REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, 19 de julio de 2017 207º y 158º CASO: VP03-R-2017-000622 Decisión No. 325-17 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Noveno (9°) Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en carácter de defensor público del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos acordó NEGAR el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de “RÉGIMEN ABIERTO” al penado de marras, de conformidad con el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia No. 245 de fecha 29/03/2016, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 22 de junio de 2017, se da cuenta a las jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto. Posteriormente, en fecha 28 de junio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Noveno (9°) Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en carácter de defensor público del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente: “…De conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal , (sic) en plena armonía procesal con el artículo 440 ejusdem, procede la presente Defensa técnica a interponer Recurso de Apelación de Autos a la resolución (…) de fecha cuatro (04) de Abril del año 2017,en el cual la ciudadana Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, NIEGA EL "RÉGIMEN ABIERTO", AUN CUANDO MI DEFENDIDO REUNÍA Y REÚNE, TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR NUESTRO LEGISLADOR; FUNDAMENTANDO TAL NEGATIVA, EN RECIENTES DECISIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL, DONDE ORDENAN LA APLICACIÓN IRRESTRICTA DEL PARÁGRAFO ÚNICO DEL ARTICULO 406 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE; ahora bien, estando en tiempo oportuno para la interposición del presente recurso, de conformidad con los articulo 439 numeral 6 y el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; la defensa pública pasa a realizarlo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS 1) EN FECHA 01/01/2012, PRESUNTAMENTE OCURREN LOS HECHOS QUE HOY NOS OCUPAN. EN FECHA 27/03/2013, ES DETENIDO PREVENTIVAMENTE MI DEFENDIDO Y PRESENTADO ANTE EL TRIBUNAL REQUIRENTE. EN FECHAS 27/12/15 Y 23/01/2017, EL TRIBUNAL DE INSTANCIA, REALIZA DOS COMPUTOS CON REDENCIÓN EN FAVOR DE MI DEFENDIDO E INDICA QUE EL MISMO OPTA A TODAS Y CADA UNA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE PENA. 4) EN FECHA 04/04/2017, TRIBUNAL NIEGA EL "RÉGIMEN ABIERTO", Y RECONOCE EN SU DECISIÓN EN SU PARTE DISPOSITIVA, QUE MI DEFENDIDO REÚNE TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS DE LEY, PERO QUE DE CONFORMIDAD CON DECISIÓN NRO: 245 DE FECHA 29/03/2016, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SE NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA. 5) LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, VENIA SOSTENIENDO DESDE EL 29/04/2008 AL 19/12/2014, QUE TODOS LOS CONDENADOS POR DELITOS GRAVES, TENÍAN DERECHO A LA OBTENCIÓN DE UNA CUALQUIERA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE PENA; Y NO ES HASTA LOS AÑOS 2015 Y 2016, QUE LA CORTE SUPREMA ORDENA LA APLICACIÓN IRRESTRICTA NUEVAMENTE DE DICHA RESTRICCIÓN; RAZÓN POR LA CUAL A CRITERIO DE ESTE DEFENSOR, A MI DEFENDIDO DEBE OTORGÁRSELE SU FORMULA ALTERNATIVA, POR CUANTO LOS HECHOS OCURRIERON Y TRANSCURRIERON DURANTE EL TRANSCURSO DE UNA NORMA Y JURISPRUDENCIA MAS FAVORABLE. MOTIVO DEL RECURSO Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conozcan el presente Recurso de Apelación de autos, la decisión hoy recurrida se traduce como un gravamen irreparable al defendido de autos, ya que el ciudadano Jueza Sexto de Ejecución de Penas de este Circuito Judicial Penal, decidió declarar sin lugar el otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no Privativa de Libertad como lo es el Destino a Establecimiento Abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del código penal a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia número 1836 del año 2014, en la causa penal seguida en contra de mi defendido, requerimiento que no reza inserto en actas procesales, desmarojando así su situación jurídica. Esta defensa técnica considera pertinente hacer señalamiento a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario (ley vigente para el momento de haberse cometido el delito): …Omissis… El artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal señala lo siguiente: …Omissis… En este orden de ideas, se hace mención del criterio jurisprudencial sustentado, entre otros, en acto individualizado de fecha 12/06/2006, asunto 05-2011, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de los cual se desprende lo siguiente: …Omissis… Es menester hacer mención del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la competencia de los Tribunales de Ejecución: …Omissis… En el caso que nos ocupa, se hace el señalamiento que la Juzgadora pareciera desconocer, lo previsto por el legislador patrio en todo caso como lo es las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, mutatis mutandi que entre los derechos específicamente penitenciarios que tiene el penado está el de progresividad, que deriva del reconocimiento de lo ut supra, atinente a solicitar los avances del libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los términos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 272: …Omissis… Se hace mención del criterio jurisprudencial sustentado, entre otros, en acto individualizado de fecha 12-06-2006, asunto 05-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lo cual se desprende lo siguiente: …Omissis… De allí precisamente que conforme al aludido precepto constitucional, el cumplimiento de penas corporales privativas de libertad, debe atravesar por una serie de fases que van desde la fase retributiva de la pena, hasta la fase resocializadora mediante el otorgamiento paulatino de fórmulas alternativa de cumplimiento de pena, que van desde el destacamento de trabajo hasta la libertad condicional. Siendo así la libertad condicional la única fórmula alternativa de cumplimiento de pena que efectivamente se cumple fuera del establecimiento penitenciario o reclusorio; pero para todo ello, en inicio, si se encuentra privado de su libertad (como en el presente caso) debe verificarse si ciertamente ha decidido estudiar y/o trabajar durante el tiempo del cumplimiento de su pena para ser tomado en cuenta de acuerdo a la Ley. No debe olvidarse, además, que el recinto penitenciario (cárcel o penitenciaría) para las personas que se encuentran cumpliendo penas corporales, como único centro de reclusión está destinada para una privación de libertad limitada por el tiempo de la condena, la cual, de acuerdo al esfuerzo e interés de cada penado en demostrar un cambio progresistas para regresar a la sociedad, deciden, entre otras cosas, estudiar y/o trabajar dentro de dichos centros, ya que los penados que se encuentran sujetos a los beneficios de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto, están restringidos de su libertad, pero empieza nuevamente su contacto con la sociedad, habida consideración que lo único que se le autoriza es el trabajo fuera de la institución penitenciaria durante las horas de trabajo (caso del Destacamento), o bien se le obliga a pernoctar luego del trabajo en los Centros de Tratamientos Especializados, bajo el control de funcionarios encargados de velar por su permanencia dentro del respectivo recinto, y que son adscritos a la Dirección de Régimen Penitenciario del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, luego que de acuerdo al cumplimiento de pena, de acuerdo a la ley, los haga aptos para tales fórmulas alternativas al cumplimiento de la ejecución de la pena o la suspensión condicional de la pena, según sea el caso Hace el señalamiento esta Defensa técnica que la referida garantía constitucional ya ilustrado lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, derivándose de ello, determinados derechos; sin embargo tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal, remitiendo así lo señalado en el artículo citado ut para constitucional, una disposición que en una dimensión en materia penitenciaria de la pena que tenga como norte una orientación encaminada a la reeducación y la reinserción social. El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana establece: …Omissis… En este sentido, esta defensa técnica hace mención por vía jurisprudencia de la Sala Constitucional, Sentencia N.° 969 del 05/06/2001, la cual establece lo siguiente: …Omissis… Por otra parte el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2015, por la Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, expuso lo siguiente: …Omissis… Del mismo modo, se hace alusión a la sentencia N.° 1343- de fecha 15 de octubre de 2013, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, caso Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde se estableció lo siguiente: …Omissis… Es menester hacer referencia de la Sentencia de fecha 26-11-2010, Magistrada ponente Carme Zuleta de Merchán, de Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en los siguientes términos: …Omissis… De ahí que, en adecuada técnica legislativa, los beneficios "procesales", estarán o no regulados, permitidos, es en leyes adjetivas; por lo que al tribunal de la causa se le haría imperioso valorar problemas de reserva legal en la fuente, que impide o permita el respectivo beneficio procesal. Por lo demás, es resaltante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo N° 667 del 30-3-06, admitió entre otras normas, el... …Omissis… Por otra parte, en el fallo recurrido se hace referencia a la Sentencia N° 635 del 21-4-08, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que admitió también... …Omissis… Precisándose en la impugnada que... "...Si bien es cierto que el penado...se encuentra detenido, por un delito también tan grave como los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar, no es menos cierto, que a los efectos de la igualdad, el Tribunal Supremo ha señalado que deben ser análogas las situaciones de quien invoque desigualdad"... Es decir, bajo ese criterio, la suspendida prohibición de aplicar "...medidas alternativas del cumplimiento de la pena"..., proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los condenados por delitos de tanta envergadura como lo es la violación (Artículo 374 del Código Penal),violación con abuso de autoridad (Artículo 375 eiusdem),homicidio calificado (406),robo impropio(456),robo de documento (457), robo agravado (458), extorsión (459), secuestro (460), receptación (470, eiusdem) y narcotráfico (Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias), no es equiparable a dejar sin efecto similar tipo de prohibición en un delito con una afectación de bien jurídico de menor entidad que los ofendidos por los delitos a los que si se les acordó la suspensión de la prohibición de las formulas (sic) alternativas a la ejecución de pena. Creemos que pensar así es un sinsentido. Por otra parte, posterior a la promulgación del vigente Código Penal que le niega la fórmula alternativa de ejecución de pena a los condenados por su Artículo (sic) 357, han acaecido tres (3) reformas del Código Orgánico Procesal Penal, y en ninguna de ellas se limita tal aplicación de esas fórmulas, en función del tipo de delito por el que alguien es condenado, siendo entonces la ley adjetiva penal vigente una ley posterior a la ley penal sustantiva. Por lo demás, ese Código adjetivo que no establece limitantes para la concesión de alternativas a la ejecución de la pena en función del delito, es de carácter "orgánico", y el Código Penal, ciertamente, no lo es. De allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Encabezado de su Artículo 203 reafirma la clásica concepción kelseniana de la supremacía de las leyes orgánicas frente a los otros cuerpos normativos... Y ello ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido en la Sentencia N° 34 del 26-1-04 (Caso: "Vestalia Sampedro de Araujo")... Por otra parte, posterior a la promulgación del vigente Código Penal que le niega la fórmula alternativa de ejecución de pena a los condenados por su Artículo 406, han acaecido tres (3) reformas del Código Orgánico Procesal Penal, y en ninguna de ellas se limita tal aplicación de esas fórmulas, en función del tipo de delito por el que alguien es condenado, siendo entonces la ley adjetiva penal vigente una ley posterior a la ley penal sustantiva. Por lo demás, ese Código adjetivo que no establece limitantes para la concesión de alternativas a la ejecución de la pena en función del delito, es de carácter "orgánico", y el Código Penal, ciertamente, no lo es. De allí que nuestro fundamental, en el Encabezado de su Artículo 203 reafirma la clásica concepción kelseniana de la supremacía de las leyes orgánicas frente a los otros cuerpos normativos. Partiendo de los criterios señalados supra, se arguye que la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico positivo la ejercen todos los tribunales de la República, no solo mediante el control difuso de la constitucionalidad, sino además, por otros medios, acciones o recursos previstos en la Constitución y en las leyes, como la acción de amparo constitucional Como consecuencia de ello, se eleva a rango constitucional una norma presente en nuestra legislación desde su primeros textos en su vida republicana (véase el de 1887), característica de nuestro sistema de justicia constitucional y según la cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, serán aplicables en todo caso las disposiciones constitucionales, correspondiente a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. En otras palabras, se consagra el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones normativas. Ante esta situación esta defensa constitucional considera que en el caso de autos ante una norma que amerita ser desaplicada frente a este caso en concreto por la vía del citado control difuso, por las razones anteriormente expresadas; y así poder por erradicar todo sospecha, intromisión o renacimiento del llamada derecho penal máximo y derecho penal subterráneo, que pretender contravenir el Estado Social de Derecho y de Justicia; sino caso contrario se debería abogar por esfuerzos que tiendan a diseñar políticas penales humanistas que tiendan a la descriminalización para desentrañar la ineficacia de la infracción penal; y aún más cuando el desconocer el otorgamiento de Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de pena bajo la decisión que acá se pretende recurrir, contradiciendo el contenido íntegro del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De lo anteriormente expuesto, la Defensa Pública que actúa en el presente Recurso de apelación cree que es de impretermitible acción señalar lo incongruente que ha sido el actuar decisorio del ciudadano Juez Tercero de Ejecución , en la causa que se ejecuta a al defendido de autos, que en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), mediante resolución 644-16, cuando Declara sin lugar la solicitud de otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no Reclusorio de Régimen Abierto; aun cuando se encuentran llenos todos los extremos ley para la concesión del referido beneficio post penitenciario; por cuanto a consideración del Tribunal el penado no opta a la referida fórmula todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, a quien la Sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia N.° 1836 del año 2014; siendo el caso ciudadanos magistrados que el recurso de nulidad mencionado supra no resolvió el fondo; sino que los vicios de nulidad subyacen sobre los artículos a los cuales se dejó sin efecto la medida cautelar (véase artículo 406 del Código Penal); pudiendo este Tribunal de Alzada, aplicar el control difuso en el caso sub iudice y decidir conforme a derecho. PROMOCIÓN DE PRUEBAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las actas que componen la presente causa y solicito que para ello se remita el expediente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso. PETITORIO En virtud de las anteriores consideraciones, el presente representante defensoríl solicita a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que admitan el presente Recurso de Apelación de Autos, y lo declaren con lugar anulando la decisión Nro: ,de fecha 04 de Abril del año 2017, en el cual el ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, determino improcedente la solicitud de otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no reclusorio de Destino a Establecimiento Abierto, todo de conformidad con el artículo 43 numeral 16° de la Ley Orgánica de la Defensa Publica; otorgando en favor de mi defendido la fórmula alternativa de "LIBERTAD CONDICIONAL", que es el que corresponde aprobar en favor del mismo, por las razones antes expuesta…”. III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN: Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI MORALES AVILE y BETSAIDA ÁVILA MARIN, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Vigésimos Séptimos del Ministerio público del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la defensa pública del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, en los siguientes términos: “…El Ministerio Publicó, observa que el fundamento para la negativa por parte del Juzgado Sexto de Ejecución en otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, es el hecho de que el penado en virtud de haber sido condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, , (sic) previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal primero del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS MEDINA PARADES, no opta a beneficios procesales todo ello conforme a la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo de 2016. Ahora bien, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, observan quienes suscriben que efectivamente el ciudadano DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V-20.048.482, fue condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, evidenciándose que los hechos por los cual fue condenado el penado de autos, ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha del 2008, es decir, bajo el amparo del articulo (sic) 500 del referido Código Orgánico, el cual establecía cuales eran los requisitos que debe cumplir un penado para hacerse acreedor de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena. Ahora bien, la referida norma no establecía limitantes en cuanto al tipo penal a los fines de otorgar las mismas lo cuál si ocurre y lo dispone el vigente Código Orgánico Procesal Penal de fecha 12 de Junio del 2012 específicamente articulo 488 segundo parágrafo en el cual se establecen requisitos de procedibilidad referidos al tiempo de cumplimiento dé pena necesario para optar a los beneficios procesales atendiendo a los tipos penales señalados en la norma referida que se aprovecha acotar no es el Código Orgánico Procesal Penal aplicable en el presente caso en virtud de la fecha en la que ocurrieron los hechos, siendo importante resaltar que se encontraba para el momento de los hechos y se encuentra para la actualidad plenamente vigente lo establecido en el articulo (sic) 406 parágrafo único del código (sic) penal (sic) lo cual al caso en concreto y atendiendo al principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal en virtud del tipo penal por el cual se encuentra condenado el penado efectivamente no podrá optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena , (sic) ratificada tal prohibición en la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual hace referencia a la Sentencia °N 1836/2014, mediante el cual, esa Sala declaró lo siguiente: …Omissis… Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal…”. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el RECURSO DE APELACIÓN presentado se centra en impugnar la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Noveno (9°) Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en carácter de defensor público del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, que el fallo dictado causa un gravamen irreparable a su defendido de autos, ya que la Jueza Sexta de Ejecución de Penas de este Circuito Judicial Penal, decidió declarar sin lugar el otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no Privativa de Libertad como lo es el Destino a Establecimiento Abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia número 1836 del año 2014, en la causa penal seguida en contra de su representado, requerimiento que no reza inserto en actas procesales, desmarojando así su situación jurídica. De igual forma acotó la parte recurrente que a su decir la instancia pareciera desconocer, lo previsto por el legislador patrio en todo caso como lo es las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, mutatis mutandi que entre los derechos específicamente penitenciarios que tiene el penado está el de progresividad, que deriva del reconocimiento de lo ut supra, atinente a solicitar los avances del libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los términos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 272, aduciendo que el actuar decisorio es incongruente al negar el régimen abierto, aun cuando se encuentran llenos los requisitos para conferir el referido beneficio post procesal; por cuanto a consideración del Tribunal el penado no opta a la referida fórmula todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, a quien la Sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia No. 1836 del año 2014; siendo el caso ciudadanos magistrados que el recurso de nulidad mencionado supra no resolvió el fondo; sino que los vicios de nulidad subyacen sobre los artículos a los cuales se dejó sin efecto la medida cautelar (véase artículo 406 del Código Penal); pudiendo este Tribunal de Alzada, aplicar el control difuso en el caso sub iudice y decidir conforme a derecho, en razón de ello solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación anulando la decisión recurrida, otorgando a su defendido la fórmula alternativa de libertad condicional, que le corresponde. Una vez precisada como ha sido la única denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesta por quienes ostentan el ius puniendi, las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, consideran que, en materia de ejecución de la pena y su cumplimiento el Juez y la Jueza deben vigilar que la misma; verificando que se cumplan todos los requisitos de procedibilidad establecidos en las normas constitucionales penales y procesales, vigentes para la fecha en que se suscitaron los hechos juzgados y la sentencia impuesta, para luego proceder en base a la disposición normativa aplicable al caso, al otorgamiento de cualquier fórmula alternativa al cumplimiento de pena, teniendo como objetivo principal el control y el respeto de los derechos del condenado, en consonancia con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas se trae a colación el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 272. El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación, y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo ser sometidos a una situación de privatización. En dichos establecimientos se dará preferencia al régimen abierto, y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos.”. De allí precisamente que conforme al aludido precepto constitucional, el cumplimiento de penas corporales privativas de libertad, debe atravesar por una serie de fases que van desde la fase retributiva de la pena, hasta la fase resocializadora mediante el otorgamiento paulatino de formulas alternativa de cumplimiento de pena, que van desde el destacamento de trabajo hasta la libertad condicional. Siendo así la libertad condicional la única fórmula alternativa de cumplimiento de pena que efectivamente se cumple fuera del establecimiento penitenciario o reclusorio; pero para todo ello, en inicio, si se encuentra privado de su libertad (como en el presente caso) debe verificarse si ciertamente ha decidido estudiar y/o trabajar durante el tiempo del cumplimiento de su pena para ser tomado en cuenta de acuerdo a la Ley. No debe olvidarse, además, que el recinto penitenciario (cárcel o penitenciaría) para las personas que se encuentran cumpliendo penas corporales, como único centro de reclusión está destinada para una privación de libertad limitada por el tiempo de la condena, la cual, de acuerdo al esfuerzo e interés de cada penado en demostrar un cambio progresistas para regresar a la sociedad, deciden, entre otras cosas, estudiar y/o trabajar dentro de dichos centros, ya que los penados que se encuentran sujetos a los beneficios de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto, están restringidos de su libertad, pero empieza nuevamente su contacto con la sociedad, habida consideración que lo único que se le autoriza es el trabajo fuera de la institución penitenciaria durante las horas de trabajo (caso del Destacamento), o bien se le obliga a pernoctar luego del trabajo en los Centros de Tratamientos Especializados, bajo el control de funcionarios encargados de velar por su permanencia dentro del respectivo recinto, y que son adscritos a la Dirección de Régimen Penitenciario del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, luego que de acuerdo al cumplimiento de pena, de acuerdo a la ley, los haga aptos para tales fórmulas alternativas al cumplimiento de la ejecución de la pena o la suspensión condicional de la pena, según sea el caso. En ese orden de ideas, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, le corresponde ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad, es decir, materializar la voluntad expresada por el Juez que dictó la Sentencia respectiva, en este sentido, debe vigilar que la pena impuesta, se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, atendiendo los lineamientos y normativas previstos en la ley para el otorgamiento de cualquier Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del penado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez o Jueza de Ejecución en el siguiente sentido: “(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó. La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado…”. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007). Sobre la base de lo anteriormente indicado, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que la pena, tiene asignada funciones de control formal y sustancial. La función de control formal, versa sobre el tiempo de cumplimiento de la pena, esto es sobre el quantum; mientras que la función de control sustancial, según el procesalista Alberto Binder, implica la eficacia en cuanto a la finalidad de la pena; el control al respeto de los derechos fundamentales de los penados; sobre las sanciones disciplinarias y; sobre la administración penitenciaria (Cfr. Autor citado. “Introducción al Derecho procesal Penal”. 2° Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Ad-Hoc S.R.L. 1999). Ahora bien, teniendo en consideración el análisis precedente, este Tribunal de Alzada estima pertinente acotar que 7 de enero de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas mediante sentencia No. 5C-002-13, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JEAN CARLOS MEDINA PAREDES, a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal. Folios ciento setenta y uno al ciento setenta y cinco (171-175) de la causa principal. En fecha 16 de abril del año 2013, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 242-13, procedió a ejecutar la sentencia No. 5C-002-13, dictada en fecha 7 de enero de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Folios ciento noventa y cinco y ciento noventa y seis (195-196) de la causa principal. En fecha 6 de enero de 2016, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante auto motivado, procedió a negar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada “Destacamento de Trabajo”, por cuanto no cumplió con los requisitos previstos. Folio doscientos treinta y dos de la causa principal (232). En fecha 15 de enero de 2016 el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante auto motivado, procedió a negar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada “Régimen Abierto”, por cuanto no cumplió con los requisitos previstos en la ley, observando un pronóstico de conducta desfavorable. Folio doscientos cuarenta y dos de la causa principal (242). En fecha 3 de abril de 2016, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante auto motivado, procedió a negar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada “Régimen Abierto”, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 500 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal publicada la gaceta oficial No. 5930 de fecha 4 de septiembre de 2009. Folios doscientos cincuenta y siete al doscientos cincuenta y ocho (257-258) de la causa principal. Posteriormente en fecha 23 de enero de 2017, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 047-17, procedió a computar el tiempo redimido por el trabajo realizado al penado DELVIS JOSÉ QUINTERIO. Folios doscientos setenta y doscientos setenta y uno (270-271) de la causa principal. Efectuada como ha sido la cronología anterior quienes conforman este Tribunal de Alzada, estiman pertinente traer a colación los fundamentos esgrimidos por la juzgadora de instancia en la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, de la cual se extrae textualmente lo siguiente: “…Visto el Informe de Clasificación de Seguridad y Pronostico de Conducta, procedente del C.R.A. TOCORON, practicado por el Equipo Técnico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que corre inserto del folio del (237) al (240), y sus reversos, de las actas que conforman la Pieza uno (01) de la presente causa, suscrito por el Director del Recinto Penitenciario y la Junta de Clasificación y Tratamiento constituida en el mismo, relacionada con el penado PELVIS JOSÉ QUINTERO, de Nacionalidad Venezolano, Natural de Arapuey, de fecha de Nacimiento 14/04/1991, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 20.048.482, hiio de ELSA COROMOTO QUINTERO (PADRE DESCONOCIDO) y residenciado: Barrio Guaicaipuro, estado Mérida, calle Los Olivos, cerca de la Escuela Técnica Robinsoniana, ciudad lossada del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Aragua, condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, mediante sentencia condenatoria N° 5C-002-2013, dictada en fecha 07/01/2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por la comisión de los delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal Io del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de JEAN CARLOS MEDINA PARADES (OCCISO). AHORA BIEN; sobre la procedencia del otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO, atendiendo a la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 488, primer aparte, y ordinales 1, 2, 3 y 4 del tercer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal; éste Tribunal en uso de la competencia material conferida a éste Juzgado, con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 471, ordinal Io, observa, que en atención a lo establecido en los numerales 2o y 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del resultado del Informe de Clasificación de seguridad, que el equipo que lo suscribe manifiesta que el penado NO REÚNE LOS REQUISITOS DE MÍNIMA SEGURIDAD, siendo calificado con seguridad "MÍNIMA", observándose, y así mismo posee un pronostico de conducta FAVORABLE. Resulta oportuno para esta Juzgadora transcribir el contenido del parágrafo único desde el artículo 456 del Código Penal vigente, el cual en cuanto al delito de Homicidio, establece textualmente lo siguiente: ...Omissis... Del contenido de la norma anteriormente transcrita se evidencia que el legislador, en los casos del delito de Homicidio, prevé en su parágrafo único, que ninguna persona condenada por el referido ilícito penal, tendrá derecho a gozar de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni de cualquier otro beneficio de ley. Por los razonamientos antes expuesto, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ACUERDA: NEGAR el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de "RÉGIMEN ABIERTO" al penado PELVIS JOSÉ QUINTERO, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 20.048.482, en virtud a la Sentencia N° 245 de fecha 29-03-2016 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en virtud al contenido del parágrafo único desde el artículo 406 del Código Penal vigente, en cuanto al delito de Homicidio, quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de Ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. Notifíquese al penado y su defensa…”. De la transcripción anterior, evidencia esta Alzada que la decisión recurrida se pronunció con relación a la viabilidad procesal y jurídica en el asunto seguido al penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, con respecto a la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena como es el Régimen Abierto, considerando que en el presente caso lo procedente era negar el otorgamiento de la referida Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de conformidad con el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia No. 245 de fecha 29/03/2016, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En ese orden y dirección, este Órgano Colegiado, considera pertinente señalar que la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, referida al Régimen Abierto constituye una forma de cumplimiento de pena, que consiste en la permanencia del penado en un establecimiento Abierto que le permita trabajar, fuera del lugar de pernocta, debiendo señalar el lugar o dirección donde fijará su residencia a los fines de que posibilite su localización inmediata, lo que deberá ser verificado por el Tribunal previamente a la concesión del beneficio o medida, asimismo la Ley adjetiva penal señala los requisitos que debe cumplir previamente el penado a los fines de que le sea concedido la modalidad, en actualmente la referida fórmula alternativa de cumplimiento de pena, se encuentra prevista en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, en el presente caso lo correspondiente resulta aplicar el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en gaceta oficial No. 5930 de fecha 4 de septiembre de 2009, por cuanto los hechos ocurrieron bajo el amparo del artículo 500, el cual preceptuaba los requisitos procedimentales para que el penado o penada pudiesen optar de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, como lo es el Régimen Abierto. No obstante lo anterior, observa esta Alzada que el penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482, fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JEAN CARLOS MEDINA PAREDES, a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, en tal sentido, este Órgano Revisor considera pertinente transcribir el contenido del artículo de la norma sustantiva penal, donde esta tipificado el Homicidio Calificado, y a la letra dice: “Artículo 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:…(Omissis)… PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…”. (Resaltado de la Alzada). De la anterior norma citada, este Tribunal Colegiado procede a indicar que en los casos de Homicidio Calificado, en cualquiera de sus supuestos, expresados en los numerales que configuran el tipo penal, las personas envueltas en los hechos antijurídicos son excluidos de la posibilidad de optar a los beneficios procesales de ley y a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, planteando de esta forma la prohibición de aplicar indiscriminadamente los mismos, constituyendo la norma in comento un impedimento para el juez o jueza ejecutor de la pena a la hora de verificar los requisitos para la procedencia y factibilidad de las medidas alternativas de de cumplimiento de la pena. Y tal como se ha establecido vía jurisprudencia, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva que, comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, y exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; quien durante la ejecución de la pena, puede ejercer todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes, no obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; ya que existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.( Vid sentencia No. 611 del 15 de julio del 2016 emanada de la Sala Constitucional) Ahora bien, este Tribunal Superior no desconoce el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia No. 635, entre otros pronunciamiento suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia de ello, ordenó se aplicara en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la misma Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, en sentencia No. 1836, dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada en la precitada sentencia. A mayor abundamiento, estiman estos jurisdicente necesario citar el más reciente criterio con respecto a la limitación establecida en los referidos artículos para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, en sentencia No. 245, de fecha 29 de marzo de 2016, donde la Sala Constitucional reiteró lo siguiente: De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público…(Omissis)… De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente: "1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287". Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.”. (Subrayado de la Sala). En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando entre el delito por el cual fue condenada la ciudadana DELVIS JOSÉ QUINTERO, es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, donde el bien jurídico tutelado es la vida, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho texto sustantivo no son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena. Si bien hasta el presente, la jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil y se inferiré que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones, salvo los criterios vinculantes, los mismos deben velar por mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica, entendiendo además que el Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; y es el máximo y último intérprete de la Constitución y velar por su informe interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este caso, fue la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien señaló que el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, está plenamente vigente y que su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento. Cabe agregar, que si bien es cierto una de las funciones de los Jueces y Juezas de Ejecución es velar, valga la redundancia, por la ejecución cabal de la Sentencia dictada bien sea por el Juez de Control ó Juicio, encontrándose facultado tanto a ordenar lo conducente para hacer posible el fallo judicial, como el otorgamiento o no de los beneficios consagrados en la ley para los penados, no es menos cierto, que para otorgar cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena, el o la jurisdicente en funciones de Ejecución, deben verificar la concurrencia de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio para poder otorgarlo, puesto que las normas que rigen la materia penal son taxativas, las cuales no pueden ser relajadas por los jueces, en razón de lo anterior, se debe declarar con lugar el recurso de apelación y en consecuencia revocar . De manera que, la observancia de la norma bajo estudio, no comporta, en el presente caso, una violación al principio de progresividad y mucho menos representan una desmejora en la condición jurídica del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, como erradamente lo plateado el apelante, por el contrario evidencia esta Alzada que el penado antes mencionado fue condenado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JEAN CARLOS MEDINA PAREDES, a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal. De allí, que en el presente al penado de autos no se le puede otorgar el beneficio de Régimen Abierto, pues existe una prohibición taxativa impuesta por el legislador patrio, que un sentenciado por el delito de la norma señala el artículo 406 del Código Penal en sus distintos numerales no proceden la aplicación de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena; que agregar para quienes aquí deciden que el legislador penal no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que excluían a los condenados por los referidos tipos penales, sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto y evitar la impunidad, aunado a ello, media una decisión emanada del Máximo Tribunal de la República, en la cual dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, quedando plenamente vigente el contenido integro de la misma; por lo que el juez o jueza de ejecución no sólo debe dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia en los términos establecidos en el actual artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también concatenarlo con la jurisprudencia patria vigente, que responde a realidad social y del fin del sistema penitenciario. Por lo tanto, en merito de la consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, considera que la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, se encuentra ajustada a derecho, arribando la instancia con una motivación, coherente y lógica para proceder a negar el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de “RÉGIMEN ABIERTO” al penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, de conformidad con el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia No. 245 de fecha 29/03/2016, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando evidenciado que la misma en ningún momento vulneró o conculcó el principio de progresividad. Y ASÍ SE DECIDE. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Noveno (9°) Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en carácter de defensor público del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercero de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Noveno (9°) Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en carácter de defensor público del penado DELVIS JOSÉ QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. V-20048482. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 224-17 de fecha 04 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos acordó NEGAR el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de “RÉGIMEN ABIERTO” al penado de marras, de conformidad con el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia No. 245 de fecha 29/03/2016, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ Presidenta de la Sala DORIS NARDINI RIVAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO Ponente LA SECRETARIA JACERLIN ATENCIO MATHEUS La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 325-17, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.- LA SECRETARIA JACERLIN ATENCIO MATHEUS