TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de julio de 2017
207º y 158º
CASO: VP03-R-2017-000827

Decisión No. 332-17.-

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIEEREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho JESÚS ENRIQUE YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, Titulares de la Cédula de Identidad Nº 13.009.262 e Indocumentado, en contra de la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13 de julio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien comienza a disfrutar de su jubilación a partir del día 25 de julio de 2017 asumiendo como nuevo integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIRREZ quien se avoca al conocimiento del presente asunto y con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 14 de julio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver, en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JESÚS ENRIQUE YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que: “(…) de la lectura de las actas procesales, podemos realizar las siguientes denuncias: (…)”.

Del mismo modo esgrimió, que: “(…) NO CONSTAEN ACTAS, DENUNCIA FORMAL POR PARTE DE ALGUN CIUDADANO, DONDE SE SEÑALE EXPRESAMENTE A MIS DEFENDIDOS, (violación e inobservancia, artículos: 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano).

Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “ (…) LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, PROCEDIERON A PRACTICAR LA DETENCIÓN DE MIS DEFENDIDOS, SIN LA DEBIDA ORDEN JUDICIAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 44 DE 4 (sic) LA CARTA MAGNA, Y/O ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, referidos a la flagrancia; por lo que en el supuesto negado de que los mismos hallan (sic) realizado tal procedimiento policial en una vivienda; el mismo estaría viciado de pleno derecho, (violación e inobservancia, artículo: 196 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano).”

En relación a lo anterior prosiguió argumentando la recurrente, que: “(…) SEGÚN EL ACTA POLICIAL, LA DETENCIÓN DE MIS DEFENDIDOS, se produce al observar al sujeto Nº 1 (HERMILIO ANTONIO MONTIEL) sobre el techo de concreto de una vivienda en construcción que parecía serruchar un cable tendido entre dos postes. Mientras el sujeto Nº 2 (ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ) estaba en la vía pública y se desplazaba en actitud de alerta y nerviosa hasta la intersección donde fue restringido, y poseía un saco en sus manos. El funcionarios LIBARDO BRACHO le solicitó que desistiera de cortar el cable, y al hacerlo solo un objeto para luego descender y practicarle la requisa corporal no se le incauto ningún objeto en su poder, ni en su ropa, y afirma el funcionario que el cable que trataba de cortar es de CANTV, logrando observar una fisura causada aparentemente por el roce de la hoja de la segueta, con la intensión de cortarlo, se presentó en el sitio el ciudadano Luismer Mario Chang, quien dijo ser propietario de la casa en construcción afirmando que el trozo de cable faltante lo habían hurtado el día viernes 09-06-2017 en la madrugada por personas desconocidas.”.

Igualmente quien apela dedujo que: “(…) Alberto José Estrada, Jefe de Seguridad de CANTV; manifestó el día sábado a las 10:40 am, que fue notificado por Eduardo Primera que funcionarios de Polisur tenían material perteneciente al CANTV, específicamente cables Multiplar calibre 0.4, aproximadamente 50 metros y afirma que el día viernes a las 9 de la mañana, fue cuando se produjo el Hurto del cable, (el cual no le fue incautado a mis defendidos), tal y como lo refiere el acta policial, el cual hace referencia sólo a la incautación de un pedazo de hoja de segueta oxidado.

Continuó manifestando, que: “Se pregunta la Defensa si no aparece incautado a mis defendidos en el acta policial el referido cable, como es posible que se les pretenda atribuir la posesión del mismo cuando las actas nada dicen al respecto … en conclusión definitivamente no es de ese procedimiento son del realizado el viernes 09-06-2017, como lo afirman los mencionados testigos, Jefe de Seguridad de CANTV, Y EL PROPIETARIO DE LAS VIVIENDAS EN CONSTRUCCIÓN

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “(…) ACTA DE INSPECCIÓN, en el Barrio Sur AMERICA, calle 149 casa No -49G-66, (lugar totalmente distinto al sitio descrito como sitio del Suceso), realizada el 10-06-17 a las 5 40 de la madrugada, donde queda plasmado que practican la investigación a las 11.00 horas de la noche aproximadamente, lo cual nos pone de manifiesto que los hechos se suscitaron el día viernes tal y como fue corroborado por el Jefe de Seguridad de CANTV, quien afirma que el hecho ocurrió el día viernes a las 09:00am, y el propietario de las casas Luismer Mairo Chan, quien manifestó que el cable faltante lo habían hurtado el días viernes 09-06-2017 en la madrugada, con lo cual queda suficientemente demostrado que mis defendidos no fueron los autores del delito en referencia pues no se le incauto en su poder ningún objeto de iteres (sic) criminalistico que guarde relación alguna con los hechos investigados; además fueron detenidos el día sábado no el día viernes.”.

Acotó la Defensa Pública que: “(…) Evidenciándose de dicha acta que el sujeto Nº 2 no se encontraba en el lugar sino que se desplazaba por la vía pública, igualmente se deja constancia que no fue incautado a los imputados ninguna evidencia de interés criminalistico que pudiera comprometer la responsabilidad penal de los mismos en el delito que se le pretende imputar.”

Seguidamente determinó que: “(…) es evidente la flagrante violación de normas de carácter legal y hasta Constitucionales, a criterio de esta defensa, la ciudadana Jueza, no debió únicamente observar si LA PRESENTACIÓN SE REALIZABA O NO DENTRO DE LAS 48 HORAS; SI LA MISMA ES FLAGRANTE O NO; SI EL TRIBUNAL ES COMPETENTE POR LA MATERIA Y LA JURISDICCIÓN ETC; sino también, como órgano de CONTROL JURISDICCIONAL, ARBITRO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DIRECTOR DEL PROCESO PENAL, conforme a lo establecido al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal debe controlar que todos y cada uno de los elementos de convicción y pruebas aportadas por el Ministerio Público y por los órganos auxiliares de Justicia, se encuentren recabados, suscritos y promovidos conforme a derecho, porque de lo contrario, el Tribunal y el Ministerio Público, estaría convalidando con su decisión, FUTURAS PRUEBAS ILÍCITAS, artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; alegado por esta defensa en la debida AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, e ignorado por el Ministerio Público y el Juez.”

Consideró que: “(…) lamentablemente algunos Jueces en funciones de control, no están CONTROLANDO EN LO ABSOLUTO EL PROCESO PENAL, razón esta que genera RETARDO PROCESAL, CONGESTIONAMIENTO JUDICIAL, IMPUNIDAD, ETC; situación esta que suma miles de causas activas en los Tribunales de Juicios, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, que pudieron ser objeto de un procedimiento especial, incluso desde el inicio de la investigación, tan solo si el Tribunal hubiere filtrado lo bueno y desechado lo malo, ajustando por ende la precalificación fiscal, a la norma.”

Sostuvo el recurrente que: “(…) dicha detención es, a todas luces ILEGAL, ILEGÍTIMA, ARBITRARIA Y POR ENDE VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, como bien fue señalado por la Defensa en su debida oportunidad en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, y que esta defensa RATIFICA NUEVAMENTE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES EN EL PRESENTE ACTO, ADEMÁS DE LO ALEGADO EN EL PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN.”

Argumentó en su escrito que: “(…) Al no encontrarnos en presencia de un delito Flagrante, como en efecto ocurrió en el presente procedimiento los funcionarios actuantes obraron con arbitrariedad y abuso de autoridad, al pretender incriminar a mis defendidos en un delito que no han cometido ni han estado a punto de cometer, pero que se les ha atribuido basado única y exclusivamente en el único Indicio Aislado vertido del testimonio aportado por los funcionarios actuantes en este procedimiento en el cual no existen testigos presenciales de la acción incriminada ni de circunstancias o hechos que estén directamente relacionados con el suceso principal en forma tal que puedan comprometer la responsabilidad penal de mis defendidos en los hechos que dieron origen a la presente averiguación, aflorando en todo su imperio y esplendor el aforismo universalmente aceptado IN DUBIO PRO REO, PUES NO EXISTE certeza ACERCA DE QUIEN O QUIENES FUERON LOS AUTORES DEL HECHO, Los funcionarios; levantaron actas, evidentemente írritas; en las cuales se puede constatar que son DISYUNTIVAS Y ADVERSATIVAS UNAS DE OTRAS, porque de lo contrario estaríamos retrocediendo a oscuras y penosas etapas, ya superadas al menos en teoría por nuestro proceso penal y por sus órganos policiales.”.

Apuntó de igual manera que: “Nuestros Legisladores mediante abundante Jurisprudencia y Doctrina Jurídica, han establecido el modo en que deben comportarse los Jueces a la hora de regular un procedimiento penal, entre las que destacan las siguientes :
Como bien lo señalas las siguientes Jurisprudencias de nuestra Legislación Patria: (…)”.

Sucesivamente indicó que: “Por las razones de Derecho antes expuestas, Ruego a la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer; en primer Lugar: ADMITA, el presente recurso por cuanto se interpone dentro del lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en segundo lugar: se declare CON LUGAR, por cuanto lo ampara el Derecho y lo asiste la razón, el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia REVOQUE la Decisión Nº 733-17, de fecha 11 de Junio del año 2017, por fundamentarse la misma en actas viciadas de Nulidad Absoluta, mediante decisión dictada, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la decidió Ordenar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis defendidos, sin tomar en consideración los argumentos validos esgrimidos por la Defensa de la NULIDAD ABSOLUTA EN LA APREHENSIÓN, conforme a los artículos 174 y 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, y otorgar la Libertad Plena y absoluta del mismo, a la cual mis defendidos tiene Derecho y así lo exige en este acto esta Defensa.”.

Determinó la Defensa Pública que: “A todo evento y en el supuesto negado de considerar los honorables miembros de la Corte de apelaciones a la cual le corresponda conocer del presente asunto la Defensa Considera pertinente y necesario resaltar una ves (sic) mas en primer lugar que a mis defendidos no les fue incautado en su poder ningún objeto de interés criminalistico, tal y como narra el acta policial en la cual solo se remite un pedazo de hoja de segueta oxidada, como única elemento incautado en el sitio del suceso.”.

Manifestó que: “(…) En segundo lugar en el Acta Policial se deja constancia por parte del funcionario que narra los hechos, que parecía serruchar un cable y que lo instó a que desistiera de cortar el cable . . .y al descender y requisarlo no se les incautó ningún objeto en su poder y al subir el funcionario observó una fisura causada aparentemente por el roce de la hoja de segueta, con la intención de cortarlo, de donde podemos concluir que estaríamos en presencia del peor de los casos, frente al delito imperfecto, o lo que es lo mismo en grado de tentativa o frustración conforme a lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Penal, por cuanto como a (sic) quedado demostrado no se consumó ningún delito por parte de mis defendidos”.

Reiteró la Defensa Técnica que: (…) los Jueces de Control tienen en su poder el control judicial y, por lo tanto, les corresponde velar por el cumplimento de los Principios y Garantías establecidas en el Ordenamiento Jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado; es decir, los Jueces de Control durante la Fase Preparatoria e Intermedia, harán respetar las Garantías Procesales, en fin los Jueces encargados del conocimiento de la Fase Preparatoria, les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en ese texto adjetivo, en la Constitución de la República Boüvariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Por último refirió que: (…) Finalmente se pregunta la defensa como es posible que se les pretenda imputar la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos por parte de la Vindicta Pública y el Tribunal cuando esta debidamente probado en actas que no cargaban nada en su poder, y no teniendo nada, mal podrían estar traficando o comercializando algo que no tenían en su poder y que fue colectado por haber sido recuperado según los testigos (GERENTE DE SEGURIDAD DE CANTV; Y EL PROPIETARIO DE LAS VIVIENDAS EN CONSTRUCCIÓN), en virtud de lo cual respetuosamente solicito a la Sala adecue el tipo penal a los hechos que sería en el peor de los casos Hurto en grado de tentativa o frustración, aun cuando en verdad no se configura delito alguno por parte de mis defendidos y se les devuelva la Libertad de la cual tan injustamente han sido privados causándoles un gravamen irreparable con su detención.”

III.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra e! Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Pública en los siguientes terminos:

Inicio su contestación indicando que: “En fecha 10 de junio de 2017, siendo aproximadamente las 04:50 minutos de la tarde: los funcionarios policiales OFICIALES LIBARDO BRACHO y HAXEL URDANETA; adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, se encontraban cumpliendo labores de patrullaje, en el Barrio El Silencio, Avenida 50 con Calle 163, Municipio San Francisco del estado Zulia, cuando recibieron un reporte del Centro de Operaciones, a través del cual se les informó que en el Barrio Sur América. Avenida 56 entre Calles 149B y 149CS se encontraban dos (02) sujetos desconocidos sustrayendo los cables del servicio público de comunicación de la Empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), por lo que procedieron a trasladarse hasta la referida dirección.”.

Asimismo expuso que: “Los referidos ciudadanos, al percatarse de la presencia de la comisión policial, intentaron emprender veloz huida pero fueron interceptados por los funcionarios policiales actuantes quienes los identificaron como HERMILO ANTONIO MONTIELTROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS: así mismo al efectuar una inspección del sitio: evidenciaron lo siguiente: UNA (01) HOJA O METÁLICA TIPO SEGUETA COLOR BLANCA, REVESTIDA DE OXIDO SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE., CUBIERTO EN UN EXTREMO CON UN TROZO DE PAPEL DE COLOR BEIGE, objeto con el cual habían fragmentado parcialmente el cableado telefónico, por lo que practicaron la aprehensión de los mismos y finalmente colectaron !a evidencia física.”.

De igual manera señalaron que: “Una vez aprehendidos los imputados de autos: los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Público en relación a las actuaciones practicadas y los mismos fueron puestos a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente. Previa distribución fue asignado el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.”.

Seguidamente el Ministerio Público acotó que: “En fecha 10 de junio de 2017, la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó y dejó a disposición del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCÍO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 237 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

Señaló la Representación Fiscal que: “tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 10 de junio de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

De igual manera refirió que: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo. se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente Investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada”.

Continuó exponiendo que: “(…) al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia”.

Reseñó posteriormente que: Base normativa que se transcribe a continuación:
Artículo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)”.

Así las cosas indicó que: “Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que ¡a decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa NJ 9C-16734-2017: dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de ¡os imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 10 de junio de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, es decir, el objeto cortante con el cual se fragmentó el material estratégico en cuestión específicamente: UNA (01) HOJA METÁLICA TIPO SEGUETA COLOR BLANCA. REVESTIDA DE ÓXIDO SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, CUBIERTO EN UN EXTREMO CON UN TROZO DE PAPEL DE COLOR BEIGE y el Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano ALBERTO JOSÉ ESTRADA CASTELLANOS, en su condición de Especialista en Seguridad Física de la Empresa CANTV; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Prosiguió en su contestación señalando que: (…) tal y como se ha plasmado, para ei decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por e! Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumas boni iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”.

Manifestó que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar ¡as resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”.

Expresó la Vindicta Pública que: “Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de! procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave¡ cuya pena a imponer es alta sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”.

Reiteró que: “Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.”.

Refirió de igual manera que: “Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: "las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que. por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso".

Arguyó que: “De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: (…)”.

Reiteró que: “Analizando la institución de la precalifícación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente (…)”.

De igual manera indicó que: “(…) la Sala de Casación Pena! del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (…)”.

Recalcó el Ministerio Público que: “Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.”.

Determinó posteriormente que: “(…) el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.”

Y en razón de lo anterior, consideró que: “(…) quien suscribe una vez más, que ía decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal,, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”.

Por último en el “petitorio” solicitó que: “ (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional de! Derecho JESÚS ENRIQUE YÉPEZ, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 191.135, como Defensa Privada de los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-13.009.262 y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS indocumentado, contra la decisión Nl° 733-2017. dictada por ese la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con ¡o establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de !a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho JESÚS ENRIQUE YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, Titulares de la Cédula de Identidad Nº 13.009.262 e Indocumentado, en contra de la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó la Defensa Pública que no consta en las actas, denuncia formal por parte de algún ciudadano que identifique a sus defendidos como los presuntos autores de la comisión de algún hecho punible, procediendo de igual manera a realizar la detención de los mismos sin una orden judicial, contraviniendo con tal actuación el contenido de los artículos 234, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal así como el del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto a su parecer no quedó demostrada la comisión de un hecho punible en situación de flagrancia, procedimiento que está viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera arguyó el recurrente que el tramo de cable que en efecto aparece como hurtado en las actas de investigación penal y que es perteneciente a la empresa estatal CANTV, no le fue incautado a sus defendidos, evidenciando de lo manifestado por el ciudadano ALBERTO JOSE ESTRADA, Jefe de Seguridad de CANTV, que el mismo fue hurtado el día viernes 09.06.17 siendo la aprehensión de los mismos el día sábado 10.06.17, encontrándose en las manos de quién quedó identificado como HERMILO MONTIEL, solo una segueta, por lo que no es posible señalar a sus defendidos como los autores del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS o MATERIALES ESTRATÉGICOS, que en todo caso pudiera concluirse a su juicio que se está en presencia de la presunta comisión del delito de HURTO en grado de frustración o de tentativa conforme a lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no llegó a consumarse el delito.

Asimismo indicó la Defensa la Pública que del procedimiento se desprende que durante la aprehensión a sus defendidos no hubo testigos que dieran fe de los hechos ocurridos, y las circunstancias en que los mismos fueron aprehendidos, existiendo solo en dicho de los funcionarios para aseverar que los hoy imputados son autores de la comisión de algún hecho punible.

De igual manera determinó el recurrente que no existen suficientes elementos de convicción que fundamenten la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

En razón de lo anterior solicitó le sea devuelta la libertad a sus defendidos por cuanto con la imposición de la medida cautelar impuesta se le ha causado un gravamen irreparable.

Una vez delimitados los puntos de impugnación, el recurrente apuntó como primera denuncia que no consta en las actas, denuncia formal por parte de algún ciudadano que identifique a sus defendidos como los presuntos autores de la comisión de algún hecho punible, procediendo de igual manera a realizar la detención de los mismos sin una orden judicial, contraviniendo con tal actuación el contenido de los artículos 234, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal así como el del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto a su parecer no quedó demostrada la comisión de un hecho punible en situación de flagrancia, procedimiento que está viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en razón de lo previamente determinado por la Defensa Pública, estas Jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.(Subrayados de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, desprendiéndose primeramente los hechos objeto del presente asunto se suscitaron en fecha 10.06.17, en donde se deja constancia que aproximadamente a las cuatro y cincuenta horas de la madrugada (04:50am), funcionarios adscritos al Instituto Policía del Municipio San Francisco realizaban labores inherentes al servicio de vigilancia y patrullaje inteligente, en la Avenida 50 (vía Perijá) con calle 163 del Barrio El Silencio, cuando les informaron del Centro de Operaciones Policiales (COP) que en el Barrio Sur América, en la Avenida 56, entre las calles 149B y 149C, habían dos ciudadanos hurtando cables tendidos entre postes que suministran Servicio Público de comunicación de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV).

En razón de la información aportada se trasladaron hasta el lugar previamente referido, y de forma cautelosa, posteriormente a pie, logrando observar a un sujeto que identificaron como número uno (Nº 1) sobre el techo de concreto de una vivienda en construcción quien por el movimiento y la posición de su mano derecha parecía serruchar un cable tendido entre dos postes, mientras otro sujeto a quien identificaremos como número dos ( Nº 2) estaba en la parte baja de la construcción, específicamente en la vía pública y poseía un saco en una de sus manos, desplazándose en actitud de alerta y nerviosa desde la mencionada construcción hasta la interacción de la avenida 56 con calle 149C, lugar donde fue restringido por uno de los funcionarios actuantes.

Seguidamente otro funcionario caminó hasta la referida construcción y a viva y clara voz le solicitó al ciudadano que desistiera de cortar el cable y se colocara a derecho ante la comisión policial, sorprendiendo al mencionado ciudadano, quien soltó el objeto que tenía en su mano para luego descender de la estructura de concreto, una vez que estuvieron ambos ciudadanos restringidos, fueron inspeccionados corporalmente, y de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, les solicitaron que exhibieran de manera voluntaria algún arma u objeto de interés criminalístico que pudieran tener adherido a sus cuerpo o entre sus vestimentas, sin que se hallara objeto alguno.

Posteriormente los funcionarios actuantes verificaron en la parte superior de la vivienda donde se encontraba el sujeto número uno, determinando que el objeto que había soltado el sujeto Nº 1, se trataba de una hoja metálica de segueta y el cable que cortaba se trataba de un tendido de la empresa CANTV por lo que siendo tal material denominado como estratégico o de insumos básicos para el proceso productivo del país, se dispuso a indagar aún mas, observando en el mencionado cable, una fisura causada aparentemente por el roce de una hoja de segueta sierra con la intención de cortarlo, estando el cable tendido desde un poste sin número ubicado frente a la construcción hasta otro ubicado en dirección al sur signado con el número K18A08.

De igual manera los funcionarios dejaron constancia que faltaba un trozo de cable desde el poste que estaba frente a la construcción hasta el próximo poste ubicado en dirección al norte signado con el número K18A04, razón por la cuál procedieron a la detención de los dos sujetos, quienes fueron impuestos de sus Derechos y Garantías Constitucionales consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo los funcionarios actuantes indicaron que de una vivienda signada con el número 149B-66 ubicada en el patio trasero de la mencionada estructura de concreto en construcción, salió un ciudadano quien se identificó como LUISMER MAIRO CHAN, titular de la cédula de identidad V.-19.215.096, edad 27 años, quien manifestó ser el propietario de la casa y manifestó que dichos ciudadanos no eran residentes de dicha vivienda ni de las ubicadas de forma aledañas, agregando que el trozo de cable restante lo habían hurtado sujetos desconocidos el día anterior, es decir el viernes 09/06/2017 en horas de la madrugada.

Posteriormente se trasladó el procedimiento hasta el Centro de Coordinación Policial, en donde se dejó constancia de la llegada del ciudadano ALBERTO ESTRADA, titular de la cédula de identidad número V.-16.587.204, identificándose como especialista de seguridad de la empresa "COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA" (CANTV), quien según la fijación fotográfica realizada, reconoció e identificó el cable que se intentaban hurtar corno propiedad de la empresa previamente identificada, razón por la cuál se identificaron a los sujetos como: Sujeto Numero Uno (01): HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, sin documentación personal, refirió ser titular de la cédula de identidad V.-13.009.262, y Sujeto numero dos (02): ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, sin documentación personal, siendo informado el Ministerio Público de inmediato del procedimiento realizado.

De igual manera se dejó constancia de la denuncia realizada por el ciudadano ALBERTO ESTRADA, titular de la cédula de identidad número V.-16.587.204, identificándose como especialista de seguridad de la empresa "COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA" (CANTV), quién estando de guardia fue notificado del procedimiento realizado por el Cuerpo Policial.

De la lectura del Acta de Investigación Penal así como del fallo impugnado, observan los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que la aprehensión había sido efectuada bajo una situación en flagrancia, y que el órgano jurisdiccional podía decretar la medida de coerción personal tal como en efecto lo hizo, en virtud de existir una relación entre los imputados y la comisión del delito que el Ministerio Público le atribuye, tomando en consideración las características propias de los hechos que rodean el presente asunto, y que los hoy imputados se encontraban desplegando una conducta que hace presumir que los mismos se encontraban cometiendo presuntamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, apreciando los hechos acaecidos, en aras de garantizar las resultas del proceso, la a quo decretó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador.

Del análisis minucioso realizado a todas las actas que conforman la presente causa, así como de la lectura de la decisión objeto de impugnación se evidencia que, tal como lo estableció la jueza de instancia, en el presente caso, la detención efectuada a los imputados HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS fue realizada bajo la figura de la flagrancia como consecuencia de estar los encausados de autos realizando presuntamente, una acción delictiva que había sido concretada un día antes, pretendiendo materializarla de nuevo cuando fueron neutralizados por el cuerpo policial actuante, cuya denuncia interpuesta por la presunta víctima consta de igual manera ante el cuerpo policial, por lo que al ser presentados los imputados de marras, por el Ministerio Público, quien solicitó al juzgado de instancia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de un cúmulo de elementos de convicción recabados que hicieron presumir a la a quo que se encontraba supuestamente comprometida la responsabilidad penal del tipo penal precalificado en el acto de audiencia de presentación, todo ello en razón que el delito por el cual se llevó a cabo la detención devino de la conducta desplegada por los imputados de autos.
Igualmente se observa, que en el presente caso el sujeto pasivo del delito señaló el material incautado, así como los daños realizados a otro similar como propiedad de la empresa “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela” (CANTV), siendo aprehendidos los imputados autos cuando intentaba cortar el material cuyo uso esta destinado solo y exclusivamente a la empresa previamente mencionada, por lo que la medida de coerción es impuesta por la jueza de instancia, en el acto de presentación de imputado con fundamento en la ocurrencia del delito imputado por la Representación Fiscal, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, además existen la concurrencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, han sido autores o partícipes en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público, que los encausados en el presente asunto fueron encontrados en flagrancia por funcionarios de un cuerpo policial, cuando se trataban de cortar el cable que guindaba entre dos postes con una segueta.
A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia No. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, ratificó el criterio anteriormente señalado, estableciendo que respecto de la detención fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

“considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…”. (Destacado de la Alzada).

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, dispuso lo siguiente:

“Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de la Alzada).

De lo antes expuesto, consideran quienes integran esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que la detención de los imputados HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, no devino en ilegitima, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado, donde fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales y procesales al imputado donde, además fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron al órgano jurisdiccional avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, capaz de someter al imputado al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

En atención a lo antes expuesto consideran estas jurisdicentes que el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en esta fase primigenia del proceso, efectuó una labor acorde por cuanto en esta etapa del proceso penal, le está dada con la existencia de fundados indicios obtener una conjetura razonable de las circunstancias del caso en particular e imponer al encausado de marras, a una medida de coerción personal, siendo que la misma en nada contraria el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, así como tampoco la afirmación de la libertad previsto en el artículo 9 eiusdem. Aunado al hecho, que cualquier vulneración o violación cesó, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, en la cual se escucharon a todas las partes intervinientes, y se le impuso al procesado de marras, sobre sus derechos y garantías constitucionales, mas aun cuando fue otorgado la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario, siendo que el mismo accede a profundizar en la investigación instaurada, con la práctica de una series de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Quienes aquí deciden consideran que al evidenciarse, que de las actas contentivas en el presente asunto se corrobora un cúmulo de actos procesales, los cuales fueron señalados por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, de fecha 11 de junio de 2017, mediante el cual el titular de la acción penal, colocó a disposición de la instancia a los imputados de marras, atribuyéndoles la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acto en el cual le fue decretada la medida judicial preventiva privativa de libertad.
Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente revocar la decisión en donde fueron imputados los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, razón por la cual debe ser declarado sin lugar el punto de impugnación relacionado a desvirtuar la legalidad de la aprehensión del encausado. Así se Decide.

Asimismo como segundo punto de impugnación el recurrente expresó que el tramo de cable que en efecto aparece como hurtado en las actas de investigación penal y que es perteneciente a la empresa estatal CANTV, no le fue incautado a sus defendidos, evidenciando de lo manifestado por el ciudadano ALBERTO JOSE ESTRADA, Jefe de Seguridad de CANTV, que el mismo fue hurtado el día viernes 09.06.17 siendo la aprehensión de los mismos el día sábado 10.06.17, encontrándose en las manos de quién quedó identificado como HERMILO MONTIEL, solo una segueta, por lo que no es posible señalar a sus defendidos como los autores del delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS o MATERIALES ESTRATÉGICOS, que en todo caso pudiera concluirse a su juicio que se está en presencia de la presunta comisión del delito de HURTO en grado de frustración o de tentativa conforme a lo establecido en los artículos 80 y 82 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no llegó a consumarse el delito.

Ahora bien en relación a los señalamientos realizados por la Defensa Pública esta Alzada estima conveniente establecer que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Juez de Control durante la fase intermedia podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS , se les imputó por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito este que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Como tercer punto de impugnación la Defensa Técnica que durante el procedimiento en donde fueron aprehendidos sus defendidos no quedaron identificados testigos presenciales de los hechos, situación que a su juicio vicia de nulidad todas las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor y a tales efecto considera este Cuerpo Colegiado pertinente explicar el contenido del artículo191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

En relación a lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que la norma evidencia que si las circunstancias lo permiten, podrán tomarse las declaraciones de dos testigos, por lo cual dicho evento va a depender del desarrollo de los acontecimientos, sin embargo la incorporación o no de los testigos en las actuaciones policiales no vicia la actuación registrada por los funcionarios actuantes.

De las actas se desprende que la aprehensión de los hoy imputados se realizó en horas de la madrugada, cuando funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía de San Francisco fue alertado de una situación irregular en el Barrio Sur América, en la Avenida 56, entre calles 149B y 149C, en donde se encontraban dos ciudadanos en actitud sospechosa, uno identificado como sujeto Nº 1 encima del techo de concreto de una vivienda en construcción entre dos postes, realizado movimientos que indicaban serruchar el cable tendido mientras un sujeto Nº 2 se encontraba en la vía pública, en actitud alerta y con una bolsa en sus manos, situación que al ser percibida por los funcionarios actuantes fue abordada, pudiendo restringir a ambos ciudadanos, sin embargo tal actuación por las horas y las circunstancias en las que fue desarrollada no permitió la presencia de dos testigos que dieran fe del procedimiento realizado.

De igual manera consta en el expediente el Acta Policial suscrita por el cuerpo policial actuante y el Acta de Denuncia Verbal realizada por un representante de CANTV manifestando la ocurrencia de un hecho similar en días anteriores, no pudiendo contar con la participación de dos testigos, situación esta que no vicia el procedimiento de aprehensión, sumado a que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, estima que no hay violación del procedimiento anteriormente descrito; ya que no se observa transgresión de ninguna garantía o derecho constitucional, por lo que se declara Sin Lugar el argumento de la Defensa. Así se decide.-

Como último punto de impugnación la Defensa Pública determinó el recurrente que no existen suficientes elementos de convicción que fundamenten la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

Visto el último punto señalado por la Defensa Privada, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada de los imputados HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia la cual estableció que:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de .Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideraciones: En relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de
. Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con e! articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 177 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza ¡a convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, dicho procedimiento, fue suscrito por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio .sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear e! acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Ahora bien, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no específica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina sí se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, e! delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROGONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. cometido en perjuicio de! ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de sus defendidos Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS son participes de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a ¡a medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Pena! el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción persona!, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como ai derecho de asegurar los intereses sociales en ¡a medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, ai momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por io cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, ¡a imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual han sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en ei inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante ¡a investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECÍDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, son autores o partícipes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: (…) En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, por cuanto ¡a misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionaiidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regia rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo los investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar a la Policía Municipal de San Francisco, a los fines de participarle que los imputados HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DEC1DE.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULÍA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVAR1ANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
PRIMERO:
SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en contra de los ciudadanos HERMIUf) ANTONIO MONTIEL TROCONIS, Y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa.
SEGUNDO:
SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- HERMILO ANTONIO MONTIEL TROCONIS (…) 2.- ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS (…)
TERCERO:
Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, plenamente identificados, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de dos hechos punibles, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de San Francisco, en el cual dejan de las circunstancias de modo, tiempo y lugar,

2.- DENUNCIA VERBAL, de fecha 10/08/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de San Francisco donde expone el ciudadano ALBERTO ESTRADA;

3.- NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de San Francisco firmada por el hoy imputado;

4.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de San Francisco realizada al lugar de los hechos;

5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de San Francisco realizadas al lugar de los hechos yala evidencia incautada inserta en los folios {07 y 08)

6.- INFORME MEDICO, de fecha l0-06-2017 realizada a los ciudadanos imputados;

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE CASO OR-PSF-51.386-2017, de fecha 10-06-2017 donde se incauto Una (01) hoja metálica tipo segueta color blanca, revestida de oxido sin marca ni serial visible cubierto en un extremo con un trozo de papel de color beige; en los hechos imputado.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la defensora privada de los imputados HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados fueron aprehendidos por el cuerpo policial tratando de cortar con una segueta material estratégico perteneciente a la estatal de comunicaciones CANTV, asimismo se evidenció de la existencia de una denuncia por parte de representantes de la empresa arriba identificada en donde se deja constancia del corte del mismo material un día antes de la aprehensión de los hoy encausados en el mismo lugar donde fueron neutralizados por el cuerpo de seguridad actuante, razón por la cuál, hizo presumir que los hoy imputados cometieron el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, que los hoy imputados fueron encontrados en posesión de una hoja tipo segueta intentado cortar material estratégico perteneciente a la estatal de comunicaciones CANTV, existiendo previa denuncia de un corte realizado en las mismas circunstancias, un día antes, razón por la cuál fueron aprehendidos por los funcionarios previamente identificados.

Visto la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendida la imputada de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DE SAN FRANCISCO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JESÚS ENRIQUE YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JESÚS ENRIQUE YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor de los ciudadanos HERMILIO MONTIEL TROCONIS y ROBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ RAMOS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 733-17 dictada en fecha 11 de junio de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de julio de 2017. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 332-17 de la causa No. VP03-R-2017-000827.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria