TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de Julio de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000795

DECISIÓN: Nº 318 -17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los Recursos de Apelación de autos presentado presentados el primero por la profesional del derecho AMÉRICA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 41° del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, el segundo por la profesional del derecho KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinaria de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO; contra la decisión No. 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró legítima la aprehensión en flagrancia de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, titular de la cédula de identidad No.11.660.835, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano; declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal y de la Defensa Pública; y ordenó el trámite de conformidad con el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 262 eiusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 3 de julio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha 04.07.2017. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
PRIMER RECURSO DE APELACIÓN
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho AMÉRICA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 41° del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, presentó escrito recursivo, contra la decisión No. 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en los siguientes términos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…De la Falta de Motivación.En este sentido, debe señalarse que la motivación significa la expresión de los hechos, las razones alegadas por las partes y los fundamentos de derecho de la decisión. De esta manera, se controla que las decisiones judiciales no sean caprichosas ni arbitrarias, sino el resultado de un actividad razonada, razonable, lógica y congruente...…”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte impugnante, que: “…Así, la motivación de la decisión por una parte sirve para excluir la posibilidad de arbitrariedad y por otra parte, facilita la posibilidad de impugnación de la sentencia, desde que permite a los justiciables conocer las razones de hecho y de derecho en las que se funda el juzgador para emitir su decisión…. En el supuesto concreto de la incongruencia omisiva o negativa, viene a representar, una de las formas en las que puede incurrirse en inmotivación y está íntimamente vinculada con el principio de exhaustividad de la sentencia, que ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como "la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes", e indica que este es una derivación del requisito de congruencia que debe presentar la sentencia, cónsono con los derechos a la defensa y ala tutela judicial efectiva (Ver sentencia No, 1663 del 22 de noviembre de 2013).…”.

Igualmente afirmó la apelante que: “… No queda dudas entonces que el vicio de incongruencia omisiva se encuentra aparejado con el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, lo cual conduce consecuentemente a otro deber, qua es el de resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos, con la finalidad de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como una garantía para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia. Por consiguiente, tenemos encomendado constitucionalmente la función de ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles, así como el ejercicio de la acción penal, las cuales constituyen funciones diametralmente distintas al órgano de juzgamiento que corresponde a un tribunal, verificándose de esa manera una » separación de las funciones de investigar y juzgar.…”.

Continuó manifestando la recurrente, que: “…En tal sentido consagran los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: ..Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: (...) 3.- Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que pueden influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4- Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvó las excepciones establecidas en la ley. (...) Ahora bien, en relación al tema de la imputación, acto procesal que deriva de la mencionada función constitucional, señala expresamente el numeral 8 del artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal que es una atribución del Ministerio Público, la siguiente: Atribuciones del Ministerio Público: Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: (...) 8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible. (...)…”.

En ese orden de ideas, la recurrente esgrime que: “…Tal atribución, es exclusiva del Ministerio Público, y por ende no puede ser delegada o supeditada a otro ente, menos aún a¡ órgano jurisdiccional, que debe estar envestido de absoluta imparcialidad y objetividad para poder cumplir ., cabalmente el ejercicio de la jurisdicción, la cual implica necesariamente no tomar parte en las pretensiones de las partes. Es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido una línea jurisprudencial reflejada en reiterados criterios, plasmados en las siguientes decisiones:..”.

A los fines de fundar su posición, manifiesta la Vindicta Pública recurrente que: “…De los extractos transcritos, observamos sin lugar a eludas que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que la imputación o condición de imputado en la fase de investigación ¡g determina la autoridad encargada de la pesquisa, que este caso es el Ministerio Público, en su carácter de director de la investigación penal, indistintamente que la misma se realice en sede jurisdiccional o únicamente ante el Fiscal del Ministerio Público...”.

Así las cosas, la recurrente arguye que: “…Siendo así y una vez determinado que la atribución de imputar corresponde exclusivamente al Ministerio Público, es importante destacar que efectivamente el juez tiene una intervención en el proceso penal más alfa de la concepción de ser un simple arbitro, pudiendo intervenir en diversas ocasiones cuando le corresponda velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por los principios que rigen en proceso penal, sin embargo, tal intervención no puede traducirse en extralimitaciones, en virtud que sus atribuciones están plenamente delimitadas en el ordenamiento jurídico, y no se pueden crear o endilgar de ninguna manera facultades investigativas o de instrucción por parte de los jueces, ya que éstas son propias de un sistema inquisitivo, el cual ya fue plenamente superado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.…”.

Adicionalmente, agrega que: “…En tal sentido, es importante destacar que al realizarse una imputación jurisdiccional por parte de un juez, sin que el Ministerio Público impute tal delito delito, Evidentemente el Juez de control violento flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y demás principios que rigen en el sistema penal; pues el Ministerio Publico es quien tiene el IUS PONENDI del estado y al presentarse tal situación se estaría ventilando un procedimiento que atentaría contra el principio de legalidad - en su aspecto sustantivo y adjetivo (legalidad formal)-, cuyo fundamento radica en que el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por hechos que revistan carácter Penal, siempre que existan elementos fundados para presumir la comisión de un hecho punible, y además, cumpliendo con las formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal...”

De otra parte, manifiesta quien recurre que: “…existen otros aspectos que representan violaciones a la legalidad procesal, entre los cuales se destaca la imposición de medidas, como es el caso de la privación judicial preventiva de libertad, la cual para ser acordada requiere que sea solicitada por el Ministerio Público e igualmente, en el caso de las medidas cautelares sustitutivas, las cuales operan siempre que los supuestos de la privación judicial preventiva pueda ser razonablemente satisfecha con otras medidas menos gravosas, las cuales si pueden imponerse de oficio por el juez, no obstante aquí el juez de control se extra limito tanto que aun y cuando el Ministerio Publico solicito medidas cautelares, por cuanto considero que con tal medida de ^ coerción personal se garantizaba el resultado del proceso, el Juez por contrario decreto Medida Privativa de libertad sin haber sido solicitada por El Ministerio Publico, incurriendo de esta manera en una responsabilidad, por violar flagrantemente el proceso, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la á regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado…”.

Luego de hacer consideraciones doctrinales, el Ministerio Público señala que: “…Con esta aclaratoria sencilla es claro que el ciudadano Juez no tuvo, ni tiene elementos de convicción suficientes en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar el Juez la restricción de la libertad, sin que el Ministerio Publico lo solicitara por aquello que quien tiene el IUS PONENDI del estado es la vindicta publica, violentado el principio de legalidad, situación esta que queda demostrada „. al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial que demuestre que los ciudadanos hoy imputados fueron quienes hurtaron tales bienes de la Alcaldía Municipal, aun y cuando los hechos ocurridos el 05-05-2017 fue un hecho publico y notorio y debería existir mas de un testigo, pero resulta que no existe en actas ninguno, adicionalmente los hoy imputados fueron aprehendidos días después de tal hecho. La suma de toda esta situación evidencia que el Juez debió decretar la libertad, bajo una medida Cautelar, tal como lo peticiono el Ministerio Publico y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, manifiesta que: “…En consecuencia, la decisión recurrida resulta violatoria del orden público, de los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 del Texto Constitucional, respectivamente, así como de las disposiciones contempladas en los artículos 1 (Debido Proceso) y 7 (Juez Natural) del Código Orgánico Procesal Penal, e incurre en el vicio previsto en el numeral 2 del artículo 444 ejusdem, relativo a la falta de motivación (en este caso por incongruencia omisiva) y así se solicita sea declarado…”.

Como segunda denuncia, alega la Vindicta Pública que: “…Los errores de procedimiento o in procedendo ocurren en el acto decisorio,, concretamente, en el razonamiento y premisas lógicas de la decisión; en tales casos, la vulneración del derecho o de la ley, se produce a consecuencia de los yerros en que incurre el legislador en la cuestión de hecho o probatoria. Siendo que se puede presentar en dos dimensiones: i) de hecho: cuando se da por demostrado un hecho por la equivocada percepción de una prueba (inexacta), o con fundamento en una prueba inexistente; o, se ignora un elemento probatorio que ha sido incorporado y ii) de Derecho: cuando se incurre en un yerro en la acreditación probatoria, máximas de experiencias, presunciones o cargas probatorias; o en la calificación jurídica o la subsunción de los hechos; o se establecen los hechos con fundamento en pruebas que no cumplieron las normas referidas al procedimiento probatorio; o por último, cuando se establecen los hechos con fundamento en pruebas que no cumplieron las normas referidas a la valoración de las prueba..”.

Respecto a dicha denuncia, advierte quien apela: “…estima el Ministerio Público que más bien la conmoción y confusión se presenta para los justiciables y para todos los integrantes del sistema de justicia en general, cuando los órganos encargados de impartirla, declinan tan elevada responsabilidad, sobre la base de argumentos « absurdos y evasivos de los asuntos de fondo que se le plantean, pues esa -justamente constituye una de las causas de las crisis del sistema: que se cierren los canales institucionales por ineficiencia o temor a cumplir las funciones del Estado, con arreglo a la justicia y la verdad…”.

Concluyeron el recurso de apelación, peticionando que: “…PRIMERO: Se declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia, se ANULE la decisión apelada, a fin de que se emita una nueva decisión conforme a Derecho. SEGUNDO: DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS, EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y que se mantenga el delito pre calificado por el Ministerio Publico, a favor de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificada en actas.…”.

III
SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente la profesional del derecho KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinaria de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO; contra la decisión No. 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, ejerció Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…en la presnete investigación penal se observa que el Ministerio Público presenta a mi defendido OMAIRA COROMOTO MORALES YACO la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en razón de ser delitos derivados de uno autónomo o principal y en virtud de la aprehensión en el delito flagrante le solicito sea decretada las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del daño conforme al artículo 262 y 373 del Nuevo Código Orgánico Procesal Penal; todo con fundamento a lo establecido en el artículo 261 de Nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el 49.4 ejusdem y finalmente citado una vez más, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 76 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es posible que un mismo hecho típico(hurto o saqueo) se ventile por la competencia militar, mientras que los delitos conexos a éste, como lo es el aprovechamiento de cosas provenientes del delito o alguna participación accesoria a la principal, sean ventilados ante la justicia penal ordinaria; es el caso como el Ministerio Público; el Juez a quo dicta la decisión donde realiza un cambio de calificación por la presunta comisión de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en sus numerales 2,4 y 9 del Código Penal venezolano, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público, al considerar este Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 339, 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, tanto por la representación fiscal como por la defensa pública, ordenando la reclusión preventiva del imputado OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificado, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal.

Esta defensa observa que en la decisión tomada por el Juez decreto mas de lo solicitado por el Ministerio Público y lo peticionado por la Defensa, usurpando funciones propias del Ministerio Público según lo establecido en el 285 numeral 3 y 4 de la Constitución Bolivariana de Venezuela donde indica las atribuciones del Ministerio Público, igualmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, porque esta defensa se pregunta que el Juez sera (sic) el que llevara (sic) la investigación y debe tener los elementos de convicción para que una vez culminado el lapso prentar (sic)el acto conclusivo?. Evidentemente se observa que hay una evidente violación al debido proceso, derecho a la defensa y demás principios que rigen nuestro sistema penal. Igualmente se puede evidenciar que el Juez a quo no solo realizó un cambio de calificación que perjudica a mi defendido contra sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los art. 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, no actuando como un Juez Garantista; aunado a esto en ningún momento le consedio (sic) la palabra a la defensa para que realizara sus alegatos conforme al precalificativo que considero se encontraba ajustado a derecho, cometiendo una violación al derecho de la defensa como así se establece en nuestra carta magna. Entonces nos encontramos con un Juez que desempeña los roles de fiscal y defensa.

Así tenemos que el artículo 230 del mencionado código dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena de custodia..) y la sanción probable. De allí, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen y polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora contrabando de extracción o agravado…los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de las partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado.

Omissis

Con esta aclaratoria sencilla que explico la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre si en contra de los ciudadanos imputados, tal cual ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, PARA PRIMERO LA PRETENSIÓN FISCAL Y SEGUNDA PARA DECRETAR EL Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial del presente procedimiento.

Omissis

Ciudadanos Magistrados, mis representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que a misma no se ajustó a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las pretensiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el reconocimiento de personas resultando que NUNCA el juez argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidados al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento decidir. Y eso se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de los más valioso después de la vida la libertad.
PETITORIO

Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro del lapso legal y reune los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 0682-2017 de fecha de fecha (sic) 19 de Mayo de 2017, mediante auto no motivado decreto privativa de libertad en contra de los ciudadanos OMAIRA COROMOTO MORALE SYACO, violando los derechos y garantías constitucionales, derecho a la defensa, debido proceso y otorgue la libertad plena, por lo que así se solicita mediante este recurso de esta honorable Corte de Apelaciones.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que fueron presentados dos recursos de apelación, el primero por la profesional del derecho AMÉRICA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 41° del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, el segundo por la profesional del derecho KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinaria de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO; contra la decisión No. 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario

Esta Sala observa que en ambos recursos de apelación (Ministerio Público y Defensa) denunciaron la falta de motivación de la recurrida, en el primero de los recursos, el Ministerio Público alegó que al realizarse una imputación por parte del Juez, sin que el Ministerio Público impute el tipo penal, configura una flagrante violación al debido proceso, el derecho a la defensa y demás principios del sistema penal. En ese orden, destaca que la Vindicta Pública tiene el ius puniendi del Estado, por lo que avalar lo plasmado en la recurrida atentaría contra el principio de legalidad.

Asimismo, para la Defensa Pública (segundo recurso de apelación), dicho vicio se configuró, a su entender, como un gravamen irreparable debido a que la motivación de la recurrida no se corresponde con lo explanó la defensa cuando se refirió al artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al reconocimiento de personas, debido a que a su criterio, el juez nunca argumentó esta situación en los hechos y derechos violentados, por lo que la recurrida fue el resultado de un cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, siendo incongruente en su razonamiento, lo cual se denuncia por atentar contra lo más valioso, después de la vida, como lo es la libertad

Por otra parte, el Ministerio Público (primer recurso de apelación), denunció que se violentó el debido proceso, debido a que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, requiere la solicitud del Ministerio Público, por lo cual manifestó que el Juez de Control se extralimitó en sus funciones al considerar la misma, ya que la Vindicta Pública requirió de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, ya que, podía garantizar las resultas del proceso.

Asimismo, el Ministerio Público (primer recurso de apelación) denunció que el juez de control en esa falta de motivación, no tenía suficientes elementos de convicción en contra “de los ciudadanos imputados”, conforme lo establecen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la restricción de la libertad, sin que el Ministerio Público se lo hubiera solicitado, porque el ius puniendi del Estado lo tiene es la Vindicta Pública.

Como segunda denuncia, el Ministerio Público alegó que la recurrida se basó en un falso supuesto, ya que, se verificó un error de procedimiento en la mencionada decisión. No obstante, no desarrolla dicho vicio con precisión; por lo que solicitó que su recurso de apelación se declare con lugar, y en consecuencia, se anule la recurrida; asimismo, que se decreten medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantenga el delito precalificado por el Ministerio Público.

Por otra parte, con respecto al segundo recurso de apelación, propuesto por la Defensa Publica también denunció que el juez de control no tomó en cuenta el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que no hay suficientes elementos de convicción como lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, alegó la Defensa que existe una evidente violación al debido proceso y derecho a la defensa pues el Juez de Control no solo cambió la calificación de los hechos para agravarla sino que dictó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, apartándose de su rol como Juez garantista, sin dar la oportunidad a la defensa de oponerse al nuevo cambio de calificación; por lo que solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia, se decrete la nulidad absoluta de todo lo practicado, conforme los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violaciones de derechos y garantías constitucionales en la acción “de los ciudadanos up supra identificados”, en amparo a los artículos 44 y 49, numerales 1 y 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, que se revoque la decisión recurrida y se otorgue libertad plena a su defendida.

Una vez precisadas las denuncias, este Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia pasa a resolverlos de la manera siguiente:

Precisadas las denuncias, esta Sala considera necesario destacar a ambos recurrentes que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso. En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Así pues, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada afirma que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad a que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Así las cosas, se hace necesario verificar los fundamentos utilizados por el Juez de Control, con el objeto de constatar la procedencia o no de los vicios denunciados por ambas partes recurrentes:

“Vista las exposiciones de las partes y el contenido de las presentes actas, este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de Ley: Se procede a verificar si la detención practicada en contra de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, se encuentra ajustada a derecho, partiendo del contenido del texto constitucional, que establece las reglas para la procedencia de la detención de una persona, tal como se desprende del articulo 44 que señala: "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1 Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la lev y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.": En este sentido, la detención practicada por los órganos de seguridad del estado deben estar enmarcada en el dispositivo señalado, analizado el presente caso, de las actuaciones consignadas por la representante del Ministerio Público, cumplen con lo establecido en el Segundo Aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, previo análisis de las actas y escuchada a cada una de las partes se evidencia que la detención se realizó dando cumplimiento al articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna, quedando en evidencia que se garantizaron sus derechos constitucionales, tal como se desprende de las actas, ya el día de hoy esta siendo puesta a disposición a la orden de este juzgado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal la puso en conocimiento de los hechos que se imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitraria la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley tal como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulnero los derechos de la imputada al contrario se le garantizo en todo estado y grado del proceso el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto. Por otra parte, observa este Juzgador que la representante Fiscal, imputa en este acto el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la misma tenia en su poder un teclado, el cual presenta una etiqueta donde se lee REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, BIEN MUNICIPAL 4203, determinándose según señalan los funcionarios actuantes que dicho objeto fue Hurtado durante los saqueos ocurridos en fecha 05-05-17, en las instalaciones de la Alcaldía de Rosario de Perija, la cual guarda relación con el expediente K-17-0236-00372, por lo que antes estos hechos se aparta en este acto este Juzgador de la precalificación Jurídica, realizada en este acto, por cuanto la misma como informan los funcionarios actuantes en las presentes actuaciones, guardan relación con los hechos de terrorismo, acaecidos en este Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, el día viernes 05/05/2017, donde como resultado de esos hechos fueron saqueados e incendiada dependencias del estado, como la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá, la sede de Instituto Municipal de la Mujer, Notaría Pública Villa del Rosario, Ipostel Villa del Rosario, asi como la sede de Instituto de Vivienda y Habitat, hecho publico y notorio donde se señalo que un grupo de personas enardecidos e ingresaron a las instalaciones de la alcaldía ubicada en el casco central causando destrozos, sustrayendo inmuebles de la misma, ante la aseveración de los hechos según lo instigado por el cuerpo detectivesco, guardan relación con la investigación K-17-0236-003772,considera quien aquí decide, que la conducta desplegada por la imputada de autos, se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, que establece:".. 2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado; 4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el Quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito. Y 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas." y no como fue precalificado en este acto por el Ministerio Público, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que la de las actas se desprende claramente que tenia en su poder un teclado, el cual presenta una etiqueta donde se lee REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, BIEN MUNICIPAL 4203, por lo que encontrándonos en la fase incipiente de la investigación corresponderá al Ministerio Público determinar, si la imputada de autos tiene comprometida su responsabilidad, en los hechos violentos donde resulto saqueada e incendiada ciertas dependencias del estado. En este sentido, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que se adecúa a la conducta presuntamente desplegada por la imputado de autos; elementos que surgen toda vez que la presente investigación iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Rosario de Perija, concatenadas con los elementos de convicción consignados por la representante del Ministerio Público en fecha 19-05-2017; tales como: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 17-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C SUB-DELEGACIÓN ROSARIO DE PERIJÁ, acta en la cual, se deja constancia de modo, tiempo y lugar de de la detención de la imputada de autos asi como el objeto incautado. 2. Acta de Notificación de derechos de la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, de fecha 17-05-2017. 3,- Acta de Inspección Técnica N° 353, Expediente N° K-17-0236-00405, realizada en fecha 17-05-2017, en donde dejan constancia del sitio y lugar donde ocurrieron los hechos. 4.- fijación Fotográfica, anexa al folio 07 de la presente causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (N° de caso K-17-0236-00405 y numero de registro P-00136-17), de fecha 17-05-2017, en la cual se observa la evidencia colectada por el funcionario PAUL GONZÁLEZ, siendo dicha evidencia colectada: UN (01) TECLADO DE COMPUTADORA, ELABORADO EN MATERIAL PLÁSTICO RESISTENTE MARCA GENIUS, COLOR NEGRO, MODELO NUMERO K639, SIGNADO CON EL CÓDIGO DE BARRADA WE0991031642, EN EL CUAL SE ENCUNETRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CONTENTIVO EN SU PARTE INFERIOR IZQUIERDO UN STIKER IDENTIFICATIVO PERTENECIENTE A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, EL CUAL INDICA QUE CORRESPONDE A LOS BIENES NACIONALES DE LA INSTITUCIÓN SIGNADO CON EL CÓDIGO N° 4203. 6-Constancia Médica, anexa al folio (14), en la cual se deja constancia de la valoración médica y el estado de salud de la imputada OMAIRA MORALES. Todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Rosario de Perijá, que rielan en el asunto, las cuales se dan por reproducidas; evidenciándose así, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material, previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. En relación a la medida de Coerción personal solicitada por el Ministerio Público, consistente en la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que es errada, debido a que adecuado el tipo penal al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano, la pena a imponer hacer variar el procedimiento de especial a procedimiento ordinario, debido a la posible pena a imponer, según lo establece el último aparte del articulo 453 de la norma sustantiva penal, "...Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años...", asi tenemos que analizado el caso de marras, tal como lo señaló el Ministerio Público, y asi se evidencia de las actuaciones consignadas donde se especifica que la detención corresponde, u...que en el SECTOR EL CARMEN, CALLE 10, CON 11, CASA SIN NUMERO, ENTRANDO POR LA COCACOLA, PARROQUIA EL ROSARIO MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA ESTADO ZULIA, se encontraban varios equipos electrónicos los cuales eran provenientes de los saqueos ocasionados a las Instituciones Publicas de esta localidad, por lo que se trasladaron al referido lugar y una vez en el mismo fueron atendidos por la ciudadana quien se identifico como OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificada en actas, a quien luego de imponerle el motivo de su presencia, la misma manifestó tener en su poder UN TECLADO MARCA GENIUS DE COLOR NEGRO SERIAL WE0991031642 el cual presenta una etiqueta donde se lee REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA. BIEN MUNICIPAL 4203, pudiéndose determinar que el referido objeto fue hurtado durante los saqueos ocurridos en fecha 05-05-2017....", y que la misma guarda relación con los hechos del día 05-05-17, circunstancia esta que reposa en las actas y que como hecho público y notorio, han causado conmoción Nacional por cuanto se ha afectado el funcionamiento de instituciones públicas, entre ellas, la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá, la sede de Instituto Municipal de la Mujer, Notaria Pública Villa del Rosario, Ipostel Villa del Rosario, asi como la sede de Instituto de Vivienda y Habitat, e igualmente fueron saqueadas dichas instituciones, por lo que en razón a las circunstancia del caso, no puede ser plausible, que sea procurada por parte de quien detenta el lus Puniendi, impunidad ante hechos que han causado destrozos y daños irrecuperables al patrimonio Municipal, Nacional e incluso pérdida de documentos históricos que reposaban en las mencionadas instituciones, por lo que ante la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse y con el riesgo de que exista peligro de obstaculización a la investigación, al quedar establecido que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales; aunado que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Publico, hacen presumir que la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificada, es autora o responsable de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asi mismo, al encontrase llenos los extremos desarticulo 236 de la norma adjetiva penal, trae a colación quien decide el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCÍA GARCÍA, en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, siendo acogida por la Sala de Casación Penal sentencia 457, de fecha 11-08-08. por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, solicitada por el Ministerio Público; al considerar este Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 239, 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales, este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, tanto por la representación fiscal como por la defensora pública, ordenando la reclusión preventiva de la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificada, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario. Igualmente, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE. En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se declara legitima la aprehensión de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, quien fue puesta a disposición ante este Juzgado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal lo pone en conocimiento de los hechos que se imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitrarla la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley, tai como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulnero los derechos de la imputada al contrario se le garantizó el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto. SEGUNDO: Este Juzgador basado en el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCÍA GARCÍA, en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, ratificada por la Sala de Casación Penal sentencia 457 de fecha 11-08-08, al encontrase llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, por aparecer incursa en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva del imputado, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario declarando SIN LUGAR la solicitud fiscal y la solicitud de la defensa pública. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por último se acuerda librar oficios al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario notificando de lo acá decidido, y para su respectivo traslado, bajo los N° 3076-2017. QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitas por las partes procesales. Estando presentes las partes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Registra la presente decisión bajo el N° 0682-2017, siendo las 06:20 p.m. terminó el presente acto, se leyó y conformes firman…”.

Conforme a lo anterior, a los fines de resolver la primera de las denuncias planteadas, referidas al cambio de calificación efectuado por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación, respecto a los hechos controvertidos, lo cual se traduce según el Ministerio Público en injerencia de sus facultades por ser éste quien ejerce la acción penal, mientras que la Defensa considera que el Juez no obró en resguardo de los derechos y garantías de su Defendida, ya que agravó su situación sin existir motivación suficiente para ello, lo que a su vez alegó el Ministerio Público, respecto a esa falta de motivación por cambiar la calificación jurídica que sólo lo puede hacer el representante del Estado.

En primer lugar, estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

De manera que, no puede aducirse que, el cambio de calificación del Juez, vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que, el Juez en atención al control jurisdiccional que debe atender, puede realizar dicha modificación provisional, lo cual además no hace invalido el acto de imputación formal como lo denuncia el Ministerio Público, pues los elementos de convicción señalados por la Representación Fiscal en su imputación por la aprehensión de la ciudadana OMAIRA COROMOTO YACO, fueron los mismos analizados por el Juez de Control, por lo que a partir del estudio de éstos consideró conveniente el cambio en la precalificación fiscal al analizar los hechos. Así entonces, sobre la determinación de la calificación jurídica en esa oportunidad procesal, la Sala Constitucional, ha considerado lo siguiente:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.”. (Sentencia No. 856, del 17.06.11)

En ese orden, debe resaltarse que la actuación judicial ante la posición fiscal, no es asentir ante éste, pues no es totalmente discrecional y exclusiva del Ministerio Público la calificación jurídica, sino que debe ser sometido al control judicial que certifique el cumplimiento de la ley, en el ejercicio de las facultades que le que impone el papel protagónico de quien ejerce la pretensión punitiva en el proceso penal, en los delitos de acción pública.

Por su parte, respecto al Ministerio Público y la denuncia de extralimitación del Juez de Control al modificar a su juicio la imputación realizada por quien ejerce la acción penal, es oportuno mencionar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Observa la Sala, que el representante del Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal goza de autonomía e independencia, reconocida en el artículo 285 eiusdem y legalmente en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, el funcionario que presenta la pretensión punitiva, estará sujeto a responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, cuando ella no es ejercida de forma objetiva, responsable, apegada al estado de derecho y de justicia imperante en la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, no pueden los órganos jurisdiccionales indicarle u obligarle al representante del Ministerio Público a ejercer la acción penal de una forma única y determinada.

En este sentido, es doctrina penal del Ministerio Público (Lorenzo Bustillos, Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público P. 61, Editorial Vadel Hermanos, 2008), lo siguiente:

“ … El principio de legalidad expresa por un lado que la fiscalía debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por el otro, que esta obligada a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente…”.

No obstante, esa pretensión penal, promovida conforme a la inteligencia y doctrina del Ministerio Público queda sujeta a la vigilancia y revisión de los órganos jurisdiccionales, los cuales en base al principio iura novit curia, están en la obligación de observar que en el sistema penal venezolano, la eficacia de las leyes punitivas son temporales, puntualizadas por su período de vigencia, definido este, por dos hitos fundamentales: su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial y su derogación, en consecuencia, las leyes punitivas no tienen una vigencia ad infinitum, por lo que es necesario, para el operador jurídico penal, deslindar cual es el cuerpo normativo aplicable al caso concreto, en el presente de los hechos disvaliosos y no por el contrario en la eventualidad de la punición futura o peor aún pasada no vigente.
En este sentido, en el derecho penal sustantivo, la aplicación inmediata de las normas se determina porque un hecho es punible, debido a que su carácter así lo conceptualiza una ley vigente como derivación del principio de legalidad o nullum crime, nulla poena sine praevia lege.”. (Sentencia No. 727, de fecha 17.12.08).

En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, esta Alzada desestima la presente denuncia efectuada por el Ministerio Público y la Defensa Pública, por cuanto el Juez de Control está facultado para el cambio de la precalificación fiscal, y ello no invalida la imputación formal cumplida por la Vindicta Pública, y satisfecha en la Audiencia de Presentación efectuada en fecha 19.05.17, en la persona de OMAIRA COROMOTO YACO.

En relación al hecho como tal, la Profesora Magaly Vásquez, citando a Jürgen Baumman y Gómez Orbaneja, refiere como concepto, lo siguiente:
“A decir de BAUMANN, el concepto situación de hecho no se refiere al concepto jurídico-material de la unidad de la acción, pues incluso en caso de concurso real, puede existir, en sentido procesal una situación de hecho, es decir, un hecho. En tal sentido, sostiene GOMEZ ORBANEJA, que el objeto del proceso penal es un factum y no un crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado. Ello permite, precisamente, pasar de una calificación a otra en un mismo proceso, siendo también el mismo el objeto e impide, en un proceso distinto, enjuiciar de nuevo el mismo hecho con igual o distinta calificación y con una configuración fáctica análoga o parcialmente distinta cuando, en ambos casos, existe al menos identidad parcial en los actos típicos de ejecución. Continúa esta autor comentando, que el objeto es el mismo tanto si se añaden o se quitan circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o se varían los grados de ejecución, ello permitiría, por ejemplo, pasar de un hurto a un robo cuando se aprecia la existencia de violencia o intimación y de lesiones a homicidio frustrado.”.( Magaly, Vásquez: “El control de la acusación”. Libro-La vigencia plena del nuevo sistema, Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas. Facultad de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello.1999, p.218.)

Por lo tanto, el hecho que constituye el núcleo esencial del objeto del proceso penal se contiene en calificaciones provisionales hasta que se concluye el proceso, a través de una sentencia absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento. No obstante, no se puede pretender una identidad total de los hechos contenidos en el auto de apertura a juicio oral, por cuanto en el propio juicio pueden concretarse o aparecer circunstancias fácticas nuevas, que deberán ser debatidas a los fines de garantizar el derecho a la defensa.

Todas estas modificaciones en la calificación jurídica del delito que lleve a cabo el órgano jurisdiccional, están dentro de sus atribuciones, ya que el hecho que el juez o jueza de control adecue los hechos en el derecho, no significa que esté invadiendo competencias propias del Ministerio Público, ya que no le está impidiendo que haga su imputación formal en la audiencia oral de presentación de imputado, sólo que en esa labor de control jurisdiccional, puede analizar tales hechos y la calificación jurídica que la Vindicta Pública le otorga a esos hechos y si considera que debe adecuarla a otro tipo penal puede hacerlo, ya que en definitiva, en esta fase, son calificaciones jurídicas provisionales, que dependerán del resultado de la investigación que realice el Ministerio Público de acuerdo a las reglas que establece el Código Orgánico Procesal Penal para cada caso.

Además, el hecho que el juez o jueza de control adecue una calificación jurídica no significa en modo alguno que se extralimita en sus funciones o que con ello perjudica al imputado o imputada, sólo que como órgano jurisdiccional debe controlar no sólo las medidas de coerción personal, la calificación jurídica que se le otorgue a los hechos que se imputen formalmente por el Ministerio Público, sino también velar porque se garanticen y se cumplan todos los derechos y garantías que abarcan el debido proceso y el derecho a la defensa en sentido amplio; por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público ni a la defensa cuando alegan que el juez de control no podía en este caso, cambiar la calificación jurídica. Y así se declara.

Por otro lado, estima este Tribunal ad quem que con respecto al segundo aspecto sobre el cual denuncian tanto el Ministerio Público como la Defensa Pública, referido al otorgamiento por parte del Juez de Control de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, apartándose de la solicitud fiscal de una medida menos gravosa a ésta.
Así las cosas, es oportuno señalar que para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general.
Respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es relevante traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice:
“La privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”.

“… la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.”

“De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación”.

“… el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala)”.

“… los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”. (N° de sentencia: 1.998, Fecha de publicación: 22 de noviembre de 2006)

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que al momento de la imposición de medidas de coerción personal, el juez o jueza penal no sólo debe analizar la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, las circunstancias del caso en particular; es decir, el daño social que puede causar o haber causado el hecho punible, tipificado en determinado delito, a fin de verificar si tal hecho punible constituye un verdadero delito grave; todo lo cual es acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

Así también, se evidencia como la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala respecto al margen de decisión del Juez de Control que:
“Debe acotarse, que, tal como lo ha establecido esta Sala (ver sentencia n° 3.278/2003, del 26 de noviembre), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales”.(Sentencia No. 637, de fecha 22.04.08)
En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación al papel del Juez en el sistema procesal penal, que:

“El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. ” (Sentencia No. 295, Fecha 17-06-09)

Al respecto también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las facultades del Juez de Control, lo siguiente:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Ahora bien, esta Sala observa que de la decisión recurrida se evidencia que el juez de control consideró que los hechos imputados en la audiencia oral de presentación de la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, identificadas en actas, hecho por el Ministerio Público, lo ajustado a derecho era precalificados como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que el bien incautado a la hoy imputado, está identificado como un bien nacional perteneciente a la Alcaldía de Rosario de Perijá, identificado en actas.

En ese mismo orden, el juez de control consideró que luego de analizar los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público, así como “la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito”, que se cumplió con el principio de legalidad material, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que estimó que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad (con caución personal –fianza-), de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal solicitadas por la Vindicta Pública estaba equivocada, puesto que conforme al delito precalificado, en este caso, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, lo procedente era decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, tomando en cuenta la pena a imponer, según el último aparte del articulo 453 del Código Penal, el cual citó en su decisión, y trajo a colación los hechos que originaron este proceso, los cuales guardan relación con los hechos del día 05-05-17, para establecer que esta circunstancia que reposa en las actas, lo que es un hecho público y notorio, que a su juicio, han causado conmoción nacional por cuanto se ha afectado el funcionamiento de instituciones públicas, entre ellas, la ALCALDIA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, sede de INSTITUTO MUNICIPAL DE LA MUJER, NOTARIA PÚBLICA VILLA DEL ROSARIO, IPOSTEL VILLA DEL ROSARIO, asi como la sede del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HABITAT, las cuales (según la recurrida), fueron saqueadas.

Circunstancias que tomó en consideración el juez de control para afirmar que en razón a las mismas no podía ser plausible que sea procurada por parte de quien detenta el lus puniendi, impunidad ante hechos que han causado destrozos y daños irrecuperables al patrimonio municipal, nacional, e incluso, pérdida de documentos históricos que reposaban en las mencionadas instituciones up supra, por lo que el juez de control tomó en cuenta, como consta en su decisión, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, así como el riesgo de que exista peligro de obstaculización a la investigación, al quedar establecido a su criterio, que ese proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciando vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales; así como los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público, todo lo cual lo llevó al convencimiento de presumir que la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, plenamente identificada, es autora o responsable de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto, estimó, que se cumplieron todos los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyendo el juez de la recurrida que debía declarar, como en efecto lo hizo, sin lugar la solicitud las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que le solicitó el Ministerio Público, y en consecuencia, decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, conforme lo establece el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en armonía con los artículos 237 (numerales 2, 3 y parágrafo primero) y 238 (numeral 2), todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, considera esta Sala en atención al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, al tomar en consideración, entre otros elementos de convicción, según el juez de la recurrida: “…1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 17-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C SUB-DELEGACIÓN ROSARIO DE PERIJÁ, acta en la cual, se deja constancia de modo, tiempo y lugar de de la detención de la imputada de autos asi como el objeto incautado. 2. Acta de Notificación de derechos de la imputada OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, de fecha 17-05-2017. 3,- Acta de Inspección Técnica N° 353, Expediente N° K-17-0236-00405, realizada en fecha 17-05-2017, en donde dejan constancia del sitio y lugar donde ocurrieron los hechos. 4.- fijación Fotográfica, anexa al folio 07 de la presente causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (N° de caso K-17-0236-00405 y numero de registro P-00136-17), de fecha 17-05-2017, en la cual se observa la evidencia colectada por el funcionario PAUL GONZÁLEZ, siendo dicha evidencia colectada: UN (01) TECLADO DE COMPUTADORA, ELABORADO EN MATERIAL PLÁSTICO RESISTENTE MARCA GENIUS, COLOR NEGRO, MODELO NUMERO K639, SIGNADO CON EL CÓDIGO DE BARRADA WE0991031642, EN EL CUAL SE ENCUNETRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CONTENTIVO EN SU PARTE INFERIOR IZQUIERDO UN STIKER IDENTIFICATIVO PERTENECIENTE A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, EL CUAL INDICA QUE CORRESPONDE A LOS BIENES NACIONALES DE LA INSTITUCIÓN SIGNADO CON EL CÓDIGO N° 4203. 6-Constancia Médica, anexa al folio (14), en la cual se deja constancia de la valoración médica y el estado de salud de la imputada OMAIRA MORALES..”.

Por lo que el juez de control ponderó y analizó el hecho imputado así como las circunstancias del caso en particular, demostrando que analizó todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales (como lo hizo la recurrida) deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado o imputada, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

De allí que contrario a lo afirmado por el Ministerio Público así como por la Defensa, en cada una de sus denuncias, el juez de la recurrida analizó los requisitos que exige toda medida de coerción personal, con fundamento en el artículo 236 del actual Código Orgánico Procesal Penal, ya que si falta alguno de los requisitos que exige dicha norma, no procederá medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso, el juez de control ponderó las circunstancias del caso en particular más los requisitos formales para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en este caso decretó, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público ni a la Defensa. Y así se decide.

Por corolario de estas premisas, dadas las circunstancias de este caso en particular, donde tomando en consideración las mismas, que no erró el Juez de Control al apartarse de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible, precalificado como el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de la imputada de actas.

En ese sentido, advierte este Tribunal Colegiado que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, del Ministerio Público, toda vez que el Juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se observa en el caso de marras que, el Juez de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que: “Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico (subrayado nuestro).

De la norma antes transcrita, para quienes conforman este Tribunal Colegiado, se hace evidente que el Legislador al introducir esta norma procesal ratifica ese poder contralor del juez o jueza de control, donde si bien el Ministerio Público puede solicitar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es el juez o jueza de control quien debe analizar (en el caso de la audiencia oral de presentación de imputada o imputada) la procedencia o no de cualquiera de ellas, no sólo para garantizarle sus derechos al imputado o imputada, sino también para garantizar los derechos de la víctima, conforme el principio de proporcionalidad, que exige tomar en cuenta al momento de decretar cualquiera de las medidas de coerción personal citadas, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, conforme lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el debido proceso así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, luego de analizar las circunstancias de este caso en particular, considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la medida proporcional a las circunstancias del caso particular.

Por otra parte, en cuanto a la denuncia del Ministerio Público en cuanto al error de procedimiento, como vicio de falso supuesto, esta Sala observa que el Ministerio Público sólo se limitó a definirlo, pero no explicó en el caso concreto de la decisión recurrida, cuál fue el error de procedimiento, ni mucho menos el vicio de falso supuesto, sin embargo, esta Alzada luego de revisar la causa no evidencia tales afirmaciones, porque como ya se ha establecido, el juez de control analizó los requisitos de ley para decretar la medida de coerción personal, así como el tipo de procedimiento a seguir en este proceso y el resto de derechos y garantías propias de esta fase inicial del proceso; por lo tanto, debe declararse sin lugar todas las solicitudes del Ministerio Público. Y así se decide

Asimismo, en cuanto a la motivación de la recurrida, contrario a lo afirmado por el Ministerio Público y Defensa, la misma se encuentra ajustada para la fase del proceso en la cual fue dictada la decisión recurrida, ya que en esta fase preparatoria o de investigación, la motivación que se exige es precisa, tomando en cuenta lo inicial del proceso. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 289, de fecha 06/08/2013, ha expresado lo siguiente: “(…) la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento...”; lo que en este caso ha quedado establecido cuando el juez de control verificó ponderadamente los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y las circunstancias del caso en particular, lo que no impide que una vez que el Ministerio Público concluya su investigación (en caso de que sea en acusación) pueda calificar jurídicamente los hechos en el delito o delitos que considere se ajustan a este caso, así como las medidas de coerción personal pertinentes para las siguientes fases del proceso.

De la misma forma, en cuanto a la denuncia la defensa con relación al artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que dicha norma regula el reconocimiento de personas, y que respecto al mismo, a su criterio, el juez nunca argumentó esta situación en los hechos, violentando el derecho, porque la recurrida fue el resultado de un cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, siendo incongruente en su razonamiento, lo cual atentó contra lo más valioso, después de la vida, como lo es la libertad, esta Sala al analizar la recurrida ha podido constatar que de la misma ni de las actas que la conforman, se dejó constancia de la necesidad de la presencia de testigos, contrario a lo que afirmó la Defensa Pública (segundo recurso de apelación), cuando alegó que la motivación no se correspondió con lo expuesto por la Defensa.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado considera que la Defensa en la audiencia oral de actas nunca expuso nada en cuento a la presencia o no de testigos, que está regulado en el artículo 191 y no en el artículo 216 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; sólo se limitó a solicitar en base a la imputación formal que hizo el Ministerio Público, que se decretaran a favor de su defendida, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no es cierto que el juez de control no le haya dado respuesta a sus solicitudes en dicha audiencia, debido a que de acuerdo a la recurrida, el juez de la instancia le dio respuesta y el hecho que la misma no haya sido la que esperaba la Defensa Pública, ella en modo alguno significa que exista falta de motivación o violación de derechos y garantías de rango constitucional y/o procesal. Por lo tanto, al no asistirle la razón a la defensa, debe declararse sin lugar su recurso de apelación, así como todas sus solicitudes. Y así se declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el primero por la profesional del derecho AMÉRICA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 41° del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, el segundo por la profesional del derecho KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinaria de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº. 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró legítima la aprehensión en flagrancia de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, titular de la cédula de identidad No.11.660.835, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano; declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal y de la Defensa Pública; y ordenó el trámite de conformidad con el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 262 eiusdem.- Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el primero por la profesional del derecho AMÉRICA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina 41° del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, el segundo por la profesional del derecho KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinaria de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora Pública de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 0683-2017, de fecha 19.05.17, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró legítima la aprehensión en flagrancia de la ciudadana OMAIRA COROMOTO MORALES YACO, titular de la cédula de identidad No.11.660.835, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano; declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal y de la Defensa Pública; y ordenó el trámite de conformidad con el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 262 eiusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 318-17 de la causa No. VP03-R-2017-000795 .

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA