TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de julio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000674 Decisión No. 304-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ, contra la decisión Nro. 483-17, dictada en fecha 10.05.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y 356 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelare sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27.06.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 28.06.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los amparan, toda vez que en dicha decisión el Tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarles a mis defendidos el tipo penal atribuido por el Ministerio Publico (sic) y acordado por la Juez de Control. Se puede observar en el acta policial que en la oportunidad de realizarles a mis defendidos la revisión corporal no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico (sic), es decir, no portaban, no poseían ni detentaban el facsímil de arma de fuego, ni tampoco detentaban el envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita, contentivo de la sustancia estupefaciente, conocida como marihuana y son los mismos funcionarios policiales quienes describen en el Acta de Investigación Penal que: al realizarles a mis defendidos la inspección corporal no le fue localizado objeto alguno; es decir NINGUNA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALISTICO (sic) y que lograron ubicar un Facsímil de Arma de Fuego y el envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita, contentivo de la sustancia estupefaciente, a escasos centímetros. Es de hacer notar que mis defendidos se encontraban en una VIA (sic) PUBLICA (sic) DE LIBRE PASO PEATONAL, tal y como se desprende del acta de Inspección técnica del sitio, donde muchos de los ciudadanos de esta ciudad arrojan cualquier cosa u objeto, por lo que no puede ser posible que por estar mis defendidos cerca de dicho lugar se les imputen los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, con la agravante que los funcionarios Policiales refieren que: ...a escasos centímetros, sin indicar la distancia que mediaba entre mis defendidos y la sustancia estupefaciente y el facsímil de arma incautada y sin embargo la juez a quo sin hacer ningún pronunciamiento en relación a la solicitud de libertad plena de la Defensa; por considerar que no se configuran ninguno de los dos ilícitos penales; limitándose únicamente a expresar la frase repetida y automática de algunos de los jueces de control, al manifestar que: "NOS encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal..." y es que acaso el hecho de encontrarnos en la fase incipiente del proceso penal, faculta a los jueces a ajustarse a la solicitud del ministerio Público sin adecuar la calificación jurídica provisional, dejando de lado el Control Judicial , (sic) el derecho a la Defensa, el Debido proceso; entre otros derechos y Garantías de orden constitucional y legal; dejando de lado que no puede limitarse a expresar en su decisión que el delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación, se trata que la conducta desplegada por el imputado satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional.

El artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones reza lo siguiente:
(…)

Del análisis exhaustivo de las normas penales objeto de estudio en el presente recurso, vemos que ambas son suficientemente claras al indicar que el infractor debe "poseer el facsímil de arma de fuego" o "La sustancia estupefaciente" y aún mas (sic) alla (sic) por interpretación del articulo (sic) 111 de la misma Ley Sustantiva, pudiéramos extender el alcance de la norma a "que tenga bajo su dominio" y es un hecho cierto que ninguno de mis defendidos detentaban o poseían el fascimil (sic) un facsímil de arma de fuego ni la sustancia estupefaciente, además de referirse que las evidencias fueron encontradas en un lugar destinado al paso libre de peatones. Ciudadanos jueces de la corte, es evidente, tal como se desprende de actas que mis defendidos se encontraban en una vía publica de libre tránsito, como (sic) pueden entonces mis defendidos tener dominio de dicho lugar, como (sic) pueden los mismos tener dominio de lo que las personas que transitan por el lugar y arrojan a la calle cualquier objeto; y peor aún los funcionarios policiales no indican a que (sic) distancia exactamente se encontraban mis defendidos en relación con el facsímil de arma de fuego y el envoltorio contentivo de la sustancia estupefaciente denominada Marihuana, solo (sic) indican que a pocos centímetros, los cuales pueden ser desde dos hasta un numero (sic) indeterminado de metros de distancia, los funcionarios policiales tampoco refiren (sic) en el acta de Investigación penal que hayan visto a nuestros defendidos arrojar tales evidencias a la via (sic) pública (sic) descrita, ni siquiera mencionan haberlos visto arrojar algo, no hay testigos de lo antes descrito, por lo que mal puede el Ministerio Publico (sic) atribuirle a mis defendidos los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas y Uso de Facsímil de arma de fuego, cuando no se configuran los verbos rectores de los ilícitos penales atribuidos en la Audiencia de presentación y desafortunadamente compartido por la Juez de Control, como es POSEER o PORTAR.

Es importante destacar la imposibilidad material que UN SOLO ENVOLTORIO y UN SOLO FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO pueda ser poseída, detentada o portada por cuatro personas en un sólo momento, por lo que al evidenciarse estas circunstancias y no ajustarse la conducta desplegada por mis defendidos, mal puede atribuírsele la comisión de ambos delitos, amparados únicamente en la inversión y errónea interpretación de las fases de nuestro proceso, al considerar que debe someterse a los imputados a una medida de coerción personal, por el sólo hecho de encontrarnos en la fase de investigación. Por lo que esta defensa se pregunta ¿Cómo un sólo facsímil de arma de fuego y un sólo envoltorio de droga puede encontrarse bajo la tenencia o posesión de cuatro sujetos a la vez?, es por lo que no existe un nexo causal entre el delito y la supuesta responsabilidad de mis defendidos en el hecho, no existe indicio que alguno de mis defendidos ejerciera posesión efectiva, detentara dicho facsímil y envoltorio o tuvieran bajo su dominio la misma, debemos recordar que !a responsabilidad penal es personalísima, entendiéndose como DOMINIO, entre otras acepciones: El poder que se ejerce sobre personas o cosas y en el caso de marras nos encontrábamos en un espacio abierto como es la vía Publica donde transita un sinfín de peatones y vehículos.

Se entiende que poseer o tener un arma de fuego, un facsímil, el envoltorio de drogas es que la misma se encuentre en la esfera potestativa de una persona, y que dicha persona pueda disponer de ella. Esto no quiere decir que se encuentre en las manos de quien la posee, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa, tal como su residencia, su vehículo y otros espacios cerrados de su disposición; donde el sujeto a pesar de no tener el objeto en sus manos, sabe dónde se encuentra y tiene dominio sobre la misma, por lo que nunca puede ser considerada una vía publica como un lugar de dominio de una persona, donde muchas personas circulan a diario y más aun (sic) donde cualquiera puede arrojar basura, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a tres ciudadanos, cuando no tiene bajo su esfera de dominio o de poder el objeto ilícito base de este tipo penal.

La sala primera de la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en su decisión No 278-14, de fecha 23/09/2014, indico lo siguiente:
(…)

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha Diez (10) de Mayo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, acordando LIBERTAD PLENA E INMEDIATA a mis defendidos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, KENNY ENRIQUE QUINTERO IBAÑEZ, JULIO CESAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RU1Z SILVA, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 483-17, dictada en fecha 10.05.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la a quo no motivó el fallo impugnado relativo a la inexistencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados de actas en los delitos que se le atribuyen.

Seguidamente refiere, que tal como se evidencia al acta policial de aprehensión, a sus defendidos no les fue incautado ningún elemento de interés criminalísitico, es decir, no portaban, no poseían ni detentaban el facsímil de arma de fuego, ni tampoco detentaban el envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita, contentivo de la sustancia estupefaciente, conocida como marihuana.

Continuando con lo anterior, la Defensa arguye que sus patrocinados se encontraban en una vía pública de libre paso, donde muchos ciudadanos arrojan cualquier cosa u objeto, por lo que no puede ser posible que por estar sus defendidos cerca de dicho lugar, se les imputen los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO.

En suma, la apelante estima que en el caso de autos no se configuran los dos ilícitos penales imputados por la Representante Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado; y ante ello la Jueza de Control únicamente se limitó a expresar que la causa se encuentra en la fase de investigación.

Aunado a lo anterior, la Defensa Pública alega que en el caso de marras los funcionarios policiales no indicaron a qué distancia exactamente se encontraban sus defendidos en relación con el facsímil de arma de fuego y el envoltorio contentivo de la presunta marihuana. Asimismo refiere la apelante, que el órgano policial en ningún momento dejó constancia que los ciudadanos imputados arrojaron tales evidencias a la vía pública, ni siquiera mencionan haberlos visto arrojar algo.

En sintonía con lo ut supra, la Defensa sostiene que en el caso de autos no existen testigos del procedimiento, por lo que mal puede la Vindicta Pública atribuirle a sus patrocinados los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, más aún cuando a su juicio no se configuran los verbos rectores de tales ilícitos penales, como lo son, poseer o portar.

Seguidamente, refiere la apelante que mal puede un solo envoltorio y un solo facsímil de arma de fuego ser poseído por cuatro personas en un mismo momento, todo lo cual no se ajusta a la conducta desplegada por sus defendidos, por lo que considera que lo ajustado a derecho resulta declarar con lugar el recurso incoado, revocar la decisión recurrida, y en consecuencia se acuerde la libertad plena e inmediata a favor de sus representados.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Pública en su escrito recursivo, estas jurisdicentes consideran que para un mayor entendimiento de la decisión a dictar, lo procedente resulta subvertir el orden de las denuncias, y ante ello se realizan los siguientes pronunciamientos de derecho:

Primeramente, de las actas se observa que la detención de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ se efectuó en fecha 09.05.2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en labores de patrullaje en compañía de los funcionarios Detective Agregado FREDDY PERCHE, Detectives WILFRAN GONZÁLEZ y JÚNIOR SÁNCHEZ, a bordo de la unidad marca TOYOTA, modelo LAND CRUISER, color BLANCO, placas 3C00226,- en la siguiente dirección: SECTOR EL CHORRO, AVENIDA TU Y YO, VIA PUBLICA, PARROQUIA RICAURTE, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, logramos avistar a cuatro ciudadanos adultos, del sexo masculino, cerca de un árbol de mediano tamaño, quienes al notar la presencia policial, adoptaron una actitud nerviosa intentando evadir la misma, dejando caer al suelo entre una zona de escasa vegetación herbácea dos objetos de mediano tamaño, por lo que procedimos a descender de la unidad y plenamente identificados como funcionarios activos de éste magno cuerpo de investigaciones, procedimos a inquirirles sus documentos de identificación personal: quedando identificados de la siguiente manera: 01) MAIKOL ANTON1 GONZÁLEZ MAYOR, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE EL MOJAN, ESTADO ZULIA, DE 18 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 29-07-1998, ESTADO CIVIL SOLTERO, SIN OCUPACIÓN DEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL: SECTOR EL CUCHARO, KILÓMETRO 34, CALLE Y CASA SIN NUMERO, PARROQUIA SAN RAFAEL, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-27.887172, 02) KENNY ENRRIQUE QUINTERO IBAÑEZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE 28 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDO, SIN RESIDENCIA FIJA, INDOCUMENTADO 03) JULIO CESAR MARTÍNEZ SILVA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE 33 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 31-05-1985, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL SECTOR LAS TUBERÍAS, AVENIDA PRINCIPAL CALLE Y CASA SIN NUMERO, PARROQUIA IDELFONSO VÁZQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO Y 04) CARLOS EDUARDO RUIZ SUAREZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE VALENCIA, ESTADO CARABOBO, DE 29 AÑOS DE EDAD FECHA DE NACIMIENTO 13-12-1988, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR LAS PRADERAS, PRIMERA ETAPA, CALLE Y CASA SIN NUMERO, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO, a los mismos se solicitó manifestaran si poseían adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, algún objeto de interés criminalístico, expresando no poseer objeto alguno, no obstante se le realizó una inspección corporal a los sujetos en mención, según lo establecido en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, por parte del Detective Agregado FREDDY PERCHE, no localizando objeto alguno, acto seguido fue inspeccionado el lugar por parte del Detective JÚNIOR SÁNCHEZ, logrando la ubicación de lo siguiente: un facsímil de arma de fuego, elaborado en material sintético de color negro y plateado, sin marca, modelo ni seriales visibles; A escasos centímetros de la misma fue localizado un envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita, atado en uno de sus extremos con un segmento del mismo material, contentivo de restos vegetales y semillas, que por su fuerte olor y características se presume sea droga de la comúnmente denominada MARIHUANA, por lo que se les inquinó a los ciudadanos sobre la procedencia de los mismos y el responsable de tales objetos, no expresando respuesta alguna por lo que siendo las 05:30 de la tarde se les notificó a los ciudadanos en cuestión que quedarían APREHENDIDOS, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a dar lectura de sus Derechos y Garantías Constitucionales respectivamente, consagradas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido procedimos a retornar hasta la sede de éste despacho en conjunto con los ciudadanos aprehendidos y la evidencia incautada, donde una vez en nuestras oficinas me dirigí hasta la sala de análisis y seguimiento estratégico de la información policial, a fin de verificar los posibles registro y/o solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos en cuestión, siendo atendido por el funcionario experto profesional II, GENARO DÍAZ a quien luego de suministrarle los datos necesarios y luego de una breve espera me informó que en efecto los datos corresponden a los ciudadanos y que no presentan registros policiales ni solicitud alguna, se procedió a pesar en una balanza digital, marca premier la evidencia incautada arrojando un peso bruto de: 1.0 gramos, de presunta droga de la denominada comúnmente como MARIHUANA. Igualmente se le realizó llamada telefónica a la ciudadana abogada MARIANGELA VARGAS, Fiscal Auxiliar Décimo Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, extensión Mará, con la finalidad de notificar sobre el procedimiento realizado dándose por enterada del mismo modo, quien indicó que fuesen presentados los ciudadanos aprehendidos en conjunto con la actuaciones policiales ante el Palacio de Justicia de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. Seguidamente se le informó a la superioridad del procedimiento practicado quienes se dieron por enterados dando así inicio a la causa penal K-17-0177-00263, por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánicas de Drogas y en la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones. Se consigna en la presente acta de investigación, inspección técnica de sito y acta de imposición de derechos. Es todo termino se leyó y estando conformes firman…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ se debió a que luego de que dichos ciudadanos notaran la presencia policial, optaron por una actitud nerviosa dejando caer al suelo dos objetos de mediano tamaño, lo que motivó a los actuantes a realizarles una inspección corporal, que aún cuando no les fue hallado ningún objeto de interés criminalísticos, los actuantes lograron encontrar en el lugar de los hechos, un facsímil de arma de fuego elaborado en material sintético de color negro y plateado sin marca ni modelo visible, y a escasos centímetros de dicho facsímil, un envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita contentivo de restos vegetales y semillas de presunta droga, denominada marihuana, que al momento de ser pesada, arrojó un peso de 1 kilogramo, razón por la cual los funcionarios policiales procedieron a su aprehensión.

En virtud de lo anterior, fue por lo que el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal de Control a los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ, celebrándose posteriormente la audiencia de presentación de imputado, donde la a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se precisa recodar (sic) algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: (…) Ahora bien, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que el o ella es autor o autora (…). Ahora bien en el presente asunto se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria de! proceso pena!, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que las Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica que en esta fase es de carácter provisional, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico (sic) acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia del 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, inserta en el folio (02 y su vuelto, 03 y su vuelto) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, (inserto en el folio 04 y su vuelto, 05 y su vuelto, 06 y su vuelto, 07 y su vuelto) mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputados, y que el mismo fue presentado dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a (sic) ajustada a derecho, en consecuencia se CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados 1.- MAIKO ANTONIO GONZÁLEZ MAYOR, 2,- KENNY ENRIQUE QUINTERO IBAÑEZ, 3- JULIO CESAR MARTÍNEZ SILVA y 4.- CARLOS EDUARDO RUIZ SUAREZ, como autores o participes (sic) del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico (sic), actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, inserta en el folio (02 y su vuelto, 03 y su vuelto) 2.- ACTA DE TÉCNICA POLICIAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del tipo de lugar donde se llevo acabo la aprehensión de los imputados de autos, inserto en el folio (08 y su vuelto) 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO PENAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del aseguramiento del indicio incautado por el cuerpo aprehensor, inserto en el folio (09) 4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de los indicios colectados, inserto en el folio (10 y su vuelto, 11 y su vuelto) 5.- ACTA DE ÁREA TÉCNICA POLICIAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulla, donde se deja constancia de las evidencias peritadas, inserto en el folio (13) 6.- ACTA DE EXPERTICIA BOTÁNICA, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de la experticia realizada a los indicios colectados, inserto en el folio (14) 7.- ACTA DE RECONOCIMIENTO MEDICO, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de los exámenes médicos practicado a los imputados de autos, con su respectivas copias de los informes, inserto en el folio (15, 16 y 17). Asimismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizado, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, según los hechos antes señalados, con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código adjetivo. Ahora bien, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las actas policiales se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Asimismo, es preciso indicar que nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, y tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la privación de la misma, teniendo por norte los postulados procesales de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la imposición de una medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultima ratio, considerando que ciertamente se pueden cumplir con las finalidades y resultas del procedimiento penal, con la imposición de otras de las medidas cautelares sustitutivas creadas por nuestro legislador patrio, por lo que esta Juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la magnitud del daño - causado, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se considera suficiente para garantizar las resultas del proceso, en consecuencia se Declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico, consistentes en las siguientes obligaciones: 3. Presentarse a través del sistema automatizado de presentaciones, una vez cada treinta (30) días. Dicha medida se decreta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancia del caso, en consecuencia se ordena LA INMEDIATA LIBERTAD, de los imputados de autos. Así mismo (sic) se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa, por las razones expuestas. Y ASÍ SE DECIDE. Por otro lado a los fines del procedimiento que ha de ventilarse en el presente asunto de decreta el PROCEDIMIENTO PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”

De lo ut supra, se observa como la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; dejando constancia a su vez que se presumía la participación de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal de control por el Ente Fiscal; estimando finalmente que al valorar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, lo ajustado a derecho resulta el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, siendo que a su juicio, en el presente caso dicha medida es suficiente para asegurar las resultas del proceso.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena restrictiva de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial de aprehensión, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; siendo que presuntamente los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ dejaron caer al suelo dos objetos de mediano tamaño, que luego de ser realizada la inspección técnica del sitio se halló un facsímil de arma de fuego elaborado en material sintético de color negro y plateado sin marca ni modelo visible, y a escasos centímetros de dicho facsímil, un envoltorio elaborado en material sintético de color negro tipo cebollita contentivo de restos vegetales y semillas de presunta droga, denominada marihuana, que al momento de ser pesada, arrojó un peso de 1 kilogramo; todo lo cual se presume como propiedad de dichos ciudadanos; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras; de manera que la calificación atribuida respecto a los delitos imputados constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidos en los delitos que se les atribuyen; esta Alzada observa que contrario a ello, la Jueza de Control verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ son presuntos autores o partícipes del hecho que se investiga; y al respecto la Instancia dejó constancia de los siguientes elementos:

“…1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, inserta en el folio (02 y su vuelto, 03 y su vuelto) 2.- ACTA DE TÉCNICA POLICIAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del tipo de lugar donde se llevo acabo la aprehensión de los imputados de autos, inserto en el folio (08 y su vuelto) 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO PENAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia del aseguramiento del indicio incautado por el cuerpo aprehensor, inserto en el folio (09) 4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de los indicios colectados, inserto en el folio (10 y su vuelto, 11 y su vuelto) 5.- ACTA DE ÁREA TÉCNICA POLICIAL, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulla, donde se deja constancia de las evidencias peritadas, inserto en el folio (13) 6.- ACTA DE EXPERTICIA BOTÁNICA, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de la experticia realizada a los indicios colectados, inserto en el folio (14) 7.- ACTA DE RECONOCIMIENTO MEDICO, de fecha 09-05-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas- (sic) Subdelegación El Mojan- Estado Zulia, donde se deja constancia de los exámenes médicos practicado a los imputados de autos, con su respectivas copias de los informes, inserto en el folio (15, 16 y 17)…”

En este sentido, este Tribunal Superior observa que como bien lo indicó la a quo, de actas se evidencian suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación de los imputados de marras en los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; pues no sólo se cuenta con lo expuesto por los funcionarios actuantes en al acta policial de aprehensión, sino además con el Acta de Registro de Cadena de Custodia, donde se deja constancia específicamente de la evidencia física hallada en el lugar de los hechos, la cual, la cual si bien no fue incautada específicamente a alguno de los imputados, no debe olvidarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de sus defendidos en los delitos que se les atribuyen, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación de cada uno de los imputados en los delitos que se investigan, por lo que aún cuando la Defensa hace una serie de alegatos denunciando –entre otras cosas- que los hechos acontecieron en una vía pública, que los funcionarios policiales no indicaron a qué distancia exactamente se encontraban sus defendidos en relación con el facsímil de arma de fuego y el envoltorio contentivo de la presunta marihuana, y que un solo envoltorio y un solo facsímil de arma de fuego no puede ser poseído por cuatro personas en un mismo momento; sólo podrán ser dilucidados con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, y la presunción de participación de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos que se les atribuyen, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los encausados de marras, la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, esta Sala considera oportuno destacar que aún cuando en el presente caso ciertamente no se contó con la presencia de algún testigo instrumental –tal como lo denuncia la Defensa-, no debe dejarse de lado que el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a aprehender a los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se desestima lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estas Jurisdicentes observan del fallo impugnado cómo la a quo tomó en consideración los principios de Afirmación de Libertad y Proporcionalidad para establecer que en el caso de marras lo ajustado a derecho era decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito de lo anterior, estas Juzgadoras de Alzada consideran oportuno traer a colación lo expuesto en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente prevén lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Así pues, en la actualidad la privación judicial preventiva de libertad constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo Sistema de Juzgamiento Penal sólo puede ser dictado en aquellos casos donde no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, debe señalar esta Alzada que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios; todo lo cual se constata cumplido por la Juzgadora al momento de dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, una vez estimadas las circunstancias particulares del caso, lo que a su vez es compartido por esta Sala, en razón de los pronunciamientos antes expuestos, por lo que se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los encausados de actas. Así se decide.-

Luego del anterior análisis, estas Juzgadoras de Alzada observan que la decisión recurrida no violentó ninguna garantía legal ni constitucional, específicamente de las previstas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Jueza de Control al momento de dictar el fallo, narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó certeramente las circunstancias del caso en particular.

Entre tanto, estas jurisdicentes constatan que la Instancia cumplió el deber de dictar una decisión clara y precisa que otorga seguridad jurídica a las partes, no incurriendo en falta de motivación como mal lo señala la Defensa, pues, el no decidir la a quo conforme a lo solicitado por la apelante no se traduce a que la misma incurrió en inmotivación, contrario a ello, analizó cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual sí estaba obligado a realizar) para luego proceder a dictar el dispositivo del fallo.

En este sentido, se observa como la Juzgadora de Control dejó asentado su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión clara y precisa, sin una motivación exhaustiva, lo que no es exigible en esta fase incipiente, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, cuando estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho estableció de forma suficiente las razones por las cuales arribó a su conclusión, verificándose así que la decisión recurrida se encuentra en perfecta armonía con la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Luego de todo lo anterior, este Tribunal Colegiado constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 483-17, dictada en fecha 10.05.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y 356 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelare sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKOL ANTONY GONZÁLEZ MAYOR, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO RUÍZ SUÁREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 483-17, dictada en fecha 10.05.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y 356 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelare sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los once (11) días del mes de julio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 304-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS