REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (13) de Julio de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000865
Decisión Nro. 310 -17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 185.271, con el carácter de defensor privado del ciudadano LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, titular de la cédula de identidad No. 12.466.592, contra la decisión No. 5C-743-17 de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de La Nación.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 28.09.2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 3 de julio de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 185.271, con el carácter de defensor privado del ciudadano LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, ejerció su acción recursiva contra la decisión No. 5C-743-17, de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

“…De la decisión antes señalada, se observa una falta de motivación en la misma, ya que se limita el juzgador a transcribir las actas de investigación como elementos de convicción que fueron alegados por la vindicta publica al momento de imputarle los delitos a mi defendido, sin tomar en cuenta los alegatos de las partes en la audiencia de presentación, más aun sin tomar en cuenta la inexistencia del delito imputado como lo es el delito de PECULADO DOLOSO.

Debemos indicar que la doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación que resulta; inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la decisión, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.
Debe entenderse literalmente, aun y cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, esto es lo que denominó la jurisprudencia, la primera hipótesis de inmotivación, es decir, cuando las decisiones no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo
En este mismo orden de ideas debemos traer a colación las siguientes sentencias para darle basamento jurídico a la presente controversia:
Sentencia N° 093- 05/04/2013

Inmotivacion: La inmotivación del fallo causa indefensión a la parte. —
Si la sentencia no se publicara con los motivos que le sirven para fundamentarla, el derecho a la defensa se vería mermado hasta llegar incluso a desaparecer, imposibilitando su ejercicio quien se considere afectado por la decisión, desconociéndose por qué se decidió cierto sentido. Sentencia N° 093, de 05/04/2013. Sala de Casación Penal.
Sentencia 240 - 22/07/2014
Inmotivacion: La inmotivacion de las decisiones, encuentra variadas forma de manifestación, y así tenemos que el código orgánico procesal penal, señala primero la falta de motivación, que se materializa básicamente ante la falta absoluta o parcial de la motivación, segundo la ilogicidad manifiesta; y tercero la contradicción, Sentencia 240kle fecha 22/07/2017, sala de casación penal.
Sentencia 353 -13/11/2014
Inmotivacion: La inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado por este motivo. —Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia.y validez, así como, el incurnplirniento de es presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto. 4 respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado. Sentencia N° 353, de 13/11/2014. Sala Casación Penal.
Por otra parte esta defensa considera que la acción desplegada por mi defendido no puede ser configurada en el delito de PECULADO DOLOSO, delito este cuya definición según doctrina venezolana es la siguiente
"Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito"

De esta definición genética se pueden extraer las siguientes premisas:
a) Apropie: tomar algo y hacerse dueño de ello.
b) Distraer:apartar la atención de una persona de lo que está haciendo.
c) Provecho Propio: Utilidad o beneficio obtenido de una cosa en beneficio de uno mismo.
Luego de tener la definiciones de estos tres términos: (apropie o distraiga, provecho propio), debemos analizar si ciertamente la conducta que establecen las actas policiales se asemejan a lo realizado por mi defendido, por cuanto el fiscal del Ministerio Publico no realizo una verdadera adecuación y clara relación entre los hechos con el derecho, es por eso que traemos a colación la doctrina del Ministerio Publico del año 2011, de la dependencia de Revisión y Doctrina, el cual no habla sobre la CALIFICACIÓN JURÍDICA, estableciendo la siguiente postura:

REALIZAR LA ADECUADA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS ILÍCITOS EN EL DERECHO IMPLICA NARRAR CÓMO LA CONDUCTA ILÍCITA ASUMIDA POR EL IMPUTADO ENCUADRA EN CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO, MEDLANTE LA INDICACIÓN EXPRESA DE LAS CARACTERÍSTICAS PROPLAS DEL DELITO, PERMITIENDO ELLO EL ADECUADO ENGRANAJE DE LA ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE EN LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO PENAL, RAZONAMIENTOS ÉSTOS AUSENTES EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN ANALIZADO. SUBSUMIR DE FORMA CLARA Y PRECISA EL HECHO EN EL DERECHO PERMITIRÁ UN- CORRECTO EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, PUDIENDO EL IMPUTADO OPONERSE A LAS CONSIDERACIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS. EL PROCESO DE SUBSUNCIÓN ES A LOS ÚNICOS EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA COMO DELICTIVA, A FIN DE QUE SE REALICE CORRECTAMENTE LA IMPUTACIÓN Y OPERE EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ENCAUSADO.
Sigue esta misma artículo indicado lo siguiente: Omissis
El proceso de subsunción es a los únicos efectos de la calificación Jurídica de la conducta como delictiva, a fin de que se realice correctamente la imputación y opere el derecho a la defensa del encausado, La necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido al imputado, sino en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el tipo de delito que se le imputa. En vista de lo antes expuesto, podemos afirmar que si bien es cierto que los elementos de convicción existentes en autos dan cuenta de la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, la representación fiscal, en la acusación en cuestión, omitió dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo sentido, la representación fiscal omitió precisar la causa que agravó el delito. El artículo 458 menciona diversos supuestos de hecho que convierten un robo genérico en un tipo penal agravado. Es imperativo mencionar cuál de estos supuestos en específico agrava el robo en el caso concreto (el ataque a la libertad individual), pues luego de ello, el Fiscal del Ministerio Público tendrá que subsumir esos hechos en la norma jurídica. Dicha omisión, como ya se explicó ampliamente,, determina la inmotivación del acto conclusivo y violento el derecho a la defensa del imputado. Finalmente en cuanto a la calificación jurídica, debemos resaltar que de los hechos explanados en la Acusación remitida a este Despacho, se puede colegir que el Robo Agravado no fue consumado, pues no se logró el apoderamiento de la cosa mueble ajena (entendiendo por apoderamiento la posibilidad del sujeto activo de disponer del bien robado).6 En el camino al crimen (Iter Criminis) existe la posibilidad de que el hecho no se realice en su totalidad, sin embargo, ello no es impedimento para que bajo ciertas figuras creadas por el Derecho Penal sustantivo y bajo ciertos supuestos, sea penada dicha conducta. Nos referimos a la tentativa del delito y al delito frustrado. Se dice que existe tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, alguien comienza su ejecución por medios apropiados, pero no realiza todo lo necesario para su consumación por causas independientes de su voluntad. En el caso del segundo, el Código Penal, en su artículo 80, expresa que hay frustración como forma inacabada del delito, cuando el sujeto activo del delito ha realizado todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad. En el caso in comento, conforme al contenido del escrito de acusación, observamos como, en criterio de este Despacho, el primer aparte del artículo 80 ejusdem se adecúa totalmente a la actuación de los sujetos imputados, pues éstos comenzaron la ejecución del delito a través de los medios adecuados (se subieron al auto de la víctima, la apuntaron con un arma y le comunicaron sus intenciones delictivas); sin embargo, por causas independientes de su voluntad (que la víctima lograra detenerse en frente del Comando de la Guardia Nacional para salir del vehículo) no realizaron todo lo necesario (por lo que tampoco puede considerarse como frustración), y por tanto, no pudo perfeccionarse el delito. De este modo, debió la representación fiscal aludir a dicha disposición, ya que la consecuencia directa de su omisión deriva en la diferencia de la mitad o hasta las dos terceras partes de la pena que debe disminuirse en el caso de los delitos cometidos en grado de tentativa.,.".

Luego de poner concatenar lo establecido por Dirección y Doctrina del Ministerio Publico con la adecuación dada por el representante del Ministerio Publico, podemos observar que no hay ningún elemento de convicción que establezca algún indicio que mi defendido sea responsable de tal hecho, sin embargo el tribunal no realizó ningún tipo de estudio alguno para analizar sí se encontraba los extremos de ley para la aprensión, decretando con lugar la aprensión, sin precisar el motivo de la misma, solo indico como elementos de convicción las actas policiales y para la juzgadora fue plena prueba para la medida privativa.

Aunado a este vicio jurídico, donde no se encontraban los extremo de ley para la aprensión, donde el tipo penal que le fue imputado es erróneo porque hasta ahora el acta policial fue un procedimiento más para llenar unas estadísticas mas, donde nadie que cometa un delito, a viva voz ira a decir que es responsable al llegar el cuerpo policial e indicara donde está el objeto de la controversia, aun con todos estos vicios el tribunal que lleva la causa no motivo la decisión, no indico exactamente que la llevo a privar de libertad a los hoy imputados habiendo tantos vacíos en la actas.

Por eso debemos hablar que existe una grave adecuación jurídica y falta de motivación de la decisión, la sala de casación penal ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular.

La real importancia y el deber de una adecuada motivación, no resulta un formalismo del legislador ni de este Máximo Tribunal, por el contrario, es una garantía constitucional que viene dada en razón del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, considerando que toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional debe estar razonadamente motivada con el fin de que el justiciable o cualquier usuario del sistema de justicia conozca, en palabras sencillas, el porqué de una resolución judicial, favorable o no a su persona, lo que no ocurrió en el presente caso como ya se estableció precedentemente.

Por ultimo hago referencia a la obra EL CONTROL JUDICIAL DE. LOS ERRORES DE LA IMPUTACIÓN, del autor HIDEMARO GONZÁLEZ MANZUR, que en su capítulo 2 establece la motivación necesaria o concreta, donde el mismo finaliza el capítulo de la siguiente manera:

Omissis

En tal sentido, desde el ámbito de la imputación material (elementos de convicción incrimínatenos o excúlpatorios se fortificaría la verdad como finalidad del proceso, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y la protección constitucional de su búsqueda, conforme a los parámetros del artículo 49 Constitucional, sería una realidad al ser expulsada del proceso toda prueba, información, obtenida con violación al debido proceso, poniéndose en práctica el paradigma garantista de las teorías de a) teoría de la regla de exclusión y b) teoría de los frutos del árbol envenenado, desarrolladas por el autor en otra oportunidad, según las cuales las pruebas ilícitas no pueden fundamentar ninguna decisión judicial de culpabilidad, lo cual en palabras propias hace inconstitucional también a la imputación, constituyendo su uso vías de hecho por errores probatorios.

Entonces, a la altura de estas reflexiones cabe preguntarse: ¿debe el Ministerio público motivar la imputación? y sobre todo si, en la práctica judicial penal de este país, el órgano judicial lo ha exigido, pues en todo caso la propuesta de nominar los errores del fiscal, en la imputación, como vías de hecho, debería acogerse, porque la misma tiene respaldo constitucional en los artículos 7 (principio de prohibición o de interdicción de arbitrariedad) 26 (tutela judicial efectiva) 49 debido proceso y 256 (constitucionalización del proceso) y ojala los jueces de control, los jueces superiores (Corte de Apelaciones-Casación-Sala Constitucional) comprendieran que rodear verdaderamente de garantías constitucionales la función punitiva, es una forma de garantizar la paz comunitaria. A tal efecto, en esta obra, se promueve como andarivel ius-filosófico el constructivismo jurídico, ya que un nuevo constructo de esta naturaleza, en el sistema acusatorio venezolano, no sólo sería un fondo común epistemológico para la comunicación científica, sino que además el ra¬zonamiento de la justificación de las resoluciones judiciales gozarían de expectativa plausible, una forma de expresión concreta del debido proceso, de la tutela judicial efectiva.

Además, la acogida de esta propuesta por la jurisprudencia, es decir la conjugación del principio de motivación con el principio de imputación necesaria v concreta, nominando los errores de la imputación como vías de hecho» en la justicia de un caso en concreto, facilitaría que la las ac¬tuaciones (diligencias de investigación y/o imputación) sin apego a las reglas del debido proceso no sólo se considere arbitrarias sino también que el órgano judicial declare su ineficacia jurídica, por no ser razonable ni racional. Por supuesto, a la jurisprudencia le tocaría diseñar el control judicial de los dictámenes fiscaless configurando los requisitos de la motivación, entre los cuales deben estar presentes las reglas de la lógica, y las del sentido común, y por otra parte establecer un estándar de imputación concreta, de manera que el derecho a la defensa no se advierta disminuido, ni amenazado. En suma, fomentar un umbral de prueba en cuanto a la imputación material, lo cual no significa revivir la tarifa probatoria, propia del sistema inquisitivo, sino por el contrario fomentar la teoría del razonamiento judicial correcto, lo cual abarca el examen del juicio de hecho en la imputación, una manera de establecer cuando debe entenderse que alguien ha sido imputado racionalmente, sin violación constitucionales, sin fraude probatorio, ni procesal.
Asimismo, el tema del quantum de la motivación esta inexorablemente vinculado a la doctrina de suficientes de elementos de convicción, recogida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como un estándar de prueba en la fase preparatoria (propuesta del autor) y a su vez con el anverso de dicha doctrina, es decir con el tema de la duda fundamenta y razonada, cuyo justificación casuística deviene corno un efecto de la presunción de inocencia, del principio del in dubio pro reo, que si bien cierto no está legislado su vigencia, en el sistema acusatorio venezolano, es aplicable desde el inicio del proceso. Por consiguiente, el quantum de la motivación, en sentido negativo, debería interpretarse que cuando exista una duda el juez debe fundamentarla, razonarla y el espacio para ese razonamiento es la motivación, por lo que dicho quantum también es requerido cuando se proteja la presunción de inocencia por falta de elementos de convicción, o existiendo no arrogan información probatoria concluyente para individualizar a determinada persona como imputada. Por tanto, cuando el juez aplica una medida menos gravosa que la detención preventiva debe cumplir también con dicho quantum de la motivación. En suma, resulta obvio inferir que el quantum de la motivación es un control de razonabilidad sobre el razonamiento judicial bien factico, bien jurídico.
III
CUARTO
DE LOS HECHOS
En el caso en concreto no existe verdaderamente elementos de convicción algunos que pudiera presumir la actuación de mi defendido, el presente asunto penal solo se basó en el dicho de MIGUEL ÁNGEL VILLASMIL APARICIO, en donde índica en el acta policial, que se encuentra inserta en el folio numero 3 (tres), exactamente en la pregunta numero 7 de la señalada acta policial; el compatriota cooperante (termino este dado por el mismo denunciante) manifestó que las 3 personas imputadas de auto venían realizando este tipo de acciones, y según establece la misma acta policial en donde indica que al llegar al lugar DIQUE ASTILLERO BATALLA NAVAL DEL LAGO, ubicado en el sector La Rosa, Parroquia La Rosa, del Municipio Cabimas del Estado Zulia, se apersonaron los efectivos actuantes con los hoy imputados le indicaron de una vez que ellos habían cometido tal hecho y le indicaron la dirección donde estaba dicho material, negando mi defendido semejante fachatez en la audiencia de presentación por ser falsos tales argumentos, donde al momento de la audiencia de presentación se indicó el precepto constitucional que lo exime de declarar, los hoy imputados realizaron su declaración, exponiendo la única verdad que ellos sabían, donde cada uno expuso de manera clara, concisa y certera, que era totalmente falso lo establecido en las actas policiales, porque en ningún momento asumieron algún tipo de responsabilidad por el supuesto cable, y muchos menos sabían dónde estaba el supuesto cable del que hablaban, establecen los hoy imputados de auto que en ningún momento se trasladaron con el organismo actuante a visualizar donde estaban el supuesto cable, luego de cada declaración fueron preguntados por el ministerio público y todas las respuestas fueron concatenadas con las realizadas por cada uno, evidenciándose que solo hablaban de la verdad y respondían era sobre la verdad, aunado a eso la juzgada no tuvo cierta presunción e igualmente los privo de libertad,

Se puede visualizar en actas que es tanta la extrañes, que no surgen testigos del presente procedimiento policial, no se encuentran fijaciones fotográficas del supuesto cable encontrado, solo se limitan a realizar una inspección técnica del sitio donde laboran estas personas es decir DIQUE ASTILLERO BATALLA NAVAL DEL LAGO, pero no se evidencio fijaciones fotográficas de donde estaba el supuesto material según en la dirección AL lado de la empresa PDVSA DE NOMBRE DIQUE ASTILLERO BATALLA NAYAL DEL LAGO, UBICADO EN EL SECTOR LA ROSA, PARROQUIA LA ROSA, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, aun así la juez no valoro esto, por otra parte que no se puede determinar primero la responsabilidad porque no se indicó la conducta desplegada por mí defendido para que fuera imputado por el delito de Peculado Doloso, no existe la flagrancia alguna en virtud en virtud que no se puede determinar la hora que según sucedió si es que realmente sucedió, porque parece ilógico que hicieran fijaciones fotográficas del Dique astillero, pero del supuesto cable no se encuentran en el presente expediente, por lo que indico que es la de efectuar procedimientos a como de lugar para lograr aprensión.
Consignamos copia del expediente VP11-P-2017-003042 en su totalidad, para que sea verificado los argumentos expuestos.

PETITUM
En razón de lo expuesto, solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso de Apelación, lo siguiente:
1. Se ADMITA la denuncia presentadas en el RECURSO DE APELACIÓN anunciado y debidamente formalizado.
2. Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, con todas las consecuencias legales que acarree...”.


III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión No. 5C-743-17 de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar la defensa que en el presente caso se verifica el vicio de inmotivación, por cuanto a su juicio no existen elementos de convicción para acreditar el tipo penal imputado por el Ministerio Público y avalado por el Tribunal de Control.

En ese orden, señala quien recurre la falta de motivación en la recurrida, ya que se limita el juzgador a transcribir las actas de investigación como elementos de convicción, correspondientes a las que fueron alegadas por la Vindicta Pública al momento de imputarle el delito a mi defendido, sin tomar en cuenta los alegatos de las partes en la audiencia de presentación, más aun sin tomar en cuenta la inexistencia del supuesto de flagrancia y del delito imputado como lo es el delito de PECULADO DOLOSO .

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Privada en su escrito recursivo, estas Juzgadoras consideran importante, a los fines de resolver la denuncia, traer a colación lo expuesto por la Defensa en el acto de Audiencia de Presentación, celebrado en fecha 1° de Junio de 2017, por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que plantea lo siguiente:

“LUEGO DE (SIC) escuchada el ministerio publico (sic) esta defensa hace ciertas consideraciones hay diferencias en el acta policial en el cuerpo de investigaciones la persona que fue a denunciar indicar que se robaron un alambre de cobre que la persona que le dijo que se le habían robado los motores es un testigo referencial; por otra parte según el tipo de delito no se adecua con la conducta atípica, vemos en la pregunta numero (sic) 7 que e (sic) denunciante indica que el cooperante patriota indico (sic) que estas personas habían robado tales materiales, y que venían realizando esta conducta desde hace mucho, sin que el que manifiesta la supuesta conducta atipica (sic) de mis defendidos hay (sic) denunciado la perdida (dic) de dicho material, por otra parte el peculado doloso se basa en que los funcionarios tenga interés sobre los bienes de la empresa, ellos son funcionarios públicos, desconoce que hacia el material en ese carrito como menciona mi defendido en la declaración, dejo constancia que no hay fijaciones fotográficas del material incautado, estando en el registro de custodia es por lo que solicito una medida menos gravosa…”.

Por su parte, se constata que la decisión No. 5C-743-17 de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, respecto a lo solicitado por las partes, establece que:

“…Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción, penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54.de Ley contra la Corrupción, en perjuicio LA Nación, convicción qué surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 31-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al , CUERPO -DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS. 2) Acta de Investigación Penal, de fecha 31-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS 3). Acta de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográfica, de de fecha 31-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS 4) Registro de Cadena de custodia de Evidencias físicas de fecha 31-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados DARWIN JOSÉ RINCÓN ARTEAGA, GELVIS JOSÉ GONZÁLEZ PARRA, LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, son partícipes, en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de Ley contra la Corrupción, en perjuicio LA Nación. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad los ciudadanos DARWÍN JOSÉ RINCÓN ARTEAGA, GELVIS JOSÉ GONZÁLEZ PARRA, LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de LOS ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centró de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas, por orden emanada del Gobierno Nacional. Se ordena Oficiar al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica de! R9- R13 al ciudadano imputado y a la Medicatura Forense de; Cabimas a los fines de evaluación médica legal, asimismo al SAIME a los fines de la emisión de la cédula de identidad laminada. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO; CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados DARWIN JOSÉ RINCÓN ARTEAGA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 06-11-76, de 43 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 14.722.080, Hijo de MIGDALIA ARTEAGA y JOSÉ RINCÓN, Residenciado en Calle Principal, sector la Montañita, casa s/n Cabimas , Estado Zulia, telefono: 0412-686.5969, GELVIS JOSÉ GONZÁLEZ PARRA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 18-02-77, de 40 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 13.024.549, Hijo de ANTONIA GONZÁLEZ y HENRY GONZÁLEZ, Residenciado en SECTOR EL MENE, CALLE CARUPANO, CASA S/N SANTA RITA , Estado Zulia, teléfono: 0416-859.8336 y LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 25-11-69, de 47 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V,- 12.466.592, Hijo de ANA PARRA y LUIS DOMÍNGUEZ, Residenciado en SECTOR EL MENE, CALLE LA MUSCULITA, GASA S/N, CABIMAS, Estado Zulia, teléfono: 0426-361.7256, por la presunta comisión del delito de PECULADO' DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de Ley contra la Corrupción, en perjuicio LA Nación, todo ello de conformidad de conformidad con el Artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 y 238 eiusdem, declarando sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño causado y la entidad de! delito. SEGUNDO; Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público se decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 de! Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se designa como lugar de Reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN CABIMAS, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas….”

De lo ut supra, se observa que efectivamente el presente caso se inició a partir de que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL VILLASMIL APARICIO, informó a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, los hechos objeto del presente proceso, ante ello es preciso transcribir la denuncia efectuada en esa misma fecha (31.05.17), que al efecto señala:

“Vengo aquí a denunciar que el día de hoy uno de los trabajadores del Mulle (sic) Batalla Naval del Lago, me informó que compañeros de trabajo de nombre DARWIN RINCÓN, DANIEL DONAWA, GELVIS GONZÁLEZ, RONALD BRICEÑO y LUIS DOMÍNGUEZ, sustrajeron de un motor todo el alambre cobre que posee para posteriormente venderlo, es todo", SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: "Eso ocurrió en el Dique Astillero Batalla Naval del Lago, ubicado en el sector la Rosa, parroquia La Rosa, municipio Cabimas, estado Zulia, a las 08:00 horas de la mañana aproximadamente del día de hoy miércoles 31-05-2017". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo que menciona como sustraído, así mismo indique valor comercial y a quién pertenece? CONTESTÓ:"Sustrajeron un rollo de alambre cobre el cual poseía un motor ubicado en dichas instalaciones, valorado en la cantidad 200.000,00 bolívares aproximadamente, perteneciente a la empresa PDVSA". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lo que menciona como sustraído sé encuentra amparado por alguna póliza de seguros? CONTESTÓ: "No". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, denunció el presente hecho ante algún otro organismo de seguridad de estado? CONTESTÓ: "No, me trasladé directamente a la instalaciones de esta oficina". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar específico donde se encontraba lo antes descrito como sustraído, asimismo indique en que medidas de seguridad se encontraba? CONTESTÓ: "los sustrajeron de un motor que se ubicaba en una de las gabarras que están siendo reparadas". SEXTA PREGUNTA:¿Diga usted, los autores del presente hecho llegaron a violentar alguna parte de las instalaciones? CONTESTÓ': "No, ya que el motor estaba en reparación". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente había ocurrido un hecho similar al que narra? CONTESTÓ: "Siempre suceden, hechos similares, y el patriota cooperante que nos aportó la información nos manifestó que dichos ciudadanos tienen tiempo sustrayendo material estratégico de dicho muelle". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el lugar donde ocurrieron los hechos cuenta con algún sistema de circuito cerrado, cámaras de seguridad o vigilancia privada? CONTESTÓ: "Si, cuenta con vigilancia y cámaras filmadoras de seguridad, inclusive están grabados en los videos de seguridad los cuales consignaré posteriormente". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique la existencia de lo que menciona como sustraído? CONTESTÓ: ,, "No, pero posteriormente las consignaré". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percatara de' los hechos antes narrados? CONTESTÓ: "Si, un compañero de trabajo pero por temor a futuras .represalias en su contra no quiere ser entrevistado". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cargo ocupa su persona en el referido muelle y que tiempo tiene laborando en el mismo? CONTESTO: "Soy Supervisor de Dirección ejecutiva de Seguridad industrial y tengo laborando 07 años aproximadamente". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, mencione los datos filiatorios de los ciudadanos DARWIN RINCÓN, DANIEL DONAWA, GELVIS GONZALEZ, RONALD BRICEÑO y LUIS DOMÍNGUEZ y donde pueden ser ubicados? CONTESTO: "Solo se que se llaman DARWIN RINCÓN, DANIEL DONAWA, GELVÍS GONZÁLEZ, RONALD BRICEÑO y LUIS DOMÍNGUEZ y pueden ser ubicados en el Dique Astillero Batalla Naval del Lago, en el Área de Andamios". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente 'denuncia? CONTESTO: "No; es todo."….”.

Ante ello es preciso traer a colación el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto señala:

“Forma y Contenido
Artículo 267. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales .”

Del contenido de la citada disposición se observa que cualquier persona que este en conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica puede denunciarlo, ante el Fiscal del Ministerio Público o algún órgano de policía de investigaciones penales, lo cual se traduce, en que tenemos dos entes receptores de denuncia.

Acotado lo anterior, debe mencionarse que la fase de Investigación Penal o fase preparatoria se inicia al conocerse o verificarse la perpetración de un hecho punible de acción pública, esta investigación debe ser dirigida por el Ministerio Público que a su vez instruye a los órganos de Investigaciones penales, para que se encarguen de practicar las diligencias necesarias encaminadas a descubrir la verdad.

Por consiguiente con el acta policial tenemos un modo de inicio del procedimiento de investigación, que implicó en este caso, el conocimiento de la permanencia y continuidad de la presunta comisión de un hecho penal, siendo que el denunciante que ostenta un cargo de Supervisor de Seguridad en el organismo víctima de la sustracción de material estratégico, señaló con precisión lo ocurrido, a partir de la cual se desarrolló el procedimiento en donde resultara detenido el imputado de autos.

Por lo que atendiendo, a la información dada por el mencionado ciudadano, se permitió a su vez la detención en flagrancia del imputado LUIS GUILLERMO DOMINGUEZ PARRA, pues cuando los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, se apersonan en el Dique Astillero, Batalla Naval del Lago, ubicado en el sector La Rosa del Municipio Cabimas, se trasladaron a la zona de Andamios, encontrando entre algunos ciudadanos al imputado de autos, a partir de lo cual se obtuvo la información de donde había sido oculto el material “cobre” que había sido sustraído. En tal sentido, los funcionarios se apersonaron hasta una calle próxima al mencionado Dique, verificándose el hallazgo de cincuenta (50) metros de alambre de cobre, por lo que se procedió a la detención de las personas involucradas, entre ellos al ciudadano LUIS GUILLERMO DOMINGUEZ PARRA.

Si bien, no se puede negar lo vital de la información dada por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL VILLASMIL, para posteriormente lograr la identificación y aseguramiento del imputado aprehendido, el cual tilda como testigo “referencial” la defensa privada en los alegatos expuestos en la Audiencia de Presentación, no es menos cierto que presuntamente los hechos se estaban manteniendo en el tiempo, dada las funciones laborales del mismo en el mencionado Dique de la Empresa PDVSA, por lo cual hacía necesaria la actuación por parte del cuerpo de investigación, quien corroboró la existencia del material estratégico en una zona cercana al mencionado Dique, por la propia información provista por los ciudadanos detenidos, entre ellos, el imputado de autos.

En este sentido, al revisar las actuaciones policiales que constituyen los diferentes elementos de convicción, que dieron lugar a la precalificación realizada por el Ministerio Público ante el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, al iniciar el acto de presentación de imputados, se observa que el ciudadano LUIS GUILLERMO DOMINGUEZ PARRA, fue imputado por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previstos y sancionados en el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Nación.

Ahora bien respecto a la a la inexistencia de la flagrancia, esta Sala de Alzada debe hacer las siguientes consideraciones, es oportuno recordar que el Principio de Libertad constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone la Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05).

Como señala Jesús María Casal abogado Constitucionalista y especialista en Derechos humanos, el principio de libertad personal ampara el estado de libertad física de una persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de cualquier medida de coacción, en la cual puede decidir libremente su situación en el espacio, sin ser obligada a permanecer en ningún lugar, sino que puede abandonarlo cuando quiera con prescindencia de la dirección que siga. Se trata pues, de un derecho que ampara el estado de libertad física frente a injerencias estatales o de otras personas. Es lo que se conoce como libertad ambulatoria. (CASAL H., Jesús María, “Los derechos humanos y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Editorial Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, pág. 84.).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.


No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que a diferencia de lo denunciado por el recurrente, no se vulneró el derecho a la libertad personal, previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de carácter fundamental, que influye en la seguridad del propio ciudadano, por cuanto se establece como requisito sine qua non para llevar a cabo la detención de una persona, el presupuesto de una orden judicial, es decir, una orden emitida por el Juez de Control en la cual se fundamente la actuación, salvo que la persona haya sido sorprendida en la comisión de un hecho punible, es decir, en la flagrante comisión de un delito, pues en el caso de marras, se desprende ello claramente en cuanto al delito de PECULADO DOLOSO, pues el imputado de autos, sustrajo un bien del patrimonio público para fines distintos a los que esta destinado, fuera de las adyacencias a la ubicación destinada para cumplir sus funciones laborales.

En ese sentido, no se puede soslayar que, si bien ello se verificó por parte de los funcionarios actuantes, ante los datos aportados por el denunciante, no es menos cierto, que si bien no existe fijación fotográfica de la evidencia, sí existe registro de cadena de custodia al folio treinta y uno (31) del cuaderno de apelación, donde se deja constancia de la evidencia incautada, como lo es el alambre de cobre, entendiendo la misma (registro de cadena de custodia) como una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Así las cosas, no le asiste la razón al recurrente al señalar que no hubo flagrancia en el caso de marras, pues existen circunstancias de tiempo, modo y lugar que legitiman la actuaciones de los funcionarios actuantes para realizar la aprehensión del imputado de autos, pues si bien hubo una información previa por un denunciante-informante, no es menos cierto, que al dirigirse a verificar los presuntos hechos, se logró verificar la sustracción de un material de la Empresa PDVSA, ya que, se halló en un lugar distinto del destinado, pues el mismo debía encontrarse en una de las gabarras que se encontraba en reparación, lo cual hace incurrir al imputado de autos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, lo cual a su vez hace ajustada a derecho la precalificación jurídica que impugna la Defensa Privada, ante la supuesta inexistencia de elementos de convicción.

Aunado a ello, en cuanto a la verificación de la flagrancia, se constató que según el acta policial de fecha 31.05.17, el imputado de autos junto con otros funcionarios de la empresa manifestaron donde se encontraba el bien sustraído, lo que permitió el mencionado hallazgo, lo cual sin lugar a dudas constituye la flagrancia en el delito de PECULADO DOLOSO. Y ASÍ SE DECIDE.


Ahora bien atendiendo, a la supuesta inmotivación de la decisión denunciada por el recurrente, pues considera que no existió suficiente motivación con el fin de otorgar una medida privativa de libertad, al respecto debe señalar esta Sala las siguientes consideraciones:

Se evidencia que el Juez de Control al momento de emitir el fallo recurrido calificó la aprehensión flagrante del imputado de autos, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, se evidencia que la a quo estimó la existencia de un delito enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, el cual fue calificado por el Ministerio Público como PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Nación; configurándose así el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Asimismo, el Juez de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano LUIS DOMINGUEZ PARRA, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de manera que los alegatos planteados por la Defensa serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del imputado de autos en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendida en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delitote PECULADO DOLOSO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 31.05.17 y los alegatos del denunciante.

Tomando en cuenta lo anterior, esta Sala de Apelaciones constata que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, la Jueza de Control analizó la concurrencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, conforme a la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, y narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la a quo.

En virtud de ello, es por lo que yerra la apelante al indicar que el fallo impugnado no da una respuesta idónea respecto a las solicitudes por él planteadas, pues éste en la audiencia de presentación cuestionó la flagrancia y la inexistencia de los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, de la cita de la decisión recurrida y del análisis de la misma, se constata lo contrario, advirtiéndose a su vez que en esta fase procesal no es requisito sine qua non en la motivación la exhaustividad de la actividad jurisdiccional al emitir sus fallos, pues se trata de elementos preliminares que a su vez no permiten al órgano subjetivo profundizar acerca de lo planteado, por lo tanto, se tiene como suficientemente motivada la decisión, más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció que:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De tal manera, que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no del acusado, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase inicial del proceso penal, se aprecia que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, se encuentra claramente fundamentada, por lo que se desestima el alegado de la Defensa concerniente a la inmotivación de la decisión recurrida. Así se decide.-

De este modo, es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo mencionado anteriormente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 185.271, con el carácter de defensor privado del ciudadano LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, titular de la cédula de identidad No. 12.466.592, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 5C-743-17 de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de La Nación. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLRA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 185.271, con el carácter de defensor privado del ciudadano LUIS GUILLERMO DOMÍNGUEZ PARRA, titular de la cédula de identidad No. 12.466.592,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 5C-743-17 de fecha 1° de Junio de 2017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de La Nación. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los Trece (13) días del mes de Julio del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES


EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala



VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente


LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 310 -17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS