TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo; lunes diecinueve (19) de junio del año dos mil dicisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000101

PARTE DEMANDANTE: JOSE MANUEL MONTILLA AMAYA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-5.181.382 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: ORLANDO OQUENDO y MAZEROSKY PORTILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 140.089 y 120.268 respectivamente; domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: GEOSERVICES, S.A., sociedad mercantil e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el día 18 de enero de 1979 bajo el No. 7. Tomo 7-A-Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, la cual fue absorbida por la sociedad mercantil SCHLUMBERGUER DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1990 bajo el Nro. 73. Tomo 37-A Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

APODERADOS JUDICIALES:
PARTE DEMANDADA JOSÉ HERNÁNDEZ ORTEGA, IBELISE HERNÁNDEZ ORTEGA, FRANCISCO URDANETA, MAYBELINE MELENDEZ y STEPHANY HUYKE OREE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.850, 40.615, 210.635, 123.023, 203.882, 132.884, 141.657, 224.223 y 131.137 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: AMBAS PARTES: ya identificadas.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha cuatro (4) de abril del año 2017 la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano JOSE MONTILLA contra la sociedad mercantil GEOSERVICES, S.A., la cual fue absorbida por la sociedad mercantil SCHLUMBERGUER DE VENEZUELA, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que apela de la sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuanto el a-quo debió condenar todos los conceptos solicitados en el escrito libelar.

-Que en la contestación la demandada manifiesta que el actor si es su trabajador pero que es de confianza y por lo tanto no le corresponde la convención colectiva. Ahora bien, que en virtud de ello, demanda ante esta jurisdicción y se apoya en la sentencia dictada por la sala social en fecha 15/10/2014 donde se presento una situación similar, en las mismas circunstancias.

-Que el a-quo, incurre en incongruencia negativa entre la decisión y lo que se probó en juicio por cuanto quedo demostrado que era beneficiario de la convención colectiva y que por lo tanto el a-quo debió otorgar todo lo solicitado.

-Que se demostró en todo el proceso que el era operario y que no era un empleado de confianza, si no que era trabajador beneficiario de la convención colectiva, por lo tanto se debió ordenar todos los conceptos y montos solicitados.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que en el presente caso, el a-quo estableció la controversia de que si el actor es beneficiario o no de la convención colectiva.

-Alega que el actor no es beneficiario de la convención colectiva, y que durante toda la relación fue un trabajador de confianza.

-Que apela de la decisión del a-quo, por cuanto la misma aplico la convención colectiva de manera retroactiva de los años 2013-2015 e incluso 2015-2017 y que al otorgarle la convención incurre en error.

-Que todos los contratos petroleros con anterioridad al año 2013 excluyen a los trabajadores de confianza.

-Que el demandante era de confianza por cuanto realizaba muestras geológicas, muestra del pozo e informar a PDVSA, entre otras que fueron descritas en el proceso y que las mismas eran labores de un trabajador de confianza.

-Que desconoce de donde arguye la sentencia que dichas funciones son equiparable a la de un operario A, cuando se pregunta que donde se basa el juez para decidir eso.

-Que en actas se prueba que es de confianza y no se entiende porque él a-quo aplica la convención colectiva.

-Que reconoce las funciones que están en el escrito libelar y que son las que realizaba el actor.

-Que la cuestión es determinar si las funciones son de un operario A o no. Y no se encuentra en actas las funciones de operario; que como se determina si no consta en actas.

-Que el a-quo, no le otorga valor probatorio a la documental denominada manual descriptivo de cargo por cuanto no fue firmado por el actor y aplica el Código Civil. Cuando la misma quedo reconocida en el proceso.

-Que existe la indebida carga de la prueba, cuando él a-quo establece que por la supremacía de la realidad tenia que demostrar la demandada que el actor no era beneficiario de la convención colectiva, cuando corresponde al actor la carga de probar. Y que solo corresponde a su representada demostrar que el actor era trabajador de confianza.

-Que él a-quo condena el preaviso, cuando se evidencia en actas que no está controvertido la causa de terminación de la relación laboral, la cual fue la renuncia.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada al libelo presentado, esta Alzada observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:
-Que comenzó a prestar sus servicios el día 30 de noviembre del año 2006 para la sociedad mercantil GEOSERVICES, S.A., desempeñando el cargo de “MUD LOGGER SENIOR, MUD LOGGER JUNIOR, TDC JUNIOR y OPERADOR JUNIOR TCD, OPERADOR GEONEXT JUNIOR”.

-Que en la realidad de los hechos sus actividades eran las que ejecutaba propiamente un operario A, cargo que aparece en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, ejecutando en todos los cargos las mismas funciones.

-Que las labores ejecutadas consistían en el análisis microscópico; descripción y realización de pruebas a las muestras de los recortes de perforación; instalación de censores de la cabina de Mud Logging en los taladros para el control de las operaciones y mantener informado a la beneficiaria del servicio PDVSA para que esta revisara las operaciones trabajando para las ordenes del gerente de recursos humanos.

-Que laboró en un sistema de trabajo de catorce (14) días de trabajo por catorce (14) días de descanso mejor conocido como 14x14 y que ello fue realizado con la finalidad de ahorrarse la entidad de trabajo costos de viáticos y alimentación pues aunque las labores de trabajo comenzaron en Maracaibo, lo trasladaron a la ciudad de Maturín en el estado Monagas.

-Que la relación de trabajo concluyó con renuncia justificada por parte de su representado, por haberle reclamado a la patronal el pago del salario y demás beneficios bajo la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, el cual no quiso cancelar, por lo que debe ser calificado su retiro como retiro justificado.

-Que no estaba obligado a prestar servicios bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que ejecutaba de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias eran de operario A, cargo este que si aparece en la CCP.

-Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 88 el trabajo como hecho social que gozará de la protección del Estado, donde prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

-Que para el diccionario de la Real Academia Española la voz primacía en su primera acepción semántica, alude a “superioridad, ventaja o excelencia que algo tienen con respecto a otra cosa de su especie”, y realidad es definida como “existencia real y efectiva de algo”, de esta forma se puede inferir que el “principio de primacía de la realidad, está dirigido a resaltar la dimensión fáctica del derecho por encima de cualquier otra, ya sea normativa, axiológica, estimativa, etc.

-Que en razón de ello demanda a la sociedad mercantil GEOSERVICES, S.A., a los fines de que le cancele los siguientes conceptos.
La cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, establece el régimen de indemnizaciones correspondiéndole:
• ANTIGÜEDAD LEGAL: El equivalente a 30 días por año a razón de salario integral, correspondiéndole 300 días a razón de Bs. 525,51 para un total de Bs.157.651,77
• ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: El equivalente a 15 días por año a razón de salario integral, correspondiéndole 150 días a razón de Bs. 525,51 para un total de Bs. 78.825,88
• ANTIGÜEDAD ADIONAL: El equivalente a 15 días por año a razón de salario integral, correspondiéndole 150 días a razón de Bs. 525,51 para un total de Bs. 78.825,88
• PREAVISO: El equivalente al preaviso establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) el equivalente a 60 días a razón del salario normal de Bs. 427,87 para un total de Bs. 28.371,93
• VACACIONES FRACCIONADAS: Le corresponden 19,83 días a razón del último salario normal de Bs. 472,87 lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.378,5 de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 literal A.
• AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA: Le corresponden 36,17 a razón de un salario básico de Bs. 189,34 lo que arroja la cantidad de Bs. 6.847,8 de conformidad con lo establecido en la cláusula 24, literal B de la Convención Colectiva Petrolera.
• DIFERENCIA DE UTILIDADES: Le adeuda el 33,33 de todos los conceptos que recibe el trabajador en el año por CCP, la cantidad de Bs. 178.119,68 conforme al calculo efectuado en el anexo A.
• AYUDA DE CIUDAD: El 5% del salario básico mensual del trabajador, con una garantía mínima de Bs. 300,00 por cada mes de duración de la relación de trabajo, lo que suma la cantidad de Bs. 12.649,72 conforme a la cláusula 23 literal j de la CCP.
• TIEMPO DE VIAJE: Le adeuda conforme a la cláusula 23 literal b de la CCP, las siguientes cantidades: Bs. 154.986,55 por tiempo de viaje 1,52 no cancelado; Bs. 97.119,44 por tiempo de viaje 1,77 no cancelado; Bs. 10.486,00 por tiempo de viaje 0,38 no cancelado.
• DESCANSO CONTRACTUAL Y LEGAL NO CANCELADO: El equivalente a Bs. 56.203,60 por descanso legal no cancelado y Bs. 56.203,5 por descanso contractual no cancelado, tal y como se evidencia del anexo A.
• DIFERENCIA DE SALARIO: La patronal le canceló durante el decurso de la relación laboral el salario mínimo nacional, cuando realmente debía cancelarle el salario básico diario devengado por el operario A dentro del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, por lo que existe una diferencia salarial de Bs. 136.169,65
• INDEMNIZACIÓN POR MORA: La patronal le adeuda conforme a la cláusula 70 de la CCP, 502 días a razón de Bs. 1.418,61 por día (188 días) lo que resulta la cantidad de Bs. 712.135,45

-Que todos los conceptos adeudados suman la cantidad de Bs. 1.199.334,33 cantidad a la cual hay que descontarle Bs. 134.000,00 razones por las cuales la entidad de trabajo GEOSERVICES, S.A., adeuda todavía la cantidad de Bs. 1.065.334,33 además de los costos y costas procesales.

ALEGATOS PARTE DEMANDANDA

De la lectura realizada a la contestación presentada, esta Alzada observa que la demandada fundamenta su escrito en los siguientes alegatos:
-Alega que el actor no se encuentra enmarcado dentro de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, más este pretende le sea aplicado un cargo diferente al alegado, alegando que las funciones que cumplía eran las pertenecientes a las de un operario A, cuando la realidad es que siempre fueron las de TDC Junior, que dichas funciones corresponden a la de un personal altamente calificado, que poseen conocimientos técnicos especializados en la materia, y que requieren una formación académica indispensable para la ejecución de sus labores, razón por la cual no se encuentra en el tabulador que determina los cargos de los empleados beneficiarios del Contrato Colectivo Petrolero.

-Que aunado a lo anterior, de las actas procesales podrá evidenciar el Tribunal que el actor fungió como un empleado de confianza y dirección; y más aún se puede evidenciar de las propias declaraciones del actor en su escrito libelar al manifestar que el mismo realizaba funciones en las cuales mantenía informado a la beneficiaria del servicio PDVSA para que está revisara las operaciones.

-Que la calificación de un trabajador como de confianza obedece a una situación de hecho, y no simplemente a una situación de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

-Que en el caso que nos ocupa la naturaleza del trabajador de confianza viene dada en función de la naturaleza real de los servicios prestados, en apego al principio previsto en el literal c del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dentro de las funciones que el actor desarrollaba para GEOSERVICES, C.A., se encontraba el conocimiento de secretos industriales, que son funciones propias de un trabajador de confianza.

-Que el cargo desempeñado en el tabulador de la CCP de operador TDC Junior, por lo que el cargo pertenece a los denominados trabajadores de confianza, siendo falso que sus funciones fueran las de operario A.

-Que el actor no reclamó los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera durante toda la relación de trabajo, para el otorgamiento de dichos beneficios.

-Que las funciones desempeñadas por el reclamante implicaban la verificación del cableado y la conexión de los censores en los diferentes lugares del taladro, mantenerse informado de las actividades que se realizaban en el taladro, controlar los inventarios de la unidad de Mud Logging, asegurarse que el personal cumpla con lo establecido en el manual de procedimientos de calidad, asegurarse que el personal de la unidad de Mud Logging realice su trabajo en condiciones optimas de seguridad, elaborar reportes geológicos operacionales, elaborar correlaciones geológicas y secciones estructurales, instruir al personal sobre la manera de tomar y acondicionar muestras, mantener informado al Geólogo del pozo de PDVSA sobre muestras, verificar los reportes emitidos por el operador Mud Logging.

-Que la Convención Colectiva Petrolera en su cláusula 2° establece el ámbito de aplicación personal de la convención la cual establece la excepción a la nómina no contractual, que está conformada por el personal que disfruta una serie de beneficios y condiciones de trabajo, regidos por la normativa interna de la empresa, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto no podrán ser inferiores a las existentes para el personal amparado por la convención colectiva.

-Que la propia Convención Colectiva Petrolera consagra el mecanismo para los casos en que un trabajador haya sido excluido de su aplicación injustificadamente, debiendo acudir a la Unidad de Relaciones Laborales de PDVSA para plantear su reclamo, o solicitar un laudo arbitral para su reubicación.

-Que la parte actora reclama una cantidad de dinero equivalente a la cantidad de Bs. 28.371,93 fundamentada en la indemnización prevista en la cláusula 25 de la CCP, manifestando que su relación laboral terminó por renuncia justificada, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece cuando será dicha indemnización y entre dichas causales no está el retiro justificado.

-Niega, rechaza y contradice que el actor prestara servicios para su representada GEOSERVICES, S.A., ocupando los distintos cargos desde el comienzo de sus servicios como lo son Mud Logger Senior, Mud Logger Junior, TDC Junior, Operador Junior TDC y Operador Geonext Junior, debido que el cargo que realmente ejercía el actor era el de operador TDC Junior, como se puede evidenciar de los recibos de pagos y otros documentos.

-Niega, rechaza y contradice que la realidad de los hechos en cuanto a que las funciones que ejecutaba propiamente el actor fueran las de un operario A, ya que las actividades que realmente hacía era verificación del cableado y la conexión de los censores en los diferentes lugares del taladro, mantenerse informado de las actividades que se realizaban en el taladro, controlar los inventarios de la unidad de Mud Logging, asegurarse que el personal cumpla con lo establecido en el manual de procedimientos de calidad, asegurarse que el personal de la unidad de Mud Logging realice su trabajo en condiciones optimas de seguridad, elaborar reportes geológicos operacionales, elaborar correlaciones geológicas y secciones estructurales, instruir al personal sobre la manera de tomar y acondicionar muestras, mantener informado al geólogo del pozo de PDVSA sobre muestras, verificar los reportes emitidos por el operador Mud Logging.

-Niega, rechaza y contradice que el actor siempre ejecutara las mismas funciones, debido a que las funciones están diseñadas de acuerdo a la descripción del cargo o puesto a ejecutarse.

-Que es cierto que el actor ingresó en fecha 30 de noviembre de 2006 pero niega que el último salario devengado por el actor fuera de Bs. 4.890,00 ya que el salario real devengado por el actor era variable y siempre excedía el monto señalado por el actor, como se puede evidenciar de los recibos de pagos.

-Que es cierto que la relación de trabajo terminó en fecha 5 de febrero de 2014 por renuncia del accionante.

-Niega que el actor laboró en un sistema de trabajo de catorce (14) días de trabajo por catorce (14) días de descanso mejor conocido como 14x14 y que ello fue realizado con la finalidad de ahorrarse la entidad de trabajo costos de viáticos y alimentación pues aunque las labores de trabajo comenzaron en Maracaibo, lo trasladaron a la ciudad de Maturín en el estado Monagas.

-Que es cierto que ejecutara funciones o actividades que consistían en el análisis microscópico, descripción y realización de pruebas a las muestras de los recortes de perforación, instalación de censores de la cabina Mud Logging en los taladros para el control de las operaciones y mantener informado a la beneficiaria del servicio PDVSA para ésta revisara las operaciones trabajando para las ordenes de la Gerente de Recursos Humanos y Coordinadora de Recursos Humanos.

-Niega que la relación de trabajo concluyó con renuncia justificada, por haberle reclamado a la patronal el pago del salario y demás beneficios bajo la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, el cual no quiso cancelar, por lo que debe ser calificado su retiro como retiro justificado.

-Niega, rechaza y contradice que al actor le corresponda la aplicación de la CCP conforme a la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, ya que las funciones que ejecutaba el actor corresponden con el cargo desempeñado el cual no aparece enmarcado en los cargos amparados por la Convención Colectiva Petrolera.

-Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.199.334,33 y que haya que descontarle la cantidad de Bs. 134.000,00 por cuanto esas diferencias se basan en la aplicación de un régimen del cual está totalmente excluido el accionante, debido a que su representada siempre le canceló al actor conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que el cargo que desempeñaba no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la Industria Petrolera

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación de la demanda, así como, los alegatos formulados por la parte demandante y demandada en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, lo siguiente:

• Verificar si el fallo apelado incurre o no en error de valoración de las pruebas.
• Determinar si el actor fue un empleado o no de confianza y si procede o no las diferencias de los conceptos conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera.
• Determinar si procede o no el concepto del preaviso.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo del año 2000 contentivo de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo del año 2000 expediente Nº 98-819).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. Ahora bien, le corresponde al demandante demostrar que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria establecida en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia supra mencionada y, le corresponde a la demandada demostrar que el trabajador realizaba funciones de un cargo de confianza. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE
1.- Informativas:
1.1.- Solicito se oficiara al Banco Mercantil, ubicado en la Avenida 5 de Julio diagonal a la Plaza de la República, en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción prueba. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte quien la promovió desistió de la misma, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

1.2.- Solicito se oficiaría al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ubicado en la calle 89 Avenida Delicias en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, a los fines que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción prueba. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte quien la promovió manifestó que en vista que la demandada no negó la relación de trabajo y además ha manifestado en la audiencia que SCHLUMBERGER, absorbió a GEOSERVICES, S.A.; por lo tanto desiste de la misma, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

1.3.- Solicita se oficie al Coordinador del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con sede en Maturín, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada que en fecha 8 de julio de 2016 se libró oficio Nº T4PJ-2016-1226 dirigido al Juez Coordinador del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ciudadano oficiado razón por la cual esta Alzada no emite valoración al respecto. Así se decide.-

1.4.- Solicita se oficie al Registro Mercantil del estado Monagas, ubicado en el Registro Mercantil del estado Monagas, ubicado en la Avenida Bolívar, Edificio Galería Mi Suerte, piso 2, Calle Chimborazo, en Maturín estado Monagas, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte quien la promovió desistió de la misma, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

2.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTALES:
Solicita se exhiban los recibos de pagos emitidos por la empresa GEOSERVICES, S.A., al ciudadano JOSÉ MONTILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.181.382 que van desde el periodo 30-11-2006 al 5-2-2014 y los recibos de pagos de utilidades correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 en los cuales se lee UTILIDADES 33,33% PAGO PETROLERO. Observa esta Alzada, que la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio que los recibos de pagos y utilidades que poseía de la relación de trabajo con el ciudadano JOSÉ MONTILLA, fueron consignados como pruebas documentales; por lo tanto se considera inoficiosa la exhibición solicitada. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
1.- DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió originales de “recibos de pago” de salarios, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales rielan desde el folio 99 al 173 ambos inclusive del expediente. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no índico ataque alguno, en consecuencia se le otorga valor probatorio y las mismas serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.2.- Promovió solicitudes de vacaciones, de anticipo de prestaciones sociales y comprobante de pago de prestación de antigüedad, los cuales rielan desde el folio 174 al 198 del expediente. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no índico ataque alguno, en consecuencia se le otorga valor probatorio y las mismas serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.3.- Promovió carta de “renuncia” realizada por el ciudadano JOSÉ MANUEL MONTILLA, de fecha 5-2-2014 y, dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de GEOSERVICES, S.A., la cual rielan en el (folio 199) del expediente. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no índico ataque alguno, en consecuencia se le otorga valor probatorio y la misma será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-
1.4.- Promovió descripción de cargo OPERADOR TDC, el cual riela desde el folio 200 a los 205 ambos inclusive del expediente. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no índico ataque alguno, en consecuencia se le otorga valor probatorio y las mismas serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.- INFORMATIVAS:
2.1.- Solicito se oficiara a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., con la finalidad que informen sobre lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que en fecha ocho (8) de febrero de 2017 se recibió respuesta del ente oficiado a lo solicitado en oficio N° T4PJ-2017-136 (Folio 271-273 de la pieza principal), en consecuencia, se le otorga valor probatorio a la resulta procedente, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.2.- Solicito se oficiara al banco Provincial, S.A., con la finalidad que informen sobre lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que en fecha diez (10) de noviembre del año 2016 se recibió respuesta del ente oficiado a lo solicitado en oficio N° T4PJ-2016-1227 (Folio 253-254) de la pieza principal), en consecuencia, se le otorga valor probatorio a la resulta procedente, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.- INSPECCION JUDICIAL:
Promovió prueba de inspección judicial, a los fines de que se traslade el tribunal y constituya en los taladros en los cuales su representada GEOSERVICES, S.A., presta servicios ubicados costa afuera de Punto Fijo, estado Falcón, G-200 ubicado detrás de la Planta Santa Rosa vía Los Pilones y a 3 Km., del módulo policial de Santa Rosa de Anaco, estado Anzoátegui, a los fines de dejar constancia sobre lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte promoverte desistió de la misma, en consecuencia no hay material probatorio por el cual pronunciarse. Así se decide.-

4.- EXHIBICION DE DOCUMENTALES:
Solicito exhiba la parte contraria, los recibos de pagos correspondientes al accionante JOSÉ MONTILLA, que en copias simples fueron consignadas marcadas con la letra A. Observa esta Alzada, que al haber quedado reconocidos los recibos consignados por la parte demandada, su evacuación se hizo inoficiosa. Así se decide.-

PRUEBAS SCHLUMBERGUER DE VENEZUELA S.A.
1.- INFORMATIVAS:
Solicito se oficiara a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., con la finalidad que informen sobre lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que en fecha ocho (8) de febrero de 2017 se recibió respuesta del ente oficiado a lo solicitado en oficio N° T4PJ-2017-136 (Folio 271-273 de la pieza principal), en consecuencia, se le otorga valor probatorio a la resulta procedente, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

-II-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación ejercido por ambas partes, que la presente causa se centra en verificar si el fallo apelado incurre o no en error de valoración de la prueba documental denominada descripción de cargo. Asimismo, determinar si el actor fue un empleado o no de confianza y si procede o no las diferencias de los conceptos reclamados conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera (PDVSA PETRÓLEO, S.A.) y por último determinar si procede o no el concepto del preaviso.

Ahora bien, delimitada así la controversia en cuanto a la primera denuncia sobre vicios que adolece la sentencia recurrida, alega la parte demandada que el Tribunal a-quo incurre en error al valorar las pruebas documentales y las informativas, por cuanto primordialmente no le otorga valor probatorio a la documental denominada descripción de cargo (F. 200-205), la cual en la celebración de la audiencia de juicio, la parte contra quien se opuso, no la impugnó y no manifestó nada al respecto sobre la misma, que en virtud de ello, apela por cuanto debió otorgarle valor a la misma, la cual es una prueba fundamental en el presente caso.

Respecto a la valoración de las pruebas, al incurrir en error en la motivación de una prueba, la Sala de Casación Social en sentencia No. 665 de fecha 17 de junio de 2004 ha sentado lo siguiente:

“Con apoyo en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 175, eiusdem, se denuncia inmotivación en la recurrida producto del examen parcial o distorsionado de los elementos probatorios, en contravención a lo dispuesto en el artículo 69 de esa misma Ley, señalando al respecto lo siguiente:
“Si un hecho, alegado por una de las partes, está soportado en una prueba, la recurrida debe establecerlo necesariamente, y al no hacerlo provoca la falsedad sancionada con nulidad conforme lo prevé el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de marras, tenemos que la recurrida deja establecidos hechos falsos, al examinar la prueba de testigos promovida y evacuada por esta representación, así:
Es falso que el demandante prestara servicios en forma personal para la demandada; que recibía órdenes de dicha empresa cubriendo la ruta Caracas-Valle de la Pascua, y, que obtenía el pago a través de la demandada. Por el contrario, la prueba testimonial arroja contundentemente a los autos que el demandante prestaba servicios por cuenta propia, que era propietario de los medios de producción, que estaban a su cargo todos los gastos de ejecución del transporte, que contrataba a personas que realizaban el servicio por él (sustituyéndolo en algunos casos totalmente). Lo anterior pone en evidencia que no existe en este caso relación laboral, por no estar cubiertos los extremos que la configuran como contrato realidad”.
La recurrida, por su parte, expone al respecto:
“En cuanto al alegato señalado por la representación de la demandada, respecto a que la recurrida desnaturaliza la declaración testimonial hecha por ocho (8) trabajadores, dado que el actor se hacía asistir y sustituir usualmente de ayudantes motivo por el cual se evidencia la falta de subordinación, esta Alzada una vez analizado el video que contiene la audiencia celebrada el 21 de enero de 2004, encuentra que los testigos Luis Valeron, Antonio Colmenares, Pablo González, Mario Durando, María de Vitoria, Alfredo Moreno, Andrés Villasana y Juan Suárez, son contestes en que el ciudadano Willians Eduardo Affanis Cachutt, prestaba sus servicios en forma personal para la empresa Distribuidora de Publicaciones Capriles C.A. (DIPUCA), que igualmente les consta recibía ordenes de la empresa cubriendo la ruta Caracas-Valle de la Pascua, y que obtenía el pago por sus servicios a través de la demandada, hasta que dichos pagos los hacía la Distribuidora de Libros, Revistas y Periódicos Hermanos Suárez por instrucciones de la empresa. Este Tribunal considera que los testigos promovidos por la parte demandada son hábiles y no incurren en contradicciones y sus deposiciones concuerdan entre sí, razón por la cual se aprecian en todo su valor probatorio. Así se establece”.
La Sala observa:
La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.
No encuentra la Sala que la recurrida aplique realmente en el caso, como lo manifiesta, esa regla de la sana crítica, porque no incluye en absoluto en sus apreciaciones de lo declarado por los testigos citados, las consideraciones, esenciales, de que se trata, por una parte, de una actividad cuyos elementos de hecho pueden estar presentes cuando es de orden laboral y también cuando es mercantil, como lo es el transporte de bienes o mercancías efectuado con vehículos propios del transportista y por su cuenta y riesgo; y por la otra, de demostrar y así se lo declara en definitiva con apoyo en ello, la prestación de un servicio de naturaleza laboral, ininterrumpido durante veintidós años consecutivos, sin un solo día de descanso, ni siquiera en días feriados, y sin vacación alguna en todo ese largo tiempo, lo cual es inadmisible por contrario a toda lógica y posibilidad incluso física.
Es procedente, en consecuencia, la presente denuncia, y así se declara.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, criterio éste que fue ratificado en sentencia de fecha 6 de diciembre del año 2005 expediente No. 1078-05 (Caso: Carlos Briceño Segovia contra Pasteurizadota Táchira, C.A.)

Dadas las consideraciones anteriores, esta Alzada ha verificado de la revisión del material audiovisual, que en la celebración de la audiencia de juicio, al momento de la evacuación de las pruebas, la parte demandante no ejerció ningún medio de ataque en su oportunidad, en contra de la documental descripción de cargo (F. 200-205), asimismo se observa que el a-quo en la sentencia recurrida confirma al establecer que sobre la misma no se ejerció ningún medio de ataque y aun así no le otorga valor probatorio por cuanto a su decir no se encuentra suscrita por el actor y, no puede ser oponible de conformidad con el articulo 1.368 del Código Civil, apreciación está que constituye una errónea valoración por parte del a-quo, por cuanto no incluye en su apreciación que la misma es una prueba fundamental en el caso de marras, por describir las funciones del cargo del actor que se encuentra controvertido, y siendo que la misma no fue objeto de ataque, en virtud de ello teniendo que haber quedado la misma reconocida, por lo que procede lo denunciado por la parte demandada recurrente. Quedando subsanada dicha valoración ut supra. Así se decide.-

Con respecto a la informativa:
Esta Alzada determina que en la presente causa no se encuentra controvertida la relación laboral ni el inicio ni finalización de la misma, lo controvertido es si el actor es un trabajador de confianza o no y en virtud de ello si resulta aplicable la convención colectiva petrolera; quedando conteste por ante esta Alzada que ambas partes se encuentra de acuerdo a las funciones alegadas en el escrito libelar y en el escrito de contestación.

En este sentido, es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

“El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)” (Subrayado de esta Alzada).

Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el derecho del trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

Igualmente, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

Ahora bien, con respecto a lo alegatos dados en la contestación de la demanda, donde establece que el actor no es beneficiario de la convención colectiva petrolera por cuanto el mismo, es un trabajador de confianza, la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 en su artículo 45 señala lo siguiente:

“Se entiende trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores.”

De igual forma, es necesario relacionar también esta disposición con el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 que estableció lo siguiente:

”La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza como es el caso en marras, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita sentencia nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001 (Caso: Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A., y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), la cual sostuvo lo siguiente:

“Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.
Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.
En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.
(Omissis)
Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.
Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:
La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.
Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.
Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo”. (Resaltado y subrayado por esta Alzada).

Cuando el legislador se refiere a los trabajadores de confianza, indicando que son aquellos que cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales del patrono o su participación en la administración o en la supervisión de otros trabajadores, no pretende que sea considerado como empleado de confianza cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de confianza, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de confianza sólo quienes tengan el conocimiento personal de secretos industriales del patrono o su participación en la administración o en la supervisión de otros trabajadores.
Es evidente que por la participación en la administración o en la supervisión de personal, los empleados de confianza se encuentran de tal manera ligada a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.
Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de confianza respecto del resto de los trabajadores de una entidad de trabajo, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de confianza, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción.

Al hilo de estas consideraciones, determina esta Alzada que en el presente caso el demandante se desempeñaba como operador TDC JUNIOR, cargo esté cuya funciones quedaron reconocidas por ambas partes las cuales consistían en realizar análisis microscópicos, descripción y realización de pruebas a las muestras de los recortes de perforación, instalación de censores de la cabina de MUD LOGGING en los taladros para el control de las operaciones y mantener informado a la beneficiaria del servicio PDVSA para que esta revisará las operaciones. Al igual que de las pruebas se evidencia específicamente en la documental descripción del cargo (F. 200-205) por el hoy demandante, en su condición de operador TDC JUNIOR, la cual según la estructura organizativa se ubica al mismo nivel que el de supervisor de soporte técnico y el coordinador de contratos; se observa que esté realizaba las siguientes funciones; controlar y analizar los parámetros de la perforaciones; mantenerse informado de las actividades que se realizan en el taladro; asesorar técnicamente al cliente, mediante el uso y aplicación de los programas de ingeniería que cuenta la empresa; verificar los reportes emitidos por lo operadores Mud logger; asegurarse que el personal de la unidad cumpla con lo establecido en el manual de procedimientos de calidad; coordinar y organizar el trabajo del personal de la unidad de mud logging para cumplir con el servicio al cliente; promover la calidad en los servicios, conforme al manual de aseguramiento de calidad y manual de procedimientos de calidad; implementar los procedimientos de calidad, en las actividades del servicio de la unidad de Mud Logging; promover la seguridad en las operaciones del taladro, cumpliendo con lo establecido en el manual de seguridad del cliente y de la empresa; asegurarse que el personal de la unidad de mud logging realice su trabajo en condiciones optimas de seguridad; inspeccionar los equipos que están bajo su responsabilidad; instruir al personal que recoge muestras sobre la manera de tomar y acondicionar estas y otras labores de ensayo que pueda realizar; siendo que dichas funciones corresponden a la de un personal altamente calificado, que posee conocimientos técnicos especializados en la materia, y que requieren una formación académica indispensable para la ejecución de sus labores.

Quedando demostrado que las funciones relevantes señaladas ut supra demuestran que el trabajador realizaba tareas que corresponden a la participación en la administración de la empresa y en la supervisión de otros trabajadores, como se evidencia en la documental que describe las funciones las cuales han sido subrayadas y negritas por esta Alzada, al igual que el mismo ocupa un cargo que se encuentra al mismo nivel de supervisor y coordinador; que manejaba actividades propias de administración de la empresa, así como velar la seguridad y cumplimiento de las funciones del personal bajo a su cargo; quedando plenamente demostrado en las pruebas.
Una vez determinadas las funciones ut supra, se establece que el actor se desempeñaba como trabajador con funciones de confianza, siendo procedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

Así la cosas, resuelta la controversia pasa esta Alzada a resolver como tercer punto de apelación que la parte demandante en su escrito libelar solicita la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, alegando que era beneficiario de la misma por cuanto sus funciones eran de OPERARIO A, porque dicho cargo se encuentra estipulado en el tabulador de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera y que nunca le fueron canceladas durante toda la relación laboral, la cual duro desde el 30/11/2006 hasta el 5/2/2014; sin embargo, siendo que ha quedado conteste en actas y se evidencia en la celebración de la audiencia de juicio que ambas partes reconocen el cargo que ocupaba el actor el cual era el de TDC JUNIOR y que el mismo cumple funciones de un trabajador de confianza, tal y como fue establecido ut supra; se trae al proceso, que en la ley (LOT 1997) aplicable en el presente caso, en su articulo 509 establece que son beneficiarios de las convenciones colectivas:

Articulo 509:
“Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta ley.”

Asimismo, en este sentido la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera 2005-2007 en su cláusula 3 establece los trabajadores cubiertos:

Cláusula 3:
“Están aparados por esta convención todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas nomina diaria y nomina mensual menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42,45, 47,50,51 y 510 de la ley orgánica del trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como nomina mayor, la cual esta conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la normativa interna de la empresa y plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

Omissis…

A los efectos de la aplicación de los artículos de la Ley Orgánica del trabajo, cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral cuarto de la cláusula 57 de esta convención.”

Si bien, la relación laboral culminó en fecha 5/2/2014 y, en vista de que se solicita su aplicación hasta este periodo (2014), la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera 2013-2015 establece lo siguiente:

“AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCION:

CLAUSULA 2:
Se encuentran amparados por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR de la Nómina Contractual, comprendida por la NÓMINA DIARIA y la NÓMINA MENSUAL de la EMPRESA; no así, aquél que atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencia, desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los artículo 37, 41 y 432 de la LOTTT. La promoción de un TRABAJADOR se realizará sin perjuicio de que la vacante que resulte con ocasión de la misma, sea cubierta conforme a lo previsto en las Cláusulas 35 y 56 de esta CONVENCIÓN. Asimismo, queda exceptuado de la aplicación de esta CONVENCIÓN, el empleado de la EMPRESA que pertenezca
a la Nómina No contractual; la cual está conformada por un personal que disfruta de una serie de beneficios y condiciones de trabajo, regidos por la NORMATIVA INTERNA de la EMPRESA, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto no podrán ser inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente CONVENCIÓN. No obstante esta excepción, la EMPRESA manifiesta su respeto a la libertad que tiene todo TRABAJADOR de afiliarse o no a una organización sindical, y de ejercer todos los derechos que en este aspecto la legislación laboral le concede; en virtud de lo cual, el personal de la Nómina No Contractual ni será afectado en los derechos sindicales que le consagran la LOTTT y su Reglamento, y en este sentido no podrán ser impedidos de participar en actividades de mero ejercicio sindical. A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la LOTTT, cualquier TRABAJADOR que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al Procedimiento de Caso de Diferencias estipulado en la Cláusula 75 de esta CONVENCIÓN...”

En este sentido, considera esta Alzada, como ha sido demostrado que el demandante se desempeñaba como operario TDC JUNIOR con funciones de trabajador de confianza probado en actas, y si bien las cláusula de ámbitos de aplicación de dichos contratos establecen que están cubiertos por el mismo los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas nómina diaria y nómina mensual menor, no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como nómina mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de dicha convención.

Es el caso, que en vista que quedo probado en actas que el actor es un trabajador de confianza, mal puede esté pretender le sea aplicado un cargo diferente al alegado y probado en actas, alegando que las funciones que cumplía eran las pertenecientes a las de un operario A, cuando observa esta Alzada que no constan en actas dichas funciones y que no cumplió el demandante con la carga de probar con los medios probatorios que le era aplicable la misma, por cuanto se observo que le eran cancelados conceptos en base a la LOT (1997) y LOTTT. (2012). Más aun cuando se desprende que en realidad es que siempre fueron las de TDC Junior, cargo que no se encuentra estipulado en el tabulador que determina los cargos de los empleados beneficiarios del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero y en virtud de que solicita la aplicación de la convención colectiva desde el periodo 2007 hasta el periodo 2014 siendo que la misma excluye a los trabajadores de confianza, es por ello que no se le aplica la misma.

Asimismo, se señala que adicionalmente que el actor aún cuando pretende la aplicación de la CCP, no hizo uso de los mecanismos que este contrato colectivo prevé para reclamar la errónea clasificación como trabajador de nómina mayor, mecanismo establecido en la cláusula tercera (CCP 2005-2007), la cual establece que cuando un trabajador considera que ha sido erróneamente clasificado como personal de nómina mayor, el trabajador puede acudir a los Tribunales o al procedimiento arbitral contemplado en la CCP, y si sale ganancioso disfrutaría de los beneficios de la CCP hacia el futuro, a partir de la fecha de la sentencia o laudo. Por lo que es extemporáneo cualquier reclamo relativo a este asunto una vez terminada la relación de trabajo y el no haber utilizado esos mecanismos o vías ordinarias constituye un reconocimiento expreso de la aceptación de su calificación como personal de confianza y de la nómina mayor, así como de la no aplicación de la CCP a su relación de trabajo, así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1169 del 11 de agosto de 2005 (Caso: Franklin Añez contra Schlumberger Venezuela, S.A., y otras), donde se estableció que: resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador beneficios propios de la nómina mayor, pretenda percibir adicionalmente aquellos previstos para la nómina diaria o mensual.

Por lo tanto, al haber quedado verificado ante esta Alzada que el actor se encuentra exceptuado del ámbito de aplicación de la CCP, ninguna reclamación por diferencia salarial con sustento en ella puede prosperar, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco pueden proceder. En consecuencia, se declara procedente lo denunciado por la parte demandada, y asimismo, se declara improcedente lo denunciado por la parte demandante en el presente recurso de apelación. Así se decide.-

Por ultimo, procede esta Alzada a pronunciarse sobre la procedencia o no del preaviso, donde se evidencia que el a-quo en la sentencia recurrida condena a la demandada cancelar la cantidad de Bs. 11.962,20; si bien apela la demandada por cuanto la misma no debió otorgarse por cuanto el actor presento renuncia voluntaria, y no que culminó de acuerdo a una renuncia justificada, tal y como lo establece el actor en su escrito libelar.

En este sentido, la Ley orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras establece en su artículo 80 las causas justificadas del trabajador:

“Causas justificadas de retiro:
Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella:
a) Falta de probidad.
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
c) Vías de hecho.
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
e) La sustitución de patrono o patrona cuando el trabajador o trabajadora considere inconveniente la sustitución para sus intereses.
f) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la salud y seguridad del trabajo.
g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.
h) Acoso laboral o acoso sexual.
i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido o despedida sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación de trabajo.
j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.
Omissis...”

Asimismo, se establece el preaviso por retiro que determina lo siguiente:

“Preaviso por retiro
Artículo 81. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.
b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.
c) Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.
En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En virtud de la normativa transcrita se establece que debe el trabajador dar al patrono un preaviso conforme a las reglas ut supra señaladas, y a su vez debe estar enmarcada dentro de las causas de retiro justificadas establecidas en el articulo 80 (LOTTT 2012), para poder ser beneficiario de dicho concepto; en este sentido observa esta Alzada que se desprende del expediente carta de renuncia de actor (F.199), donde renuncia de manera voluntaria por “motivos personales”, y asimismo se observa que solicita se realice el pago de sus prestaciones sociales dentro del lapso previsto en ley; no así, no quedando demostrado por el actor que haya manifestado su retiro justificado o dado el preaviso discutido.
Por lo tanto, vista que fue omitido el preaviso por parte del actor, no se encuentra obligada la demandada a cancelar dicho concepto, en consecuencia se declara procedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

De allí que conforme a lo anteriormente expuesto, siendo procedente el recurso de apelación por la parte demandada, y siendo que el actor no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera por realizar el mismo funciones de un trabajador de confianza, en consecuencia, se revoca el fallo apelado, declarándose sin lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE MANUEL MONTILLA AMAYA en contra de la sociedad mercantil GEOSERVICES, S.A., y solidariamente SCHLUMBERGUER DE VENEZUELA, S.A. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en administrando justicia nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada en fecha cuatro (4) de abril del año dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha cuatro (4) de abril del año dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSE MANUEL MONTILLA AMAYA en contra de la sociedad mercantil GEOSERVICES, S.A., y solidariamente a la sociedad mercantil SCHLUMBERGUER DE VENEZUELA, S.A. CUARTO: SE REVOCA, el fallo apelado. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.). En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). AÑO 207° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACION.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.). Anotada bajo el N° PJ0142017000043
LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

ASUNTO: VP01-R-2017-000101