TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de julio 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000745

Decisión No. 308-17.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por la profesional del derecho YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.673, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ; y el segundo por los profesionales del derecho YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO y NELVIS REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.032, 194.115 y 2010.559, respectivamente, actuando en el carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN, contra la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio de EMPRESAS POLAR; TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, así como de la solicitud de ajuste de la calificación jurídica y demás argumentos esbozados por la defensa; CUARTO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 27 de junio de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

En este sentido, en fecha 28 de junio de 2017, se produce la admisión de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA:

La profesional del derecho YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación, contra la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

DE LA LNMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD E INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA
Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mi defendido lo detuvieron unos funcionarios adscritos al C.I.C.P.C (sic) de la Subdelegacion San Francisco en fecha 29-05-2017, cuando se encontraba con un falla mecánica que presentaba el vehículo que conducía en las adyacencias a las Empresas Polar, ubicada en la avenida 50 en la vía que conduce a Perija, según las actuaciones estos funcionarios por referencia del Supervisor de dicha planta dice haber visto a cuatro (04) sujetos sospechoso cuando sacaban la mercancía de dichas instalaciones, llamando poderosamente la atención a esta defensora el hecho de que sí este trabajador de dicha empresa, como hace la referencia en actas, sospechaba de los vigilantes, como se explica que los mismos huyeron del lugar de los hechos y por consiguiente resultan deteniendo en su defecto a mi defendido, por encontrarse aparcado o estacionado en las adyacencias de dichas instalaciones reparando el vehículo con el ciudadano que lo acompañaba para ese momento, siendo ajustadas a la verdad sus declaraciones en la audiencia de presentación. Ahora bien, cabe destacar que esos dichos del Supervisor de la planta de empresas Polar, no están sustentados con otro elemento de convicción que pueda determinar de manera cierta e inequívoca la participación de mi defendido en ese hecho punible. Aunado a ello, se evidencia irregularidades en el Registro de Cadena de Custodia por cuanto no tiene un control de embalaje, de facturas o algún elemento que indique que la presunta mercancía pertenece a la empresa. Considera esta defensa que al no existir persona ajena alguna que haya presenciado el hecho punible ni la revisión corporal a que fue objeto mi representado, no está ajustado a derecho la privación de libertad a que fue objeto…(Omissis)…

la Ciudadana Juez Segunda de Control Estadal en decisión de fecha 29 de mayo de 2017 decretó la privación judicial preventiva de libertad, de mi defendido ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, esta decisión no fue motivada suficientemente, ni se tomó en cuenta que en el caso de mi defendido no tiene conducta predelictual, esta decisión la tomo el aquo (sic) sin valorar los alegatos que esgrimí en la audiencia de presentación, atinentes a desvirtuar la imputación del Ministerio Público, en virtud de que no se configuraban los elementos constitutivos de los delitos HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMÍENTO, tomando en cuenta que son dos vehículos involucrados, por separados en el que se encontraba mi defendido, empero, la ciudadana Juez no tomó en consideración las circunstancias de modo y tiempo, que no por capricho el legislador estableció que se tomaran en cuenta en forma concurrente para la precalificación del delito.
Ciudadanos Magistrados, la decisión le causa un gravamen irreparable a mi defendido, en razón de violentar el principio de Presunción de inocencia, de Afirmación de Libertad, de inviolabilidad a la libertad y el derecho al debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 8, 9, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretarle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…(Omissis)…

el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación…(Omissis)…

en cuanto a los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se verifican en el caso de autos, visto que de los elementos presentados por el Ministerio Público no se configura el cometimiento de este delito por parte de mi defendido por las siguientes consideraciones:
En cuanto a la precalificación establecida en el articulo 453 numerales 3, 9 y ultimo aparte
inclusive.

En relación al numeral 3ro, el mismo está referido cometer el hurto de noche y de actas se denota claramente que los funcionarios actuantes dejan establecido que los presuntos hechos fueron cometidos en el horario comprendido de 5:30 a 6:00 a.m por lo que se descarta la adecuación del presente numeral a los presuntos hechos.
En relación al numeral 9no, Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas, en este ordinal resalta esta defensa la desproporcionada precalificación realizada por la Vindicta Publica y acordada por la Juez Segundo de Control para que en el cálculo de la pena que se llegara a imponer a mi defendido, la misma excediera en sus límites y en consecuencia se dictare como fue el resultado una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido…(Omissis)…

tampoco se demuestra en actas que exista un acuerdo previo entre los imputados evidenciándose que tienen diferentes domicilios por lo que resulta desproporcionada la precalificación fiscal y acordada por la Juez Segunda de Control por lo que viola el principio de proporcionalidad de adecuación de la norma a la presunción de los hechos o conducta desplegada por mi defendido…(Omissis)…

el Ministerio Público en este caso actuó de mala fe al precalificar Hurto Calificado sustentado en los numerales 3, 9 y ultimo aparte del articulo 453 del código Penal, adminiculado al presente articulo 283 ejusdem, con el solo fin de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario y la privación de libertad de mi representado, esta defensa considera que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 de! Código orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi patrocinado en los hechos precalificados, en consecuencia solicito que se decrete la libertad sin restricciones, o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ejusdem…(Omissis)…

El decreto de privación judicial preventiva de libertad dictado por la Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra ajustado a derecho, por resultar desproporcionada la medida de coerción personal impuesta en relación con las condiciones objetivas y subjetivas, que en el caso particular evidencia la nula participación que tuvo mi defendido y de la misma se observa por cuanto existe una ambigua y no menos clara INSPECCIÓN TÉCNICA, que verifique que mi detendido se encontraba en el presunto sitio del suceso, dejando entrever en la audiencia de presentación que el mismo se encontraba a pocos metros de distancia del lugar de los hechos con su vehículo accidentado y que el mismo lo afirma en la pasada audiencia de presentación…(Omissis)…

PETITORIO:
Solicita esta defensa, se declare con lugar el Recurso de Apelación de autos interpuesto, en consecuencia se REVOQUE la decisión N° 479-17, de fecha veintinueve (29) de mayo del año 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretándosele Libertad Plena a mi defendido o en su defecto le sea acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTÍTUT1VA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.
Ciudadanos Magistrados, la petición hecha por esta defensa encuadra perfectamente de las actuaciones que conforman la presente causa, por cuanto se aprecia que en efecto, existe una serie de circunstancias que permiten, en primer lugar, determinar el arraigo de mi defendido, pues él mismo manifestó en el acto de audiencia de presentación, que reside en Estado Zulia, asi como su lugar de trabajo por ser un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual evidencia su arraigo en el país, toda vez que es en este territorio donde se encuentra su residencia, elementos estos, que de haber sido valorados por la Jueza, hubiesen arrojado un dispositivo distinto respecto a los criterios de proporcionalidad en cuanto al peligro de fuga que pudieran presumirse en el caso en concreto.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO Y NELVIS REYES:

Los profesionales del derecho YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO y NELVIS REYES, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Ahora bien el contenido del acta policial emitido por el CICPC, (sic) carece de toda congruencia en la relación de los hechos de modo, tiempo y lugar por cuanto nuestro representado en ningún momento se encontró dentro de la instalaciones de la empresa antes mencionada y como pretende hacerlo creer la representación del Ministerio Público, cabe destacar que en la ampliación de la denuncia realizada por el denunciante y testigo al mismo tiempo y de quien se identifica como NESTOR BARBOZA, titular de la cédula de identidad N° V-7.931.008 y de quien se dice es SUPERVISOR DE PRODUCCIÓN de la “ Empresa Polar Comercial” en ningún momento manifiesta identificar a nuestro representado como uno de los supuestos ciudadanos que se encontraban en el establecimiento que se menciona como el lugar de los presuntos hechos.

-Que la hora de los presuntos hechos según el acta policial no son congruentes con la hora en que se encontraba nuestro representado en las adyacencias del lugar de los presuntos hechos…(Omissis)…

-con relación a la penalización solicitada por el Ministerio Público cabe destacar que esta no es coherente con los hechos narrados por las partes por cuanto el mismo tipifica el delito de HURTO CALIFICADO…(Omissis)…

Cabe agregar que los hechos no ocurrieron en la noche ni mucho menos en un lugar de habitación, como esta establecido en el ordinal 3ro, por el contrario los presuntos hechos ocurrieron pasadas la 6:10 am tal como consta en declaraciones rendidas por nuestro representado y su acompañante y mal se puede confundir el presunto lugar de los hechos que se narra en el acta policial el cual hace referencia al estacionamiento interno de la Empresa Polar Comercial el cual se define como un especio abierto y con como una vivienda o área a fin como lo establece el numeral 3ro antes mencionado. En relación al numeral 9no de dicho artículo tampoco guarda relación, por cuanto el mismo establece que “es la reunión de tres o más personas” pero es el caso Ciudadanos Magistrado de esta digna corte que sólo habían dos personas dentro del vehículo al ser abordados por la comisión policial y que estos se encontraban en las áreas adyacentes del lugar de los presuntos hecho, tal y como se demuestra en declaraciones rendidas por nuestro y su compañero quedando de este modo sin efecto el contenido del numeral 11 en su segunda parte (sic)

-En relación al Artículo 286: que establece el delito de AGAVILLAMIENTO, ciudadano juez, este artículo establece que “Cuando dos o más personas se asociación con el fin de cometer delitos” pero es el caso que en declaraciones rendidas por nuestro representado en ningún momento dicen conocer entre ellos, mal seria pensar que estuviesen previamente de acuerdo para cometer delito alguno, quedando claramente demostrado que este delito tampoco encuadra con relación a los hechos narrados y la previa calificación jurídica emitida por la representante del Ministerio Público.

En virtud de los antes expuesto pedimos a este digno tribunal se sirva adecuar la calificación jurídica acorde a los hechos reales y una vez adecuada la calificación jurídica se nos conceda una medida menos gravosa de la contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente hasta tanto se esclarezca la verdad de los hechos, del mismo modo queda demostrado que nuestro representado el ciudadano ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN goza del arraigo en el país ya que su lugar de trabajo está plenamente identificado en carta de trabajo, carta de concubinato, partida de nacimiento de su hijo y la carta de residencia que oportunamente se consignara.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación, en el primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, denunció la presunta inmotivación del auto de privación de libertad e incumplimiento de los requisitos que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, afirmando que los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal no se verifican en ese caso, igualmente aseveró que existen irregularidades en el registro de cadena de custodia, ya que a su entender no hay control de embalaje, facturas o algún elemento que indique que la mercancía pertenece a la empresa, asimismo señaló que no existieron testigos que hayan presenciado el hecho punible y la revisión corporal, adicionalmente estimó que no se configuraban los elementos constitutivos de los delitos de Hurto calificado y Agavillamiento, por lo que solicitó que la decisión impugnada sea revocada y sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad a su defendido.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación incoado por los profesionales del derecho YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO y NELVIS REYES, actuando en el carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN, donde narran situaciones de hecho tendentes a cuestionar la calificación jurídica otorgada a los hechos, en virtud de loa cual solicitó que se adecue la calificación jurídica y se conceda a su defendido una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en las acciones recursivas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, esta sala resolverá conjuntamente, las denuncias referidas a la inmotivación, la precalificación y la presunta ausencia de elementos de convicción, al respecto quienes aquí deciden, estiman pertinente citar el contenido de la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 29-05-2017 debidamente firmada por la imputada, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De la revisión de la presente actuaciones policiales y de la denuncia de la victima se observa que los hoy imputados fueron aprehendidos a escasa horas de haberse cometido el delito, tal como lo expresa el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo de conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos HURTO CALIFICADO, previsto v sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 9 y ultimo aparte del articulo 453 del Código Penal, v el delito de AGAV11LAM1ENTO , previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem cometido en perjuicio de EMPRESAS POLAR; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO", en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; aunado al ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO", tomada al ciudadano NÉSTOR BARBOZA ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO"; aunado al ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO", ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO", los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia, Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales Io, 2o y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano.

En relación a las peticiones de la defensa en cuanto a otorgar una medida menos gravosa a los ciudadanos 1) ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad N° V-20.332.836, 2) DARWIN JOSÉ CAICEDO BASTIDAS, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.415.410, 3) RENNY EFRAÍN DÁVILA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.121.524, y 4) ANDRÉS JOSUÉ TIGRERA MELEAN, Titular de la Cédula de Identidad N° V-23.768.819, es oportuno destacar que la detención de los encausados se realizo en el sitio de los hechos, y a pocos minutos de haberse perpetrado, tal como lo expreso la denunciante y se describe en el acta policial, Observa esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 9 y ultimo aparte del articulo 453 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem cometido en perjuicio de EMPRESAS POLAR, y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, esta Juzgadora considera que los argumentos presentados por la defensa deben ser esclarecido en la fase de investigación que hoy comienza en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso, y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido, igualmente en relación a la solicitud de ajuste en la calificación jurídica imputada por la fiscalía del ministerio publico considera esta juzgado que una vez analizadas las actas minuciosamente se puede determinara las misma se encuentran ajustadas a derecho en virtud de los hechos narrados.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados II) ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad N° V-20.332.836, 2) DARWIN JOSÉ CAICEDO BASTIDAS, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.415.410, 3) RENNY EFRAÍN DÁVILA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.121.524, y 4) ANDRÉS JOSUÉ TIGRERA MELEAN, Titular de la Cédula de Identidad N° V-23.768.819 por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 9 v ultimo aparte del articulo 453 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem cometido en perjuicio de EMPRESAS POLAR; de conformidad con los Numerales Io, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO",
Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA”

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estiman oportuno señalar, por parte de los jueces que conforman este Tribunal ad quem, que toda persona tiene derecho a realizar sus peticiones a los diferentes órganos o instituciones del Estado y éste a dar respuesta, en el caso del Poder Judicial, a través de todos los jueces y juezas, quienes dentro del ámbito de su competencia, tienen la responsabilidad al momento de tomar sus decisiones, promulgar y garantizar con sus decisiones, valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, tales como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (artículo 2 constitucional), dándole en derecho a cada quien lo que le corresponda, con la mayor justicia posible, lo que implica respuesta oportuna a las solicitudes que se presenten, como parte de la tutela judicial efectiva, que garantiza que cualquier persona, no sólo las que sean imputadas por el Ministerio Público por la presunta comisión de uno o varios delitos, sino también por las víctimas de tales delitos o terceros (en este caso, en el ámbito penal), pueden recurrir ante los órganos correspondientes para hacer valer sus derechos y/o peticiones, así como a recibir respuesta oportuna; a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo consagra de la manera siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es así que tal garantía constitucional va íntimamente ligada con el debido proceso, que consagra a su vez el derecho a la defensa, que no sólo implica que cualquier persona tiene derecho a ser escuchada en todo proceso (por ejemplo, civil, administrativo, penal, etc) y el funcionario encargado a dar respuesta dentro del ámbito de su competencia, garantizando el respeto por los derechos y garantías de rango constitucional, sino también a la defensa de sus derechos, lo cual forma parte del debido proceso, cualquiera sea su naturaleza, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido señalando observa este Tribunal ad quem que la parte accionante basa su recurso, sobre los argumentos de la inmotivación por parte del juez de Instancia al momento de dictar el fallo, cuando a su criterio, se violento la obligación de motivar y expresar las razones de hecho y derecho, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, igualmente, refirió la inmotivación de la medida cautelar impuesta; a tales efectos consideran estas jurisdicentes pertinente señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el jurisdicente, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado que:

“...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.
(…omisis…)
... (Negrillas de la Alzada).

Es oportuno resaltar para este Tribunal colegiado, que la motivación instituye un requisito esencial, debiendo encontrarse intrínsecamente en todas aquellas resoluciones, fallos y dictámenes proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la resolución No. 1713 de fecha 14 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha asentado el criterio relacionado a que los fallos proferidos por los Órganos Jurisdiccionales, deben cumplir con unos requisitos esenciales, estableciendo taxativamente lo siguiente:

“…Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.
Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.
Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia.
…”. (Resaltado de la Alzada).

Por ende, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencian que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la a quo, cumplió con las formalidades de ley, le concedió la palabra al Ministerio Público, imputados y Defensa, para luego proceder a dar respuesta a las solicitudes, siendo el eje central, verificar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, para determina la procedencia o no de una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, esgrimió que de las actuaciones policiales y de la denuncia de la víctima, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio de EMPRESAS POLAR, señalando igualmente elementos de convicción, considerando que en su conjunto hacían fundados elemento de convicción para presumir que los imputados de marras se encontraban incursos en los delitos imputados de acuerdo al contenido de las actas, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, al indicar que los delitos en cuestión se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena, por lo que declaro sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa y les impuso una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe agregar que el objeto principal de las medidas de coerción personal, se asesta en asegurar las resultas del proceso, garantizando que el procesado o procesada no obstaculice el proceso penal, sirviendo de instrumento procesal para la sujeción y permanencia del justiciable en el proceso instaurado, en consonancia con lo antes referido la Sala de Casación Penal en la sentencia No. 102 de fecha 18 de marzo de 2013, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, desprendiéndose textualmente lo siguiente:

“…las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley…”.

Continuando con el anterior análisis, las medidas de coerción personal bien sea privativa de libertad o sustitutiva a la privación de libertad, son serias limitaciones a la libertad de la persona humana, por lo tanto para imponer o decretar cualquiera de ellas se hace de impretermitible cumplimiento que concurran los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero supuestos del artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, el órgano jurisdiccional dejó establecido que en este caso se está en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado en los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio de EMPRESAS POLAR, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.

Aunado a ello, es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos los ciudadanos ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ y ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación del imputado de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, siendo necesario declarar sin lugar el alegato referido a que el tipo penal no se adecua a los hechos, cumpliéndose de esta manera con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a los elementos de convicción, existen elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por el Juez a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con:

1.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO", tomada al ciudadano NÉSTOR BARBOZA.
2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO.
3.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO.
4.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAL Y CRIMINALÍSTICA "SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes, relativo a que en el caso de marras no existen elementos de convicción que pueda determinar de manera cierta inequívoca la participación de su defendido en el hecho punible, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado, verificándose que si bien es cierto los recurrentes avalan sus argumentos con una serie de situaciones de hechos contrarias a las contenidas en la acta, no es menos ciertos que tales alegatos serán objeto de investigación y de ser procedente se someterán al contradictorio en el posible juicio oral y público.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a las defensas, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó a los ciudadanos ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ y ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN, la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio de EMPRESAS POLAR, considerado que los productos incautado en el procedimiento, tal como se evidencia en el informe pericial, son utilizados como alimento de primera necesidad, situación que atenta contra la paz de la República y su pueblo, infringen la regulación del orden económico que elabora el Estado para proteger a los consumidores y usuarios, y afectan el adecuado funcionamiento del mercado.

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 153, del 30 de marzo de 2016, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“… Delimitado lo anterior, la Sala advierte que para determinar la gravedad del delito es necesario considerar el perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo, tomando en cuenta factores como: la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñen en la sociedad en la cual se desenvuelven, los medios utilizados por el presunto delincuente y la forma en la que se cometió el hecho.
Al respecto, esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 582 de fecha 20 de diciembre de 2006, estableció:
“(…) la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006].

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza de los delitos que se investigan y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de los requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Y así se decide.

Por otra parte, señala la defensa del imputado ANTONIO RAMÓN FERRER, vicios en la cadena de custodia, advirtiendo que se evidencia irregularidades en el Registro de Cadena de Custodia por cuanto no tiene un control de embalaje, de facturas o algún elemento que indique que la presunta mercancía pertenece a la empresa, sobre dicho particular, debe señalar esta Sala de Alzada, que la planilla de Registro de Cadena de Custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer los intríngulis que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.

Entonces, el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, realizadas dichas consideraciones, debe precisarse que el recurrente denuncia irregularidades en el Registro de Cadena de Custodia por cuanto no tiene un control de embalaje, de facturas o algún elemento que indique que la presunta mercancía pertenece a la empresa.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones de investigación con el objeto de determinar la legalidad de la mencionada planilla de Registro de Cadena de Custodia objetada por parte de la Defensa Privada, observa este Tribunal Colegiado que del acta de inspección técnica de fecha 29 de mayo de 2017, realizada en las instalaciones de la planta de alimentos Polar Comercial, ubicada en la avenida 50, vía Perija, Kilómetro 10, parroquia, Domitila Flores, Municipio San Francisco, estado Zulia, Coordenadas Geograficas numero 10.54881, -71.686712, suscrita por los funcionarios CARLOR LINARES , YORMAN GONZALEZ y FRED MIRANDA, se deja constancia detalladamente del hallazgo de veintiocho (28) paquetes de pasta larga, contentiva de doce (12) unidades cada uno, marca Primor, de un kilo gramo cada uno, los cuales fueron incautados en el procedimiento.

En el orden de las consideraciones anteriores, esta Sala observa de las actas, específicamente al folio (46) del cuaderno de apelación, que corre inserta Acta de Registro de Cadena de Custodia donde señala al funcionario que fija, colecta, embala, etiqueta y entrega y así como el funcionario que recibe la evidencia incautada en el presente procedimiento, a saber: veintiocho (28) paquetes de pasta larga, contentiva de doce (12) unidades cada uno, marca Primor, de un kilo gramo cada uno; circunstancias que hacen evidenciar a esta Sala que la misma se encuentra en apego a lo dispuesto en el precitado artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, pues, si bien en el Acta de Registro de Cadena de Custodia no se indica a quien pertenece la mercancía, no es menos cierto que ello no es un requisito sine qua non para su validez.

En tal sentido, al momento de ser emitida el Acta de Registro de Cadena de Custodia, los funcionarios actuantes cumplieron con lo dispuesto en el tan mencionado artículo 187, pues el mismo no sólo dejaron constancia de la evidencia física colectada, sino también de la identificación de los funcionarios que entrega y reciben, por lo que se desestima lo alegado por la Defensa. Así se decide.-

En cuanto al alegato por la mencionada defensa relativo a que a no existió persona ajena alguna que haya presenciado el hecho punible ni la revisión corporal a que fue objeto su representado, por lo que considera que no está ajustado a derecho la privación de libertad a que fue objeto: sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 153, 234 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron que en el momento de la aprehensión se le incautó veintiocho (28) paquetes de pasta larga, contentiva de doce (12) unidades cada uno, marca Primor, de un kilo gramo cada uno, en el lugar de los hechos, configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, aunado a ello, del contenido del acta policial se puede constatar, que aun cuando no era un requisito indispensable, los funcionarios procedieron a ubicar un testigo del procedimiento el cual quedo identificado como JOSÉ SIMANCA.

Asimismo, alega el recurrente que en el procedimiento los funcionarios actuantes no contaron con testigos de la inspección corporal, sobre este punto esta Sala considera necesario aclarar que la normativa aplicable para la inspección de personas se encuentra prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal de los imputados de autos de conformidad con dicha norma, logrando incautar veintiocho (28) paquetes de pasta larga, contentiva de doce (12) unidades cada uno, marca Primor, de un kilo gramo cada uno, situación que como ya se indicó permite verificar la flagrancia, permitiendo a los funcionarios actuar sin la presencia de testigos dado lo imprevisto de las circunstancia, lo que no comprende una inobservancia o violación de la norma procesal antes mencionada no contar con testigos presénciales al momento de la inspección corporal, sin embargo, los funcionarios procedieron a ubicar un testigo del procedimiento el cual quedo identificado como JOSÉ SIMANCA, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento y de las actas policiales. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por la profesional del derecho YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.673, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, y el segundo por los profesionales del derecho YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO y NELVIS REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.032, 194.115 y 2010.559, respectivamente, actuando en el carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio de EMPRESAS POLAR; TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, así como de la solicitud de ajuste de la calificación jurídica y demás argumentos esbozados por la defensa; CUARTO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por la profesional del derecho YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.673, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANTONIO RAMÓN FERRER GONZÁLEZ, y el segundo por los profesionales del derecho YRAMA BECERRA, ELIÚ MONASTERIO y NELVIS REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.032, 194.115 y 2010.559, respectivamente, actuando en el carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÉS JOSUE TIGRERA MELEÁN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 479-17 de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de julio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 308-17 de la causa No. VP03-R-2017-000745.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS