TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de julio de 2017
204º y 156º

CASO: VP03-R-2017-000807
Decisión No. 333-2017.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO, titular de la cédula de identidad No. 15.562.623, contra la decisión de fecha 11 de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HURTO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13.07.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 14 de Julio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Posteriormente, la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, comienza a disfrutar de su jubilación a partir del día 25 de julio de 2017 asumiendo como nuevo integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIRREZ quien se avoca al conocimiento del presente asunto y con tal carácter suscribe la presente decisión. En consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO, titular de la cédula de identidad No. 15.562.623, interpuso recurso de impugnación, en contra de la decisión de fecha 11 de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…Mi defendido fue presentado ante el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, por la presunta comisión de los referidos delitos. En esa oportunidad, por parte de la defensa se alegó y se solicitó a la ciudadana Jueza, se decretara la Nulidad Absoluta de la presente Causa, de conformidad con los artículos 174 y siguientes del Código Adjetivo Penal, por cuanto el Ministerio Público, no logró determinar con el procedimiento policial que el investigado de autos haya cometido los delitos que se le señalan, más aún cuando se pudo evidenciar de las propias actas que componen la presente causa, que no se realizo (sic) la experticia técnica al presunto material incautado, a los fines de determinar si se trata de materiales que afecten la economía y productividad del País. Igualmente, solicito un cambio de calificación más cercana a los verdaderos hechos como sería a todo evento la de Hurto Simple, por cuanto es evidente de las actas que componen la presente Causa, que el referido ciudadano sólo sustrajo un aire acondicionado de una casa vecina, y en consecuencia se solicito igualmente sea decretado con lugar el procedimiento de los delitos menos graves y la Suspensión Condicional del Proceso bajo el referido procedimiento...”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…la vindicta pública, debió haber sido más acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aún partiendo de la conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos , reza textualmente el artículo: 34….., en este sentido, la Defensa refiere, que se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del País, al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos incautados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública, se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte, donde se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del País…”.

Así las cosas, el apelante también bajo esas consideraciones refiere que: “…con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión mi defendido no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio de materiales estratégicos, Igualmente vale señalar que del contenido de las actas que rielan en la presente Causa, no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados como material estratégico, según la referida Ley, más cuando se evidencia que no existe una experticia por parte del Estado Venezolano, a través de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), donde se determine que efectivamente se trata del referido material. Por otro lado, se evidencia de las actas que componen la presente Causa, que no existe constancia de una denuncia por parte de alguna industria, empresa u organismo del Estado Venezolano, que haya sido víctima del robo de materiales que paralizaron su producción, afectando de esta manera gravemente la economía del País, toda vez que lo presuntamente incautado no es una cantidad relevante, donde mi defendido puede fácilmente ser juzgado en libertad ya que según Decisiones de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones, de fecha 07/04/2015 Decisión N° 92-15 y de la Sala 2 de Corte de Apelaciones, con Decisión N° 314-14 de fecha 04/10/2014, así mismo la Sala 3 de la Corte de Apelaciones con Decisión N° 12-15 de fecha 09/03/2015, han reiterado en varias oportunidades que dicho proceso de investigación, se puede satisfacer con una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

De esa manera específica, alega la Defensa Pública que: “…lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula que uno de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un (sic) hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Al respecto, lo señalado por la doctrina de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá ser acreditado con base a meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, el el (sic) presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso…”.

En ese orden de ideas, manifiesta el recurrente que: “…sino se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, mas aún, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas, adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de un material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Pública. Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometerla responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación judicial preventiva de libertad..”.

Conforme a lo anterior, manifiesta que: “…con respecto, a la presunción de peligro de fuga, en el caso de marras resulta evidente que no existe tal peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tiene arraigo en el País y por el presunto hecho de supuestamente hallarle la cantidad irrisoria de Dos (02) Metros de Cable sin marca ni serial, hallados al lugar indicado en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad. Los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso.…”.

Por otro lado trae a colación la defensa pública que: “…es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo está siendo gravemente afectado con una medida que a todas luces vulnera Garantías Constitucionales como el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, por lo cual solicito le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata .”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “… sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del Tribunal de control de fecha de fecha (sic) 11 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal. ….por considerar esta defensa, que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la Representación Fiscal en la presente Causa, en virtud de no ajustarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecue el tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, desde la sala que corresponda conocer.”. .
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 48° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos culo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada”.

Por otra parte, argumenta la Vindicta Pública que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. …”.

En ese orden de ideas, señaló que: “… que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa N° 9C-16741-2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236,. 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la Imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y participación de los imputados autoría y/o participación, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y e! Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha- 10 de junio de 2017, Acta de Denuncia, Interpuesta por la ciudadana YOHAINY DEL CARMEN MORAN URDANETA, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se “Dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente: UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 12.000 BTU, S/N MARCA VISIBLE NI SERÍAL Y UN (01) ROLLO DE CABLE (MATERIAL ESTRATÉGICO), DE APROXIMADAMENTE OCHO (08) METROS; siendo menester acotar que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación,..”.

De igual forma la Representante fiscal, esgrimió que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iurisl, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.…”.

Adicionalmente, señala quien contesta que: “…Es Importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por 10 que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen, a la aprehensión del hoy imputado,..”.

De acuerdo con lo anterior la Representante Fiscal menciona que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que e! procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de !a República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura maltrato, coacción,, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.

Asimismo, el Ministerio Público indicó: “…Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.

Destaca quien contesta que: “… es menester traer a colación el Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 04 de abril de 2017, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, de conformidad con lo establecido en los artículos Io y 2o, RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO. BRONCE. ACERO. NÍQUEL U OTRO TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN; ASÍ COMO DE RECURSOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA Y FIBRA SECUNDARÍA PRODUCTO RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN. TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VITAL RARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL.” (RESALTADO PROPIO). En consecuencia, el escrito de apelación Interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la Inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”.

Como pruebas promovió: “..el expediente 9C-16741-2017..”.

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho TOMÁS SALINAS, actuando en su carácter de Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano CARLOS LUÍS MOL1RO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.26.536.003, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 11 de junio de 2017, en la causa signada con el número 9C-16741-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 2§8 del Código Orgánico Procesal. Penal, por la .presunta, comisión, del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma...”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO, titular de la cédula de identidad No. 15.562.623, contra la decisión de fecha 11 de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como denuncias las siguientes: en primer término señala que el Ministerio Público no fue acucioso al determinar la calificación jurídica, ya que a su criterio imputo el tipo penal de manera casual, advirtiendo así que al momento de la aprehensión mi defendido no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio de materiales estratégicos. Sobre ese particular, esgrime que del contenido de las actas que rielan en la presente causa, no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados como material estratégico, según la referida Ley, más cuando se evidencia que no existe una experticia por parte del Estado Venezolano, a través de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), donde se determine que efectivamente se trata del referido material, aunado a que, se evidencia de las actas que componen la presente Causa, que no existe constancia de una denuncia por parte de alguna industria, empresa u organismo del Estado Venezolano, que haya sido víctima del robo de materiales que paralizaron su producción, afectando de esta manera gravemente la economía del País.

Asimismo, en relación al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la ausencia de elementos de convicción, ya que no esta demostrada la existencia de un material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Pública. Por último manifiesta que no existe peligro de fuga, por cuanto su defendido tiene arraigo en el país y la cantidad de supuesto material estratégico es irrisoria, en consecuencia, solicita que se adecue la calificación jurídica y se otorgue una medida menos gravosa a la acordada.

En ese orden, se observa que la instancia ante la solicitud tanto del Ministerio Público como de la Defensa estableció lo siguiente:
“..Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. No obstante que de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 177 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables sí, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Dicho procedimiento, fue suscrito por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que,- existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República.
Ahora bien, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de el ciudadano: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ. C.I V-INDOCUMENTADO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional. Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no específica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se. percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ. CJ V-INDOCUMENTADO. por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 de! Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano WILLIAM, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 Ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de el ciudadano: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ. C.I V- NDOCUMENTADO, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de sus defendidos Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir del ciudadano: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ, C.l V-INDOCUMENTADO es participe de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a ‘conseguir el debido equilibrio que exige tanto e! respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado ponga las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por las defensas, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha .sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS SOLICITADA POR LAS DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano WILLIAM, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 Ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ, C.I V-INDOCUMENTADO, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de ¡as actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: ACTA POLICIAL, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma; ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO, 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que se traía de un sitio con ambiente calido e iluminación natural ubicado en: SECTOR FUEGO VIVO.. PARROQUIA ISLA DE TOAS, UNA CASA DE COLOR BLANCO SIN TECHO; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOUVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que fue recolectado como evidencia: UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 12.000 BTU, SIN MARCA VISIBLE NI SERIAL Y UN (01) ROLLO DE CABLE (MATERIAL ESTRATÉGICO) DE APROXIMADAMENTE OCHO (08) METROS; FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia del sitio del suceso y de la evidencia recolectada; DENUNCIA ESCRITA, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOUVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en la cual dejan constancia de los hechos narrados por la ciudadana YOHAINY DEL CARMEN MORAN URDANETA. DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOUVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO, 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia de los hechos narrados por el ciudadano DILMER BAEZ; elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera ¡legarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano; CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ. C.l V-INDOCUMENTADO, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con os artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ, C.I V-INDOCUMENTADO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de! ciudadano WILLIAM, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 Ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse Henos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ante señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien
decide debe ser el curso de la propia investigación se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por ¡os cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte la Jueza de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectarán los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar a la CUERPO DE POLICÍA BGLIVAR1ANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, a los fines de participarle que el imputado: CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ. C.I V-INDOCUMENTADO, quedará recluido en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO MUÑOZ, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HURTO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al tomar en consideración especialmente el acta policial del procedimiento y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de esos hechos punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de hechos punibles, perseguibles de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Así las cosas, debe precisar esta Sala que la tercera denuncia se trata sobre la precalificación jurídica del hecho, la cual guarda relación estrecha con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Tribunal Colegiado estima a los fines del mejor entendimiento de la resolución de los planteamientos de la defensa, pasar a resolver la misma conjuntamente con la primera denuncia.

En ese orden, respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punible presuntamente cometidos por el ciudadano CARLOS LUIS MOLERO MÚÑOZ, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HURTO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé el primer tipo penal, en virtud de ser este el que cuestiona la Defensa, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente traer a colación lo establecido en el Acta de Policial, d efecha10.06.16, en la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, dejaron constancia que recibieron llamada tele´fonica de la ciudadana YOHAINY MORAN, informando que en la posada del Señor William en el sector Toro de la Parroquia Islas de Toas del Municipio Padilla, unos ciudadanos se encontraban sustrayendo un aire acondicionado y que los mismos El Douglas, se encontraba vestido de Pantalón Blue Jeans Oscuro, una franela manga larga de color azul, por lo que salieron del sitio y por el sector Fuego Vivo, observamos a dos ciudadanos con las características dadas por la ciudadana referida, estos al notar la presencia policial optaron por lanzar objetos contundentes (piedra) en contra de la comisión policial, logrando dañar el parabrisas de la unidad, procedieron a detener la marcha, iniciando seguimiento a pie, quienes se introdujeron en una casa abandonada, sonde se logró su detención.

Así las cosas, según el acta policial mencionada se recuperó en el lugar de la detención un (01) aire acondicionado y un rollo de cable, lo cual condujo a la aprehensión en flagrancia de los mismos, por haberse realizado la aprehensión a apoco de haberse cometido el hecho y con instrumentos de interés criminalísticos. Aunado a ello, se evidencia denuncia escrita rendida por la ciudadana YOHAINY DEL CARMEN MORÁN URDANETA, quien dio parte a los funcionarios actuantes y aseveró en la declaración dada en el Centro de Policía Bolivariana del estado Zulia, que los ciudadanos aprehendidos sustrajeron el aire acondicionado propiedad de la Posada del Señor William, por lo cual le gritó junto con su concubino a los mismos, observando que se fueron detrás de la posada con el aire, por lo cual comunicaron a la autoridad, quien a poco de haberse cometido los presuntos hechos punibles procedieron a la detención. (Folios 2 y 10 de la causa principal).

Observan estas jurisdicentes, que el apelante cuestiona la calificación jurídica argumentando errores en la tipicidad del hecho ilícito, ya que no se verifica a quien pertenece lo incautado al imputado de autos en el procedimiento en el que resultara detenido. A tales efectos, debe determinarse que hasta las presentes actuaciones preliminares la precalificación jurídica del delito es de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual a juicio de esta Alzada se subsume en los hechos acaecidos, pues cabe agregar que el delito endilgado atenta contra el sistema de producción del país, ya que, presuntamente se trata de un cable eléctrico de producción venezolana el cual es utilizado para prestar el servicio eléctrico, aunado al hecho que cualquier persona puede denunciar la comisión de un ilícito penal cuando éste se trata de un delito de acción pública, como sucedió en el presente caso, lo cual además pudo ser inmediatamente verificado de forma flagrante por la Guardia Nacional.

Por tanto, es propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado señalar que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa pública al cuestionar la calificación jurídica, considerando que no se trata de material estratégico el incautado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como circunstancias modificatorias de la calificación jurídica, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

De tal manera, que debe señalarse respecto a la determinación precisa de las características propias del objeto incautado, ello constituye una autentica diligencia de investigación preliminar a ser ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la correspondiente experticia de reconocimiento, que denuncia la defensa recurrente como faltante en las actuaciones presentadas en el acto de audiencia de presentación.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, pues a pesar que no se verifica con claridad si se trata de un cable eléctrico o no, a pesar que así lo manifiesta el acta de investigación penal en la cual se registró el procedimiento, no es menos cierto que el mencionado ciudadano fue sorprendido con el mismo, el cual es de producción venezolana y se presume ser de uso eléctrico, siendo así entonces el material que lo compone el cobre, lo cual persigue su posterior comercialización, circunstancia que no desacredita la actuación de la guardia nacional en el procedimiento que conllevó la aprehensión de el ciudadano CARLOS LUIS MOLERO MÚÑOZ, pues será en la fase de investigación que se practiquen las actuaciones de investigación propias para la determinación precisa de las características del objeto del delito.

Por tanto, sebe recordarse que se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, lo cual pudiera incidir en la calificación jurídica del hecho.

En consecuencia, dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la mencionada Audiencia de Presentación, puede ser posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, motivos estos por los cuales se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Ahora bien, verificado el primer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a verificar si existen elementos de convicción suficientes para el dictamen de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el numeral 2 de la mencionada norma, en ese orden, se observa que la instancia analizó los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos;
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales.
3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO, 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que se traía de un sitio con ambiente calido e iluminación natural ubicado en: SECTOR FUEGO VIVO, PARROQUIA ISLA DE TOAS, UNA CASA DE COLOR BLANCO SIN TECHO.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia que fue recolectado como evidencia: UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 12.000 BTU, SIN MARCA VISIBLE NI SERIAL Y UN (01) ROLLO DE CABLE (MATERIAL ESTRATÉGICO) DE APROXIMADAMENTE OCHO (08) METROS;
5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOUVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia del sitio del suceso y de la evidencia recolectada; DENUNCIA ESCRITA, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia de los hechos narrados por la ciudadana YOHAINY DEL CARMEN MORAN URDANETA.
6.- DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 10 de Junio de 2017, suscritos por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOUVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO, 15, SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL ALMIRANTE PADILLA, en el cual dejan constancia de los hechos narrados por el ciudadano DILMER BAEZ

Elementos estos que fueron considerados por la juez de instancia, al momento de arribar con su fallo, para considerar que se acreditaba el hecho punible, y que los mismos eran suficientes en esa etapa incipiente del proceso, y que le crearon la convicción de la participación del imputado de actas en el mismo.

En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jueza de instancia estimó la posible pena a imponer y la probable obstaculización del imputado en la investigación que lleva el Ministerio Público, considerando que se esta iniciando ésta y se busca preservar la actividad investigativa sin la influencia del imputado en los probables órganos de prueba.

Al respecto, debe señalar esta Sala de Alzada, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presunción del peligro de fuga, deben ser estudiados en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto. Ahora bien, el peligro de fuga, previsto en el artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”.

En consecuencia, de conformidad con las razones por las cuales de puede presumir el peligro de fuga, en el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.
En tal sentido, atendiendo al delito y su naturaleza, el cual corresponde a TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que la Jueza presumió acertadamente el peligro de fuga, y por ende acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO MÚÑOZ; por tanto, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que no le asiste la razón y se declara sin lugar el recurso. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO, titular de la cédula de identidad No. 15.562.623, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 11 de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HURTO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano CARLOS LUIS MOLERO, titular de la cédula de identidad No. 15.562.623,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión fecha 11 de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HURTO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Julio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 333-17 de la causa No. VP03-R-2017-000807.
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA