TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de julio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000726 Decisión No. 329-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por los abogados GREGORIO ANTONIO CHACÓN DURÁN y JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 155.367 y 57.120, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, contra la decisión dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JULIO ALEJANDRO LORA, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa; y decretó Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.07.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 13.07.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados GREGORIO ANTONIO CHACÓN DURÁN y JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Juez a quo, convalidó la supuesta aprehensión en flagrancia de nuestros Defendidos, toda vez que del texto de su decisión al Punto Tercero de la Parte Dispositiva dijo textualmente: "...según se evidencia de las actas, el delito de Ultraje Violento en Flagrancia...". Es decir, que con relación al Homicidio Calificado del cual nuestros Defendidos no tienen ningún grado de participación, no se configuró la flagrancia, ya que se evidencia de las actas ya que según se desprende de la declaración de la ciudadana KINBERLY (sic) CRESPO que aparece al folio 20 y 21 del expediente, la misma manifestó: "...Resulta que el día de ayer sábado 20-05-2017, recibí una llamada telefónica de un vecina de nombre Argenis, informándome que mi cuñado de nombre JUAN ALEJANDRO LORA ESCOBA, se iba a meter en una residencia cuando estaba rompiendo la ventana para robar. Así mismo, manifestó:"... Inmediatamente me dirigí al tugar haber que ocurría, al llevar me pude dar cuenta que sí era verdad...". Y al transponernos al acta policial que cursa al folio 3 y 4 de la causa, el mismo indica; "... Se procedió a la aprehensión de los mismos, siendo las 07:30 horas de la noche. Es decir, ya habían transcurrido 41 horas desde que ocurrieron los hechos hasta el momento de la detención, y esta situación fue alegada por la defensa ante la Juez a-quo a los fines de que decretara la NULIDAD ABSOLUTA de dicha actuación, ya que efectivamente los funcionarios al momento de la detención no estaban actuando bajo el marco de la flagrancia, pero la Juzgadora consideró que no había flagrancia para el delito de Homicidio pero sí para el delito de Ultraje Violento, ya que supuestamente dice el Acta Policial al folio 3 y 4 lo siguiente: "....quienes tomaron una actitud agresiva en contra de la comisión vociferando palabras obscenas en contra de los funcionarios, solicitándole que guardara la calma...".

Honorables Magistrados, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "...En estos casos, cualquier autoridad deberán, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad...”. Es decir, ante la convalidación que hizo la Juzgadora, la misma es improcedente, ya que el delito de Ultraje Violento por el cual se quiere convalidar la aprehensión ilegítima, no es viable ya que de conformidad con el artículo 223 del Código Penal, la pena es de 3 a 18 meses, es decir, que les era improcedente la detención ya que de conformidad con el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito no excedía de tres (3) años en su límite máximo, por lo que no le procede a ese supuesto delito flagrante una medida privativa de libertad. Es decir, que los funcionarios no podían detener ni por el Homicidio ni por el delito de Hacerse Justicia por sí Mismo, ya que el estado de flagrancia había pasado y era extemporáneo, y con relación al delito de Ultraje Violento era improcedente una detención flagrante por ser un delito de muy poca entidad que esta exceptuado de la flagrancia establecida en el artículo 234 antes mencionado.

De lo reflejado anteriormente, nos damos cuenta que la actuación policial con relación en un primer momento a la detención de nuestros Defendidos, no está ajustado a derecho por las consideraciones anteriores, ya que el delito de Ultraje Violento fabricado por los funcionarios quienes solo (sic) debían de conformidad con el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, las diligencias necesarias y urgentes para identificar y buscar a los autores y demás participes (sic) del tedio punible, es decir, en ningún momento el Código Orgánico Procesal Penal lo faculta para detener sin orden de aprehensión y en el presente caso que no estaban en flagrancia por haber transcurrido más de 41 horas. Pero los funcionarios, en abuso policial y en detrimento de nuestros Defendidos, actuaron de forma violenta golpeando a nuestras Defendidos, quienes jamás se resistieron a la detención ilegítima, y constan al folio 27 valoración médica realizada en el Hospital I La Concepción de la Dirección de Atención Hospitalaria del Municipio Sanitario Urdaneta, en el cual se lee que uno de nuestros defendidos de nombre YEÍSON RIVERG presenta LACERACIONES, es decir, que tiene contusiones, raspaduras que fueron ocasionadas por los funcionarios actuantes Detectives IVAN QUINTERO y HERNÁN MARÍN, quienes hicieron esa detención ilegal sin contar con testigos presenciales ya que la misma acta al folio 4 menciona: "...no sin antes ubicar alguna persona que pudiera fungir como testigo en dicho procedimiento, siendo infructuosa la misma..". Todo esto contraviene el procedimiento que supuestamente ellos estaban practicando, ya que supuestamente ellos andaban en compañía de la testigo KIMBERLIN CRESPO, ya que el acta policial al folio 4 dice "...donde posteriormente nuestra acompañante nos señaló a dos sujetos quienes son autores materiales del hecho que nos ocupa. Es decir, ellos dicen que no habían testigos para convalidar la detención, entonces en dónde queda la presencia de la testigo KIMBERLIN CRESPO que supuestamente los estaba acompañando. Todo esto nos da la certeza de que los funcionarios policiales mienten, ya que incurren en contradicción, ya que establecieron de qué no había testigo al momento de la aprehensión, es decir, la ciudadana antes mencionada en ningún momento los acompañó ni les señaló a nadie. El hecho que los funcionarios hallan golpeado a nuestros Defendido por lo cual quebranto (sic) su derecho a que se le respetase (sic) su integridad física, por lo que se irrespetó su derecho constitucional contenido en el artículo 46 Ordinal 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quebrantaron unas de las reglas para ha actuación policial de las estableadas en el Numeral 4o del Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “...No infringir. Instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes...".

Por otra parte esta actuación policial carente de testigos presénciales que avalaran la supuesta detención en flagrancia contraviene el (sic) articulo (sic) 193 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y es el caso que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido su criterio según sentencia N°- 25 de fecha 23/G6/20G4 y la N° 3045 de fecha 28/G9/2G07 en ponencia de la magistrado Blanca Rosa de León. Es por lo que esta actuación está viciada de Nulidad por no seguir las formas esenciales para la validez del acto.

Es decir, que la detención está viciada de nulidad absoluta, y como consecuencia jurídica procesal lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DEL ACTA POLICIAL de fecha 21 de Marzo del año 2017, que corre inserta a los folios 3 y 4 de la presente causa, y de los Actos consecutivos que emanen y dependan de él. Ya que los funcionarios policiales actuaron indebidamente sin estar bajo el marco de la flagrancia, y detuvieron a nuestros defendidos, cuando ellos solamente estaban autorizados por el Código Orgánico Procesal Penal para identificar y ubicar, no para detener y solo podían detener a alguien en el marco de la flagrancia si el delito flagrante era susceptible de privación de libertad y el Ultraje Violento inventado por los funcionarios no es de entidad mayor que amerite detención, todo esto nos da que la detención es una privación ilegitima (sic) de libertad calificada, un abuso policial y la extorsión que nos manifestaron nuestros Defendidos por cuanto los funcionarios policiales le exigieron la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo) para darles la libertad.

En consecuencia le solicitamos a esta alta corporación de justicia, ANULE el decreto de flagrancia con relación al delito de ULTRAJE VIOLENTO decretado por la Juez a-quo, por todos los anteriores argumentos esgrimidos y en consecuencia ANULE el Acta Policial que corre en los folios 3 y 4 de la causa y todos los actos consecutivos que emanen y dependan de él y el Decreto de Flagrancia emitido por la Juez de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber contravenido el articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Norma del Artículo 48 Ordinal 4o ejusdem, y el Debido Proceso contenido en el Artículo 49 Ordinal 1o que establece: "...Que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del Debido Proceso...". Y en consecuencia decrete la Libertad Inmediata de nuestros Defendidos.

SEGUNDO MOTIVO DE LA APELACIÓN PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE
El contenido en el Artículo 439 Ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece fa posibilidad de apelar de aquellas decisiones que cause un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas tnímpugnable porei Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN
La decisión de la Juez a-quo es inmotivada de conformidad con el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige: "..Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...".

Es el caso honorables magistrados, que la Juez a-quo da con lugar la solicitud del Ministerio Público de imputar a nuestros Defendidos, con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOCIA, de conformidad con el artículo 406 Ordinal 1o del Código Penal. Resulta que en las actas procesales en ningún momento aparece reflejada la causa de la muerte. Solo (sic) aparece en el acta policial al folio 3 que los funcionarios actuantes fueron recibidos por el Galeno de Guardia Dr. JOSÉ JAVIER OROZCO TAPIAS quien se identificó con un numero (sic) de cédula colombiana No. 1.065.572.520, el cual llama poderosamente la atención de nosotros, ya que no se identificó con su número de Colegio de Médico ni con algún número de identificación que avalara su legalidad dentro del país, y el mismo le informó a los detectives que el día sábado 20 de Mayo de 2017 a las 05:30 horas de la mañana, ingresó a dicho nosocomio, una persona adulta, de sexo masculina, presentando múltiples heridas producidas por objeto punzo cortante y contundente.

Los funcionarios actuantes en ningún momento recabaron la información sobre la causa de la muerte del hoy occiso de nombre JULIO ALEJANDRO LORA ESCOBA, es por lo que la Juzgadora no puede establecer a qué tipo de homicidio de los contenidos en el Código Penal, corresponde la acción de los verdaderos culpables de tal homicidio. Pudiera tratarse de un homicidio con causal, ya que pudo haber causado la muerte alguna con causa anterior como es el caso de los que fallecen por una apendicis, o le da un infarto producto de una afección coronaria, o una sobredosis de droga en el caso de los consumidores farmacodependientes, estamos ante una víctima que dicho por su cuñada la cual declaro (sic) al folio 20 de la causa, y la misma a la Décima Pregunta del interrogatorio contestó: "...bueno JULIO LORA, andaba en malos pasos,..".

Es decir, no se puede establecer a ciencia cierta la verdadera causa de la muerte, por la negligencia de los funcionarios actuantes, y la Juzgadora no puede adivinar y acogerse al pedimento Fiscal sin base que la sustente, ya que hay más de siete tipos diferentes de homicidios, y establecer uno al azar o complacer al Ministerio Público, causa indefensión, y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la Violación de Derechos y la no determinación de un profesional de la medicina causa una indefensión, ya que no se puede defender la persona al no existir la certeza de la verdadera causa de la muerte, pudiéramos estar en presencia de un homicidio preterintencional, ya que la acción de los verdaderos culpables pudo estar encaminada a lesionarlo más no quitarle la vida, o un homicidio con causal, por una causa de muerte preexistente, es decir, anterior que le hubiese quitado la vida al occiso o en algunos de los otros tipos de homicidios contenidos en el Código Penal.

En el presente caso, nos conseguimos con una imputación de Homicidio Calificado por Alevosía, pero para que se configure la Alevosía tiene que haber una planificación, una serie de pasos, un actuar sobre seguro y por los hechos narrados por la testigo KIMBERLIN CRESPO, los cuales van referidos a una llamada telefónica que recibió de que estaban linchando a su cuñado, por cuanto se había intentado meter en la casa de un tal PARACO y que la comunidad lo había amarrado a un poste de electricidad y lo estaban golpeando. Es decir, los hechos se dieron de forma inmediata, sin una planificación para causarle la muerte a este ciudadano, indebidamente, los funcionarios actuantes tratan de conectar a nuestros Defendidos con un supuesto PARACO y un tal MARWIN con nuestros Defendidos JEISON RÍVERO y MARWIN BRÍCEÑO. Pero en ninguna parte del expediente los funcionarios actuantes dan por localizados la residencia donde la supuesta víctima se iba a meter. Y en actas tampoco aparece que exista comprobado el hecho de que nuestros Defendidos correspondan a los dos apodos de las supuestas personas que andaban buscando.

Las (sic) no determinación de la causa de la muerte da por sentado que la imputación del Ministerio Público sea imprecisa y al ser acogida por la Juez a-quo haya causado indefensión, ya que como los imputados y nosotros los representantes de la Defensa, podemos ejercer una Defensa Técnica sin una debida calificación jurídica, producto de la información que debía de dar un profesional apto de la medicina para poder establecer el grado de responsabilidad y de dolosidad en la verdadera causa que ocasionó el deceso del difunto. Todo esto conlleva a que el auto de privación de libertad sea infundado con relación al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal V de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 7 ejusdem y aplique el control de la constitucionalidad de conformidad con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal Todo esto conlleva a la NULIDAD del Acta de Presentación y del Decreto de Privación ya que no se puede subsanar y en consecuencia devolver la causa a su estado de investigación con la consecuencia inmediata de la libertad plena sin restricciones de nuestros Defendidos.

TERCER MOTIVO DE LA APELACIÓN PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE
El contenido en el Artículo 439 Ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que declaren fa procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN
Honorable Magistrados, según la información que recabaron los funcionarios actuantes, en el acta de fecha 21 de Marzo de 2017, que corre inserta al folio 6 de la causa, en un primer momento presenta una indeterminación fáctica, ya que los hechos supuestamente ocurrieron el 20 de Mayo de 2017 y la actuación policial fue del día Domingo 21 de Mayo de 2017, es decir, si todo transcurrió en el mes de Mayo no puede circunscribirse al mes de Marzo, ya que los hechos que se ventilan no habían ocurrido para esa fecha. Todo esto genera confusión, y este hecho genera indefensión. Por otra parte, ni el dicho de los testigos quienes no quisieron colaborar que manifiesta que la víctima se estaba introduciendo indebidamente en una casa y que es lo mismo aportado por la testigo KIMBERLIN CRESPO no está soportado en actas cual (sic) fue efectivamente ese lugar, los funciones ni hicieron esa visita domiciliaria ni hicieron fijaciones fotográficas sobre el mismo, es decir, esto es un simple rumor que no tiene nexo de causalidad que permita dar indicios de certeza. Lo que de forma rudimentaria se puede entre ver es del dicho de la testigo KIMBERLIN CRESPO al folio 20 de la causa, que dice: "...de que llegó al Barrio Buen Vivir II, inmediatamente me dirigí al lugar haber que ocurría, al llegar me pude dar cuenta de que sí era verdad, yo me metía evitar y habían varias personas conocidas entre ellos "EL PARACO", "EL CATIRE", "MARWIL" y dos Carniceros más que trabajan en el Abasto del PARACO, les dije que dejaran a mi cuñado quieto que él no era mala persona, entonces ellos lo soltaron me lo entregaron...".

Supuestamente lo que medio se puede sacar en extracto es de que la víctima estaba siendo torturado por la comunidad, es decir, habían varias personas dentro de ese hecho delictivo, lo que no consta en Actas por cuanto de la inspección técnica No. 0289 que cursa al folio 18 del expediente de la causa, la misma indica de que es un sitio de suceso abierto donde se observa iluminación natural producida por los rayos solares, acorde a la hora, la misma fue realizada a la 7:30 de la noche, pero no indica como (sic) es la iluminación artificial del poste de alumbrado público, el cual está dañado desde hace más de 6 meses, es decir, sí los hechos ocurrieron a las 2:40 horas de la madrugada del día Sábado 20 de Mayo de 2017, ese lugar estaba a oscuras y allí habían más de 50 personas, y según los testigos que no quisieron colaborar por temor a futuras represarias, manifestaron que la mayoría clamaban que lo dejaran quieto que ya era suficiente. La testigo KIMBERLIN CRESPO con relación a las 3 personas que señala por apodos y los 2 supuestos carniceros, la misma no índica de que efectivamente ellos hayan estado haciendo alguna acción de tipo delictual en contra de la víctima, no indica que ellos hayan tenido algún arma cortante, algún tubo, o como ella dice recipiente con gasolina, es decir, que estas 5 personas señaladas por ella de forma somera pudieron haber estado allí clamando para que efectivamente soltase a la víctima del presente caso.

Nuestros Defendidos son inocentes, pero en el supuesto negado de haber un delito para los verdaderos responsables sería el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL de conformidad con el artículo (sic) 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 ejusdem Es decir, que si tomamos en cuenta el límite inferior de 12 años de presidio que establece el delito principal, y le aplicamos la atenuante de la Complicidad Correspectiva el delito tendía una pena de seis (6) años de prisión, es decir, que no se aplicaría el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sería improcedente una medida privativa de libertad y en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta afta corporación de justicia tenga a bien por imponer.

Con relación al delito de ULTRAJE VIOLENTO, de conformidad con el artículo 223 del Código Penal, el mismo es improcedente ya que no usaron testigos presenciales, lo cual es contradictorio con las secuencias del procedimiento de ese día ya que los funcionarios actuantes manifestaron en el acta policial que andaban con la testigo KIMBERLIN CRESPO, es decir, hay una contradicción que les quita fe pública. Y por otra parte, ellos golpearon a nuestros Defendidos y conste en acta al folio 27 que YEISON RIVERO presenta laceraciones, por lo que dicha actuación es NULA de NULIDAD ABSOLUTA y lo procedente en derecho es quitarle toda validez jurídica.

Y con relación al delito de HACERSE JUSTICIA POR SI MSMO, de conformidad con el artículo 270 del Código Penal, dicha imputación es irrelevante ya que de acuerdo al concurso real la pena aplicable es la del hecho punible por lo que se hace improcedente este tipo penal y al irnos a las actas policiales no existe víctima que indique de que el occiso se haya estado introduciendo indebidamente en su casa, ni la ubicación exacta de esa residencia, fijación fotográfica, ni inspección técnica del sitio, es decir, no hay nexo de causalidad entre dicha imputación y la certeza de que ocurrió el mismo.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos REVOQUE la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada por la Juez a-quo y ACUERDEN en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de tas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Panal que ha bien tenga por imponer.

CUARTO MOTIVO DE LA APELACIÓN PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE El contenido en el Artículo 439 Ordinal Artículo 439 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que cause un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por el Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTACÍÓN JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN
Es el caso honorables Magistrados, que los funcionarios policiales actuantes según el folio 2 del acta de investigación penal de fecha 21 de Mayo de 2017, supuestamente tuvieron noticias a tas 3:02 de la mañana es decir, el domingo de ese día cuando compareció la ciudadana KIMBERLIN CRESPO, según lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios actuantes del CICPC tenían un lapso preclusivos de 12 horas para participarle al Ministerio Público sobre la noticia del deceso de la hoy víctima, es decir, tenían hasta las 3:00 de la tarde del día 21 de mayo de 2017 para hacer dicha participación, y ellos de forma irracional, ilegal actuando fuera del marco de la flagrancia y haciéndose acompañar de una testigo lo cual es ilegal, ya que los funcionarios policiales no pueden indebidamente embarcar testigos en las unidades policiales, ya que contaminan a los mismos, y alteran el conocimiento incurriendo en causales de recusación. Todo esto lo que ha causado es una indefensión y una serie de actuaciones policiales que están viciadas de nulidad, y no pueden producir consecuencia jurídico penal alguno. Después de haber ocasionado todo los actos nulos a las 8:10 de la noche del día 21 de Mayo de 2017, con la detención ilegal e ilegitima (sic) de nuestros Defendidos es cuando le participan al Fiscal Cuarto de Guardia del Ministerio Publico. Dr. ISRAEL VARGAS.

Por todo lo antes expuesto, por la violación del debido proceso, por violación de formalidades esenciales y procedimentales, de conformidad con los artículos 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Investigación Penal que cursan en el folio 3 del expediente de la causa, que contiene la detención ilegal de nuestro Defendidos, y por extensión la Privación de Libertad, el Procedimiento Ordinario y decretar la Libertad Plena sin restricciones de nuestros Defendidos…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado, se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso sus defendidos no tienen ningún grado de participación con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, más aún cuando no se configuró la flagrancia en dicho delito, siendo que la aprehensión de sus patrocinados se efectuó 41 horas después de ocurrido el hecho, circunstancia que convalida la nulidad absoluta de dicha actuación.

En este orden, la Defensa arguye que aún cuando la Juzgadora indicó que en el caso de autos no existía flagrancia para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, pero sí para el delito de ULTRAJE VIOLENTO, no es menos cierto que con dicho proceder la Instancia sólo busca convalidar la aprehensión ilegítima de sus defendidos, lo cual a juicio de los apelantes, no es viable debido a que el delito de Ultraje Violento prevé una pena de 3 a 18 meses de prisión, lo que hace improcedente la configuración de la flagrancia, en razón de lo expuesto en los artículos 234 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con lo anterior, la Defensa aduce que en el presente caso los funcionarios actuantes, en abuso policial y en detrimento de sus defendidos, actuaron de forma violenta golpeando a los hoy imputados, todo lo cual se evidencia al Informe Médico inserto en actas, del cual se lee que el ciudadano YEISON DAVID RIVERO BARRERO presentaba laceraciones, es decir, contusiones y raspaduras que fueron ocasionadas por los funcionarios actuantes.

De otro lado, la Defensa alega que al momento de la aprehensión de sus patrocinados, los actuantes dejaron constancia que no se contó con la presencia de algún testigo, lo cual a juicio de quien apela se contradice con lo expuesto en la propia Acta Policial de Aprehensión cuando los funcionarios indicaron realizar el procedimiento en compañía de la testigo KIMBERLIN CRESPO, todo lo cual genera la nulidad de dicha actuación. Aunado a lo anterior, la Defensa señala que en el presente caso sus patrocinados fueron víctima de extorsión por parte del Órgano Policial, debido a que dichos funcionarios le exigieron la cantidad de 5.000.000 Bs. a cambio de su libertad.

Luego de lo anterior, la Defensa Técnica refiere que la Jueza de Control declaró con lugar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, sin que antes se estableciera la causa de la muerte del occiso, pues, de actas sólo se observa una evaluación médica por el galeno de guardia, Dr. JOSÉ JAVIER OROZCO TAPIAS, quien sólo se identificó con una cédula colombiana y no así con su número de Colegio de Médico.

En síntesis, los apelantes arguyen que mal puede la a quo indicar a qué tipo de Homicidio corresponde la acción de los culpables del hecho, toda vez que pudiera tratarse de cualquier tipo de Homicidio, y no únicamente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA debido a que ese tipo de delito merece una planificación para actuar sobre seguro.

Seguidamente, los recurrentes señalan que en el caso de marras los funcionarios actuantes en ningún momento dieron por localizada la residencia donde presuntamente ingresaría la víctima de autos, así como tampoco se ha evidenciado que los apodos de “PARACO” y “MARWIN” corresponden a los hoy imputados.

De otro lado, la defensa refiere que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, lo cual violenta el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita se anule el fallo impugnado, y en consecuencia se decrete la libertad plena y sin restricciones a sus representados.

Por su parte, la defensa sostiene que el Acta Policial de Aprehensión tiene fecha de 21.03.2017, sin embargo, los hechos ocurrieron el día 20.05.2017 y la actuación policial fue el día 21.05.2017, todo lo cual genera confusión e indefensión a sus patrocinados. A su vez, la Defensa aduce que en actas no está soportado cuál fue el lugar de los hechos, siendo que los mismos ni siquiera realizaron una visita domiciliaria ni tomaron fijaciones fotográficas del mismo.

Manifiesta la defensa, que al momento en que ocurrieron los hechos el lugar se encontraba oscuro con más de 50 personas, por lo que no puede determinarse que sus defendidos hayan sido los autores del hecho, pues, a juicio de la Defensa, es probable que sus representados se encontraran en el lugar clamando para que soltaran a la víctima.

Siguiendo con este orden, los apelantes agregan que de existir un delito en el presente caso, el mismo debería calificarse en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, que al tomar en cuenta el límite inferior de 12 años de presidio junto con la atenuante de la Complicidad Correspectiva el delito tendría una pena de seis (6) años de prisión, por lo que no le sería posible aplicar el peligro de fuga, resultando improcedente el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Seguidamente, con relación al delito de HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, la Defensa Técnica considera que dicha imputación es irrelevante debido a que en el presente caso no existe ninguna víctima que indique que el occiso estaba intentando meterse en su casa, como tampoco existe ubicación exacta de dicha residencia o alguna fijación fotográfica o inspección técnica del sitio.

Por todo lo anterior, la defensa solicita se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control, y en consecuencia se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Luego de precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada procede a subvertir el orden de las mismas a los fines de obtener un mayor entendimiento de la decisión a dictar, y a tal efecto se proceden a resolver cada una de las denuncias de la siguiente manera:

Primeramente, se hace necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al momento de redactar el Acta Policial de Aprehensión, y al respecto se observa lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 08:10 horas de la noche, compareció por este Despacho el FUNCIONARIO DETECTIVE ÓSCAR SIMANCA, Adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Cañada de Urdaneta, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en concordancia con el artículo 17, 34, 47, 48 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se deja constancia de la siguiente diligencia de investigación, efectuada en la presente averiguación; iniciando con las averiguaciones penales signada el número de expediente K-17 7-0381-01216, por la comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), se constituye y se traslada una comisión integrada por los funcionarios DETECTIVES ÍVAN QUINTERO, HERNÁN MARÍN (Técnico) y una ciudadana de nombre KINBERLIN CRESPO, quien antecede en acta de entrevista, a bordo de vehículo particular, hacia la siguiente dirección: HOSPITAL GENERAL DEL SUR. DR. PEDRO TURBE. PARROQUIA CRISTO DE ARANZA. MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA, a fin de realizar las primeras diligencias urgentes necesarias en relación al presente hecho; una vez en la mencionada dirección, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos recibidos por la Galeno de Guardia Dr, JOSÉ JAVIER OROZCO TAPIAS, titular de la cédula de identidad número C.C 1.065.572.520, a quien luego de manifestare el motivo de nuestra presencia, nos informo (sic), que efectivamente el día de ayer sábado 20-05-17, a las-05:30 horas de la mañana, ingreso (sic) a dicho nosocomio, una persona adulta, de sexo masculino, presentado múltiples heridas producidas por objeto punzo cortante y contundente, el mismo fue trasladado por sus familiares, luego de suministrar dicha información nos señaló el lugar exacto donde se encontraban el hoy inerte, siendo el depósito de cadáveres de dicho centro asistencial, donde procedió el Detective HERNÁN MARÍN (Técnico) a realizar la respectiva inspección de cadáver amparado en articulo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando observar sobre una camilla metálica tipo rodante, en posición dorsal, el referido cuerpo, describiéndolo de la siguiente manera, el mismo presentaba los siguientes rasgos físicos: tez morena, contextura delgada, de un metro setenta centímetros de estatura (1,70), cabello corto, de color negro, desprovisto de vestimenta, dicho cadáver al ser inspeccionado en su superficie corporal se le observan hematomas en las siguientes regiones ambas extremidades superiores, en la región de la cara y la espalda, todas producidas por objetos contundentes, de igual manera una herida en la región del hombro izquierdo producida por un objeto punzo cortante, las cuales se especifican y detallan en el acta de inspección del cadáver, seguidamente se procedió a realizarle la respectiva Necrodáctilia en una planilla R-17, la cual será trasladada hacia el departamento de Lofoscopia: del mismo modo colectó la vestimenta que portaba el hoy occiso y sangre directamente del cadáver, utilizando un Auxiliar de Patología DEIVIS GOMEZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, a quien se le ordeno el traslado de los cadáveres, hasta la Morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia del municipio Maracaibo del estado Zulla, amparado en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de que le sea practicada la respectiva Necropsia de Ley, amparado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, Una vez realizada dicha diligencia nos trasladamos hasta el lugar del hecho siendo la siguiente dirección: BARRIO BUEN VIVIR II. CALLE SiN NUMERO, VÍA PUSUCA, PARROQUIA MARCIAL HERNÁNDEZ, respectiva inspección técnica de sitio de suceso y las diligencias necesarias en relación al presente hecho, asimismo ubicar e identificar y aprehender a los sujetos que; anteceden en la entrevista, declarada por nuestra acompañante, donde señalan a los siguientes sujetos: "EL PARACO, EL CATIRE, MARWIN, como autores material del presente hecho que se investiga; una vez en la mencionada dirección, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de investigaciones, la ciudadana en mención nos señalo el lugar exacto donde ocurrieron de los hechos, seguidamente procedió el DETECTIVE HERNÁN MARÍN, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la respectiva inspección Técnica del sitio de suceso y fijación fotográfica de manera general y detallada, donde se procedió a ubicar alguna evidencia de interés criminalísitico, siendo infructuosa la misma; Acto seguido procedimos a ubicar alguna persona que tuviese conocimiento de los hechos que se investigan, donde sostuvimos entrevistas con transeúntes y moradores del sector, quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represarías, en su contra o de algún familiar, manifestando que el día 20-05-17, en horas de la mañana, un sujeto desconocido, cuando intentaba ingresar por la ventana de una residencia, donde reside un ciudadano conocido en la comunidad como "EL PARACO" fue sorprendido por varias personas entre ellos el dueño de la residencia antes mencionado como “EI PARACO", en compañía EL CATIRE MARWIN, los mismos lo tenían en la esquina de la morada del PARACO, golpeándolo con objetos contundente y lo impregnaron de combustible, porque lo iban a encender fuego, al percatarse los vecino de lo antes expuesto, comenzaron a clamar que lo dejaran quieto que ya era suficiente, hasta que liego una ciudadana les pidió que se lo entregaran decidieron soltarlo y dejaron ir al sujeto con la ciudadana que vino a buscarlo, no aportando más detalles al respecto. Seguidamente procedimos a realizar un recorrido en las adyacencias del lugar del sitio de suceso, con la finalidad de ubicar e identificar y aprehender a los sujetos apodados como "EL PARACO, EL CATIRE, MARWIN, ya que los mismos son autores materiales del presente hecho, posteriormente nuestra acompañantes nos señalo a dos sujetos quienes son autores materiales del hecho que nos ocupa, quienes son apodado como “EL PARACO y MARWIN" quienes son requeridos por la comisión, los mismos al notar la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y esquiva a la comisión, por lo que procedimos descender del vehículo automotor, donde una vez a viva voz nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, donde se les dio la voz de alto, no acatando dicha orden, quienes tomaren una actitud agresiva en contra la comisión vociferando palabras obscenas en contra los funcionarios, solicitándole que guardara la calma, es por lo que los Detectives IVAN QUINTERO y HERNÁN MARÍN, viéndose en la imperiosa necesidad de utilizar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza y métodos de conducción necesarios para la neutralización de los ciudadanos en cuestión, según lo establecido en el artículo 119° ordinal 01 del código Orgánico Procesal Penal, logrando controlar a los agresores, de igual forma debidamente amparado en el artículo antes citado, se opto (sic) a realizarte una inspección corporal, no sin antes ubicar alguna persona que pudiera fungir como testigos en dicho procedimiento, siendo infructuosa la misma, por lo que los funcionarios en cuestión, amparados en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal, procedieron en realizarle la respectiva inspección corporal, no encontrándoles ninguna evidencia de interés criminalístico; quedando identificados de la siguiente manera: YEISON DAVID RIVERO BARRETO (…) y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO (…): de igual manera en vista de lo acontecido y estando en presencia de un acto Flagrancia de conformidad con el artículo 234 de la Recitada jurisprudencia, ya que los sujetos en mención, se encuentran incurso en uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), se procedió a la aprehensión de los mismos, siendo las 07:30 horas de la noche, le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y una vez realizado dicho procedimiento, nos retiramos del lugar trasladándonos hasta la sede de esta oficina, en compañía de los detenidos en mención, una vez en la Sede procedí a verificar el estatus de los investigados antes identificados, ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar sus datos y los posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar, teniendo como resultado que los ciudadanos en cuestión no presentan registros policiales ni solicitud alguna…”

Del análisis realizado a las actas y al Acta Policial de Aprehensión, se ha logrado verificar que la aprehensión de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO se efectuó en razón de la denuncia efectuada por la ciudadana Kimberlin Crespo, quien en Acta de Entrevista, indicó que el cadáver de su cuñado, el ciudadano JULIO ALEJANDRO LORA, se encontraba en el Hospital General del Sur; todo lo cual motivó a los actuantes a dirigirse a dicho centro hospitalario a los fines de realizar las correspondientes investigaciones; posteriormente, se evidencia que los actuantes, en compañía de la denunciante de autos, se dirigieron al Barrio Buen Vivir II, calle s/n, vía pública, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco estado Zulia, a fin de realizar la respectiva inspección técnica del sitio y ubicar a los presuntos responsables del hecho, los cuales fueron identificados por la víctima en el Acta de Entrevista de fecha 21.05.2017, los cuales una vez vistos por el Órgano Policial en las adyacencias del lugar de los hechos, la ciudadana Kimberlim Crespo los identificó como los autores del hecho, por lo que los actuantes les dieron la voz de alto; sin embargo dichos ciudadanos tomaron una actitud nerviosa, agresiva y esquiva a la comisión, vociferando palabras obscenas, lo cual motivó a los funcionarios policiales a hacer el uso progresivo y diferenciado de la fuerza, utilizando métodos de conducción necesarios para la neutralización de los hoy imputados, quienes una vez controlados fueron objeto de inspección, no siéndoles incautado ningún elemento de interés criminalístico. En vista de tales circunstancias, fue por lo que los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión flagrante de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, fue por lo que la Vindicta Pública puso a disposición del Juzgado de Control a los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, y al respecto se observa que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado estableció los siguientes fundamentos:

“…Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el ordinal 1o del articulo 406 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Julio Alejandro Lora, Ultraje Violento previsto y sancionado en el articulo (sic) 223 del Código penal Venezolano y Prohibición de hacerse justicia por si (sic) mismo, previsto y sancionado en el articulo (sic) 270 del mismo texto penal, ambos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de! ciudadano colombiano Yeison David Rivero Barreto, indocumentado, y el ciudadano Mervin José Briceño Bracho, titular de la cédula de identidad N° V-22121.339, en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el ordinal 1o del articulo (sic) 406 del Código Pena! Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Julio Alejandro Lora, Ultraje Violento previsto y sancionado en el articulo (sic) 223 del Código penal Venezolano y Prohibición de hacerse justicia por si (sic) mismo, previsto y sancionado en el articulo (sic) 270 del mismo texto penal, ambos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de la declaración de la ciudadana Kimberly Crepo donde informa que en el Hospital General del Sur se encuentra el cadáver de su cuñado, inserta al folio 02 de la presente causa. 2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias como (sic) se origino (sic) el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos Yeison David Rivero Barreto y Mervin José Briceño Bracho, inserta desde los folios 3 y 4 y sus vueltos de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Técnica de Cadáver, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios adscritos dejan constancia de las características del lugar donde se encuentra el cadáver del ciudadano Julio Alejandro Lora, inserta al folio 07 de la presente causa, junto con sus fijaciones fotográficas insertas a los folios 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de la presente causa. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios actuantes dejan constancias de las evidencias físicas colectadas: una tarjeta r-17 de necrodactilia tomada del cadáver quien en vida respondiera al nombre de Julio Alejandro Lora Escoba, inserta al folio 15 de la presente causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas n° p-0510-17, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios actuantes dejan constancias de la evidencia física colectada: un (01) segmento de gasa pregnado de sustancia hematica, colectada del cadáver de la morgue signada como evidencia "A", inserta al folio 17 de la presente causa. 6.- Acta de Inspección técnica de sitio, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, siendo la dirección "Barrio bien vivir dos, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco del Estado Zulia" inserta al folio 18 y sus vueltos de la causa, junto con sus fijaciones fotográficas inserta al folio 19 de la presente causa. 7.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por la la (sic) ciudadana Kimberly Crespo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, inserta a los folios 20, 21 de la presente causa. 8.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por la ciudadana Rossi Daza ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, base sur- la Cañada de Urdaneta, inserta al folio 22 y sus vueltos de la presente causa. 9.- Valoración Medica, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por la Dirección de atención Hospitalaria, Municipio Sanitario Urdaneta, Hospital I La Concepción, realizado al ciudadano Yeison Rivero, inserto al folio 27 de la presente causa. 10.- Valoración Medica, de fecha 21 de Mayo del 2017, suscrita por la Dirección de atención Hospitalaria, Municipio Sanitario Urdaneta, Hospital I La Concepción, realizado al ciudadano Marwin Briceño, inserto al folio 28 de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa que el delito de Homicidio Calificado se encuentra sancionado con una pena que excede los diez (10) años en su limite (sic) máximo con lo cual se configura la presunción de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano colombiano 1 .-Yeison David Rivero Barreto. con identificación N° E-90.101577022, colombiano, natural de Oveja Sucre, fecha de nacimiento 15.10.1990, de 26 años de edad, Soltero, profesión u oficio vendedor, hüo del ciudadano Guillermo Rivero y de la ciudadana Edilmar Barreto, domiciliado en el barrio viveremos v venceremos la avenida 15F, casa 120, frente al consejo comunal Buen vivir 3, Municipio San Francisco, Estado Zulia. Teléfono: 0414.168.5752, y al ciudadano 2.-. Marwin José Briceño Bracho, titular de la cédula de identidad N° V-22.121.339, venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 29.05.1994. de 22 años de edad, Soltero, profesión u oficio vendedor, hijo del ciudadano William Briceño y de la ciudadana Elsa Bracho, domiciliado en el barrio 19 de julio, calle 165-49 casa N° 11, por el centro comercial los cauchos. Municipio San francisco del Estado Zulia. Teléfono: 0414.634.1261, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta de los delitos de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el ordinal 1o del articulo (sic) 406 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Julio Alejandro Lora, Ultraje Violento previsto y sancionado en el articulo (sic) 223 del Código penal Venezolano y Prohibición de hacerse justicia por si (sic) mismo, previsto y sancionado en el articulo (sic) 270 del mismo texto penal, ambos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa técnica, este tribunal debe señalar que según se evidencia de las actas, los funcionarios actuantes al recibir la noticia del hecho punible que dio origen a la presente investigación procedieron conforme las atribuciones que le confiere el articulo (sic) 266 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes (sic) del hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho, y es en el marco de estas diligencias, como bien se evidencia de las actas, que los funcionarios actuantes se encuentran con los imputados de las actas, quienes en presencia de los funcionarios adscritos al Cuerpo detectivesco tomaron una actitud agresiva contra la comisión vociferando palabras obscenas contra los funcionarios quienes debieron hacer uso progresivo de la fuerza a los fines de neutralizarlos con lo que se configuro (sic), según se evidencia de las actas, el delito de de Ultraje Violento en Flagrancia, lo cual hacia procedente su detención en este sentido se declara así Sin Lugar, la solicitud de nulidad hecha. Con respecto al resto de las disertaciones hechas por la defensa en cuanto al lugar donde sucedieron los hechos y al lugar donde residen los imputados, en cuando a la distancia que existe entre el domicilio de los imputados y el lugar donde sucedieron los hechos, entre otros argumentos, este tribunal considera que son todos hechos y circunstancias que deben ser objetos de la investigación que a penas de inicia, por lo que no pueden ser tomados en cuenta por este tribunal a los fines de tomar la presente decisión. En cuanto a la imputación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) en cuanto al delito de Prohibición de hacerse Justicia por si (sic) mismo, este tribunal considera que la precalificaron hecha por el Ministerio Publico (sic) en este acto se encuentra ajustada a derecho, aunque nada obsta de que el transcurso de la investigación sea esa precalificación sea cambiado por el ministerio publico (sic) o varié al momento de dictar el acto conclusivo. Se acuerda la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia con respecto al delito de ultraje Violento previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal Venezolano en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”

De lo ut supra, se evidencia que en el presente caso la Jueza de Control efectivamente calificó la aprehensión en flagrancia del delito de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, luego de tomar en consideración lo expuesto por los funcionarios actuantes al momento de emitir el Acta Policial de Aprehensión, quienes dejaron constancia de la actitud agresiva impartida por los encausados; aunado a ello, se observa que la Juzgadora declaró sin lugar las diferentes solicitudes realizadas por la Defensa, por estimar que el presente proceso se encuentra en la fase más inicial del proceso y por ende restan actuaciones por practicar.

Asimismo, se observa que la Instancia consideró que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público se encontraba ajustada a derecho, indicando a su vez, al momento de analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se estaba en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, así como la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO en los hechos que se le imputan; indicando finalmente que debido a la entidad del delito y la pena que podría llegar a imponerse se presumía el peligro de fuga, por lo que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados.

Luego de lo anterior, esta Alzada procede a realizar los siguientes fundamentos de derecho:

Si bien la Defensa ataca la calificación de flagrancia del delito de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, por estimar que dicho delito no merece la flagrancia, esta Alzada considera oportuno, primeramente, traer a colación lo expuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“…Definición
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada…”

De lo ut supra, no sólo se observa la definición de flagrancia en sus distintas modalidades, sino también la limitante establecida en el Primer Parágrafo de la norma, cuando señala que cualquier autoridad podrá aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, circunstancia que es impugnada por la Defensa al indicar que el delito de ULTRAJE VIOLENTO no merece pena privativa de libertad por poseer una pena menor de tres años de prisión; ante ello, esta Alzada estima necesario indicarle a la Defensa que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la cual hace referencia el mencionado artículo, incluye cualquier medida de coerción personal, sea privativa o sustitutiva de la misma, no debiéndose confundir el termino de privación de libertad únicamente con el ingreso del imputado a un recinto penitenciario, sino también aquellas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace alusión a medidas menos gravosas, debido a que cualquier medida de coerción personal otorgada coarta indiscutiblemente la libertad del procesado; no obstante a ello, al momento de ser decretada una u otra medida lo que se estudia es cuál medida de coerción personal resulta más proporcional al caso.

En este sentido, resulta necesario traer a colación lo expuesto en el artículo 223 del Código Penal, que señala:

“…ULTRAJE VIOLENTO
ART. 223. —Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas…”

Del contenido de la norma previamente citada, se observa que el delito de ULTRAJE VIOLENTO merece pena restrictiva de la libertad de tres a dieciocho meses de prisión, por lo que mal puede la Defensa establecer que para ese tipo de delitos no se debe calificar la flagrancia, pues, con el sólo hecho de indicar el legislador que determinado delito se castigará con prisión o presidio, se entiende que al autor le pueden ser decretadas medidas cautelares.

Entre tanto, resulta necesario indicarle a la Defensa que si bien el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal hace alusión a la imposibilidad de decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a aquellos delitos que en su límite máximo no alcancen los tres años de prisión, no es menos cierto que en el presente caso a los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO les fue imputada la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 eiusdem, siendo el delito más grave el primero de los nombrados, que prevé una pena superior a los 10 años de prisión en su límite máximo; razón por la cual no le asiste la razón a la Defensa en sus fundamentos, más aún cuando el delito de ULTRAJE VIOLENTO es un hecho ilícito instantáneo y sólo basta con que el sujeto proceda grotesca o violentamente contra un funcionarios público, por lo que se desestima su petición. Así se declara.-

Por su parte, respecto a la denuncia relativa a que sus defendidos fueron objeto de agresión y extorsión por parte de los funcionarios actuantes, esta Alzada considera necesario indicar que de la lectura de la decisión recurrida se observa que al momento en que el Tribunal de Control procedió a identificar a los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, el mismo dejó constancia que ninguno de los imputados presentaba cicatrices visibles, todo lo cual tiene fe pública al ser dictado por un Juez de la República, y si bien de actas se evidencia Informe Médico indicando que el ciudadano YEISON DAVID RIVERO BARRERO presenta laceraciones, no es menos cierto que dicho informe no tiene validez jurídica al no ser emitido por un Médico Forense. Ahora, en relación a que los hoy imputados fueron víctima de extorsión por parte de los actuantes, esta Alzada no observa en actas ningún indicio que haga presumir tal situación, sin embargo, se apercibe a la Defensa para que se dirija a la Sede del Ministerio Público a los fines de que éste realice las correspondientes investigaciones. Así se declara.-

De otro lado, en cuanto a la ausencia de testigos instrumentales en el caso de autos, esta Sala considera necesario indicar que si bien en el presente caso no se contó con la presencia de algún testigo instrumental, no debe dejarse de lado que el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a aprehender a los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se desestima lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo.

Entre tanto, debe indicarse que si bien la Defensa refiere que la ciudadana Kimberlin Crespo pudo ser testigo de los hechos, no es menos cierto que dicha ciudadana actúa en el presente caso como denunciante, a quien en su debida oportunidad se le tomó la respectiva entrevista en relación a los hechos acontecidos; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario destacar que contrario a lo expuesto por la Defensa, en el presente caso los funcionarios actuantes al momento de redactar el Acta Policial de Aprehensión dejaron constancia expresa que los mismos se dirigieron al Barrio Buen Vivir II, calle s/n, vía pública, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco estado Zulia, a los fines de realizar la respectiva inspección técnica del sitio, lo cual se corrobora al folio 18 de la Causa Principal, así como también se evidencian fijaciones fotográficas del sitio donde ocurrieron los hechos, insertas al folio 19 de la Causa Principal, razón por la cual se desestima la denuncia. Así se declara.-

De otro lado, se observa que la Defensa ataca el Acta Policial de Aprehensión por estimar que la misma genera indefensión a sus patrocinados al indicar una fecha errónea, y ante ello se hace necesario destacar que si bien el acta policial data de 21.03.2017, no es menos cierto que sólo se trata de un error material e involuntario que por ningún motivo genera indefensión a sus representados, pues del análisis de todas y cada una de las actas se puede verificar que la detención de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO ocurrió el día 21.05.2017, razón por la cual se desestima dicha denuncia. Así se declara.-

Luego de lo anterior, esta Alzada considera oportuno pronunciarse sobre la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, y al respecto resulta necesario destacar que si bien la Defensa no está de acuerdo con la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, por estimar que en el presente caso no se ha establecido exactamente la causa de muerte del ciudadano JULIO ALEJANDRO LORA; así como tampoco está de acuerdo la precalificación jurídica de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 eiusdem, al indicar que los mismos no se encuentran acreditados en actas; no es menos cierto que los hechos investigados guardan relación con los requisitos configurativos de los delitos investigados, toda vez que según información suministrada por la denunciante de actas, presuntamente los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO son apodados como “Paraco” y “Marwin”, según información suministrada por la denunciante de marras.
No obstante a ello, resulta necesario destacar que tal como lo mencionó la a quo la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras; de manera que la calificación atribuida respecto a los delitos imputados constituyen una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, por lo que aún cuando la Defensa refiere que en el presente caso no se ha determinado la causa de muerte del occiso, no debe dejarse de lado que dicha precalificación puede ser modificada posteriormente.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Ahora, con relación a los demás planteamiento realizados por la Defensa cuando señala que en el presente caso el Galeno de Guardia, Dr. José Javier Orozco Tapias, sólo se identificó con un número de cédula colombiana y no con un número del Colegio de Medico; aunado a que de actas no se ha determinado que los apodos de Paraco” y “Marwin” pertenecen a sus defendidos; y que sus defendidos no son autores o partícipes del hecho; son circunstancias que únicamente pueden ser verificadas con el devenir de la investigación; a tal efecto, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este sentido, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, y así lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone que: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que se desestiman los alegatos planteados por la Defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia se apercibe a la Defensa para que el mismo proceda a solicitar las diligencias que estime prudente a los fines de esclarecer sus inquietudes. Así se declara.-

De otro lado, con relación a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estos Jurisdicentes observan que la misma no vulnera los derechos de los imputados, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber analizado la Instancia la concurrencia de cada uno de los supuestos previstos en dicha norma, pues la misma no sólo tomó en consideración lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, sino que también tomó en consideración el peligro de fuga y de obstaculización debido a la gravedad de los delitos y la pena que podría llegar a imponerse, específicamente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA; todo lo cual la conllevó al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, lo cual es compartido por esta Alzada, más aún cuando dicha medida, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se declara.-

De acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estos Juzgadores de Alzada observan que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal en contra de los imputados de actas.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, como la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular; sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a los recurrentes de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el Juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que la llevaron a tal decisión, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la Defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se declara.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, este Tribunal ad quem estima propicio traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales y el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, están viciados de nulidad, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por los recurrentes en cuanto a todo sus alegatos en el recurso de apelación presentado. Así se declara.-

A tenor de todo lo anterior, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados GREGORIO ANTONIO CHACÓN DURÁN y JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JULIO ALEJANDRO LORA, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa; y decretó Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados GREGORIO ANTONIO CHACÓN DURÁN y JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos YEISON DAVID RIVERO BARRERO y MARWIN JOSÉ BRICEÑO BRACHO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JULIO ALEJANDRO LORA, ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO, previsto y sancionado en el artículo 270 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa; y decretó Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de julio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 329-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS