TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.927-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000676
DECISION Nro: 264-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho, ABOG. JUAN CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 209.013, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado, contra la decision Nro. 394-17, dictada en fecha 14 de Mayo de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho organo jurisdiccional decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, plenamente identificado en actas, a quien se le sigue la causa signada bajo el Nro. 5C-20.927-17, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Codigo Penal, en perjuicio de KEVIN BAZZA.

Ingresó la causa en fecha día 28 de Junio de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, posteriormente esta Sala en fecha 29 de Junio de 2017, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ABOG. JUAN CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 209.013, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado, ejerció el recurso de apelacion de autos contra la decision Nro. 394-17, dictada en fecha 14 de Mayo de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes fundamentos:

Inicio el profesional del derecho, señalando: “Como fácilmente podrá constatado esa Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, fue aprehendido e una situación de soledad, es decir, solo sin acompañantes, ninguna otra persona en esa detención por supuesto clamor popular, en fecha 12 de Mayo de 2017, acto seguido fue trasladado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de la Sub-Delegación de Maracaibo del Estado Zulia, por encontrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona de la ciudadana KELVIN BAZZA, propietaria del equipo móvil el organismo policial aprehensor sin practicar ninguna DILIGENCIA INVESTIGATIVA y violentando las REGLAS DE ACTUACIÓN establecidas en el artículo 119 del COPP, (toda vez que como puede fácilmente observarse, ni siquiera fue recolectado recolectada y resguardado ningún otro elemento de interés criminalística (armas) en el Registro de Cadena Custodia, que ordena el artículo 187 y 188 ejusdem), solo levantaron ACTA POLICIAL, en la que se desprende modo, lugar y tiempo en la que produjo la detención de mi cliente, cuando muy por el contrario la víctima fue conteste al decir que fue despojada de sus pertenencias sin el uso de armas o que algunos de los supuestos implicados estuvieran presuntamente armado, que permita destruir la presunción de INONCENCIA de la cual está investido mi cliente, sin más elementos que el relato de los funcionarios actuantes, por cierto según Sentencia No. 345 del 28/09/2004, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se asentó el criterio de que «La sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que como ha sido reiterado por esta sala, ese testimonio constituye simplemente un indicio de culpabilidad», remitió mediante oficio dicho «procedimiento» a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior competente del Estado Zulia, quien dentro del término de ley puso a disposición del Juzgado de Control competente al aprehendido, solicitando se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, Haciendo uso de la palabra la defensa, argumentó que en el caso examinado en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del COPP, era improcedente decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado solicitada por el Ministerio Público, razón por la cual fue peticionada la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva previsto en el ordinal 3° y 4° del artículo 242 del COPP, pues de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado dado que no consta en autos suficiente y plurales elementos de Convicción, tal es el caso que no consta en el REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, ningún otro elemento de convicción que permita presumir de manera inequívoca que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, el cual no se configura dado que mi cliente no portaba ningún arma, peticionando la SUSTITUCIÓN por una medida menos gravosa. Al término de la audiencia el Tribunal resolvió DECRETAR MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTDAD en contra de mi defendido”.

En ese orden refirio: “los elementos tomados en la decisión como la declaración del ciudadano Víctima no merecen fe ni credibilidad alguno, creando una situación de dudas razonables que agiganta, ni siquiera fue asentada en el Registro de Cadena de Custodia, en la que debería ser recolectada dicho objeto por ser de interés, criminalista, dado que el delito en cuestión versa sobre el robo de dicho bien mueble (celular), es por lo que en virtud de la aplicación del principio procesal In Dubio Pro Reo debe favorecerse al encausado, y en consecuencia no existiendo en actas suficientes e idóneos elementos de convicción para estimar que mi defendido participó en los hechos punibles que acreditó la Juez a-quo, por no estar cumplido el supuesto No. 2 del articulo 236 del COPP, y por haber violentado principios y garantías de mi defendido violentando igualmente el interés de la ley y poniendo en duda la imagen del Poder Judicial, en consecuencia solicito REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD que le fue decretada por el aludido Tribunal ordenando su inmediata libertad”.

Asevero, que: “…todo este peregrinaje anterior Honorables miembros de la CORTE DE APELACIONES, nos obligan ante el agravio de que ha sido objeto nuestro defendido, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, entro otros”.

Continuo el profesional del derecho, alegando: “Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o , 5° y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, la decisión dictada por el Juzgado de Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 14 de Mayo del año 2017, en virtud de la cual se ratificó el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en contra de mi defendido por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano vigente, por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido es autor material del hecho que se le atribuye? ¿Acaso mi defendido fue aprehendido por la victima con elemento de interés criminalístico, como armas u otros objetos que agravar la circunstancias del robo? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. (¿Cuáles?). ¿Acaso mi defendido me detenido en circunstancias de cuasi-flagrancia con objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento que él es el autor del delito investigado en el caso bajo análisis? La respuesta corresponde dada el Juez de Control que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideramos que toca pronunciada a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso”.

Manifestó el representante de la defensa: ‹Ciudadanos Magistrados que deban decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, como ustedes pueden apreciar de las actas contenidas en el expediente de la causa, en especial las actas contenidas a los folios promovidos como prueba en el presente escrito recursivo, el delito de ROBO AGRAVADO, no tiene fundamento jurídico ni sustratum ad legem alguno, por las siguientes razones de derecho. El artículo 458 del Código Penal, preceptúa: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artícelos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión por diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte incito de arma”.›

De la misma manera, arguyo: ‹Para robustecer los antes expuesto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia N° 435, Expediente N° C07-488 de fecha 08/08/2008, que: "...delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas."›

Por otra parte, apunto: “Ciudadanos Magistrados, ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la decisión hoy recurrida, y denunciada en el presente escrito apelativo como violatoria de pactos, convenios y tratados internacionales que tratan de la justa tipificación o subsunción de hechos al derecho, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO en estado flagrante, sin tomar en cuenta la exposición de la representación de la Defensa Publica, las cuales rielan a las actas del expediente de la causa y que fueron promovidas a derecho en el presente escrito recursivo, y las cuales también RATIFICO en el presente escrito recursivo”.

Sostiene quien recurre: “En virtud de lo anterior ciudadanos Magistrados, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Encabezado y Ordinal Io del Artículo 49 Constitucional, pido al ponente y Demás Magistrados de la Sala de Corte de Apelaciones que deban conocer y decidir el presente Recurso, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva de la Decisión hoy recurrida, así mismo se REVOQUE el Particular Segundo de tal Dispositiva y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el los numerales 3 y 4 artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Concluyo, el apelante indicando en el capitulo denominado petitorio: “Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente. PETITORIO FINAL. En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho inmutado, a todo evento invocando el principio «favor libertaos», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numeras clausus» en el artículo 242 del COPP, toda vez que corno lo ha venido asentado de manera uniforme y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, «la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado». (Vid Sentencia No. 406 del 02-11-2004)...”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por otra parte, las profesionales del derecho, ABOG. FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS GUZMAN, ABOG. LUCIHELY CAROLINA FLORES JIMENEZ y ABOG. MARIANGELIS ARAQUE DIAZ, Fiscal Octava y Fiscales Auxiliares Octavas del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelacion ejercido por la Defensa, sobre la base de los siguientes argumentos:

Iniciaron la representante de la Vindicta Publica, argumentando: “En este sentido, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por el imputado y el tipo penal de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, toda vez que el mismo, en compañía de tres sujetos más, bajo amenazas a la vida y ocasionándole lesiones en varias partes del cuerpo a la víctima, lo despojaron de sus pertenencias, lo que encuadra perfectamente en el delito que le fue imputado al ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, quedando cubiertos todos los extremos de los artículos en comento. Esto se desprende, no sólo del Acta Policial, como lo menciona y lo alega la Defensora Pública, sino de un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que los imputados fueron presentados ante el Tribunal de Control Correspondiente, dichos elementos se pueden enumerar de la siguiente manera…”.

Estimaron las profesionales del derecho, que: “Todos estos elementos concatenados entre si son determinantes a la hora de demostrar la participación y por tanto la responsabilidad penal del ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano KEVIN ALFREDO BAZZA AMAYA, ya que se desprende de éstos, que existen un hecho punible de acción pública, donde la víctima señala a los autores del hecho y especifica las circunstancias de tiempo, lugar y modo. En razón a lo antes expuesto, y en virtud de todos los elementos de convicción recabados, el Ministerio Público precalifica la acción ejecutada por los imputados, y les imputa la comisión de los delitos antes mencionados, por cuanto la actuación desplegada por los imputados encuadra perfectamente en la comisión de los referidos tipos penales. Ahora bien, este Despacho Fiscal se pregunta, ¿de los hechos narrados por la víctima y de los elementos de convicción recabados se puede hablar de una atipicidad?; pues se hace referencia que tanto el Tribunal de la causa como el Ministerio Público, adecuó la conducta típica de los imputados correctamente, y realizó adecuadamente la precalificación jurídica, desconoce este Despacho el motivo por el cual la Defensa Técnica argumenta que la investigación de apertura por un delito erróneamente precalificado, ya que está claramente asentado que la conducta asumida por el ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, encuadra perfectamente en los tipos penales que le fueron imputados”.

En ese orden, destacaron, que: “el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a una excepción al principio de estado dé libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de»investigación”.

Esgrimieron además: “Con respecto al primer requisito, es menester señalar que este Despacho Fiscal, inició investigación penal en contra del ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, por estar incurso presuntamente en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano KEVIN ALFREDO BAZZA AMAYA, siendo que el mismo merece pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos, estando en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la protección de los derechos e intereses de la persona en perjuicio de quien denuncia la vulneración de un derecho, es decir, la víctima, y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor del denunciante, y el riesgo manifiesto de que el imputado pueda evadir el proceso penal, en razón de la entidad de los delitos imputados y de la posible pena a imponer, todo ello en fundamental para la aplicación de una medida de privación de libertad, como así fue decretada por el Tribunal correspondiente”.

Por otra parte, advirtieron: “con respecto al segundo requisito de procedencia, rielan insertos en la investigación instruida por este Despacho Fiscal, suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal del ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, en la comisión del delito-antes indicado, los cuales se mencionaron en el punto anterior”.

Continuaron acotando: “Finalmente, y como último requisito para el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de fuga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en Código Orgánico Procesal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente el imputado ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, pueda evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez años de prisión, existiendo así una presunción razonable del peligro de fuga. Con respecto a éste punto, la Defensa Técnica del Imputado hace referencia a que el imputado en el acto de presentación indicó un domicilio donde puede ser ubicado, pero también se debe tomar en consideración que el imputado no presentó documentación personal alguna, siendo éste un requisito indispensable para su posterior ubicación y así asegurar las resultas del proceso penal, y dar cumplimiento a su fin último que es el de buscar la justicia a través de la verdad”.

Esbozaron las representantes Fiscales: “es menester señalar que la flagrancia tiene un doble propósito, primero: impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencia ulteriores; y segundo: asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho, cuando esperar la orden judicial signifique comprometer los fines del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza la aprehensión sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in flagranti en la comisión de un hecho punible. Se trata de una atribución táctica que reduce a la mera captura, que será seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, si correspondiere. La posibilidad de aprehensión en flagrancia implica la existencia de pruebas de culpabilidad, constituye la prueba más directa del delito”.

Consideraron, quienes ostentan el ius puniendo, que: “En nuestro caso en particular, el hoy imputado ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, fueron aprehendidos inmediatamente después de la consumación del hecho punible, y con el cuerpo del delito en su poder, quedando cubiertos los extremos de ley, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no comprende este Despacho Fiscal, el motivo por el cual la Defensa Técnica de los imputados alega en sus argumentos que el Tribunal A Quo inobservó lo previsto en la disposición legal antes mencionada, ya que de las actas que conforman la investigación se evidenció claramente el motivo por el cual fueron aprehendidos los imputados, y la existencia de elementos- de convicción útiles para presumir que los mismos participaron en la comisión del hecho punible y las circunstancias de tiempo, lugar y modo de como se suscitó el hecho”.

Precisaron quienes contestan, que: “se desprende del acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 24 de Junio de 2014, Recurrida por la Defensa, donde el Ministerio Público expone las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fueran aprehendidos los imputados, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, así como se detallan los elementos de convicción que señalan a los imputados como autores y participes del hechos, a quienes les fue incautado en su poder el cuerpo del delito , elementos éstos que comprometían las responsabilidad penal del imputado en el delito precalificado por el Ministerio Público, que en dicho acto se les imputa formalmente la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano KEVIN ALFREDO BAZZA AMAYA, y que en virtud de la entidad del delito, de la pena a imponer y del daño causado, fue decretada en su contra, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estar cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando igualmente al Tribunal, y siendo acordado por éste la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el tramite del presente asunto por el Procedimiento Ordinario, decisiones éstas decretadas por el Tribunal, conforme a la ley y ajustado a derecho”.

De la misma manera, expresaron, que: “Nuestra carta magna establece en el último aparte del Artículo 30, la obligación del Estado de proteger a las víctimas de los delitos comunes, en el marco de un sistema de derecho y de justicia, que promulga los valores de "la vida, la libertad, la justicia, al igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político" (Negrillas nuestras). En este caso, se investiga la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, donde el Ministerio Público ya imputó formalmente al ciudadano NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que lo señalan como autor o partícipe del mencionado delito”.

Afirmaron igualmente, que: “el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público, solicitó al Tribunal conocedor de la causa, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Juzgador, por cuanto se encuentran cubiertos todos los extremos legales establecidos en los referidos artículos, lo cual se explicó en los párrafos anteriores”.

Concluyeron las representantes Fiscales, solicitando: “Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por. la ABOGADA CARMEN ELENA ROMERO, Defensora Público Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estafo Zulia, Defensa Técnica del imputado NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, en contra de la Decisión No. 394-17 de fecha 14-05-2017, en la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en Flagrancia de los hoy imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito, así mismo solicito Confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

El profesional del derecho, ABOG. JUAN CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 209.013, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado, ejerció el recurso de apelacion de autos contra la decision Nro. 394-17, dictada en fecha 14 de Mayo de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, plenamente identificado en actas, a quien se le sigue la causa signada bajo el Nro. 5C-20.927-17, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Codigo Penal, en perjuicio de KEVIN BAZZA.

Una vez analizado el contenido del escrito de Apelación ejercido por la Defensa, constata este Cuerpo Colegiado, que como denuncia, arguye la apelante, que los hechos atribuidos a su defendido, no se subsumen en la conducta típica prevista en el artículo 458 del Código Penal el cual prevé el delito de ROBO AGRAVADO, manifestando, que de esa manera la decisión emitida por el Juez de Control vulnera derechos fundamentales, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con penas privativas de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescritas, como lo son los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y Lesiones Personales Menos Graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano; cometidos en perjuicio del ciudadano Kevin Bazza: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Néstor José González Iguaran, quien no posee documento de identidad, es autor o participe, en la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y Lesiones Personales Menos Graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano; cometidos en perjuicio del ciudadano Kevin Bazza; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de investigación Penal: de fecha 12 de Mayo de 2017. suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento, de las características fisonómicas del ciudadano, de la aprehensión del ciudadano, inserta en los folios 2 y 3 y sus vueltos y 4 de la causa. 2.- Acta de Derechos del Imputado; de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta en el folio 5 y su vuelto de la causa. 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada en el sitio de los hechos, inserta en el folio 6 y su vuelto de la causa. 4.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta a los folios 7, 8, 9, 10 y 11 y sus vueltos de la causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo inserta en el folio 13 y su vuelto de la causa. 6.- Constancia Medica, de fecha 13 de Mayo de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, donde se informa sobre la condición física del ciudadano Kevin Bazza, inserta en el folio 16 de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud de! daño producido io cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social de! daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que fe fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de (os artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar ias finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o de! artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Néstor José González Iguaran, quien no posee documento de identidad-venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 26/05/1976. casado, profesión u oficio buhonero, hijo de la ciudadana Miriam Iquaran y del ciudadano Gonzalo González, domiciliado en el Barrio Nuevo Milenio. Sector La Montañita, Via La Sibucara, atrás de la casa comunal, Teléfono: No posee, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y Lesiones Personales Menos Graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano; cometidos en perjuicio del ciudadano Kevín Bazza, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se declara Sin Lugar, la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 de! Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide….”.

Revisada y examinada exhaustivamente por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por los apelantes en su escrito recursivo, que va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Subrayado de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, los apelantes indican en este particular de su escrito, que la Jueza a quo, al acoger la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, no se subsumen en el tipo penal impuesto a sus representados, violentando de esta manera el debido proceso, la presunción de inocencia y la regla del juzgamiento en libertad, por tanto, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta de Investigación Penal de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Grupo Trabajo Contra Robo, inserta del folio dos (02) al cuatro (04) de la causa principal, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

"En esta misma fecha y hora encontrándome en la sede de este despacho y cumpliendo con mis labores de servicio se presentó de manera espontánea tres (03) personas entre ellos un ciudadano de nombre KEVIN BAZZA, quien se identificó como estudiante de este cuerpo de investigaciones, manifestando que el dia de hoy 12/05/2017, a las 05:30 horas de la tarde en momento que se encontraba transitando por la avenida; Guajira, adyacente a la Bomba del caribe, fue interceptado por cuatros sujetos desconocidos quienes bajo amenaza de muerte y utilizando su fuerza física lo despojaron de un bolso tipo morral, contentivo del uniforme perteneciente a la Universidad -Nacional Experimental de la Seguridad, un (01) carnet perteneciente a la aludida institución, que lo acredita como estudiante de Investigación Penal y un teléfono marca: BlackBerry, Modelo: Bol 4, color: negro, signado con el número telefónico: 0424-693.78.27, valorado en 100.000 mil bolívares, logrando lesionarlo en diferente partes del cuerpo, por lo que comenzó a gritar saliendo varias personas de la comunidad, logrando darle alcance a uno de los sujetos autores del presente hecho a pocos metros del lugar, asimismo encontrándole en uno de sus-bolsillos el equipo telefónico antes mencionado, perteneciente a la victima, por lo que le solicitaron la colaboración a un chofer de la linea carrito por puesto CUJICITO-RAFITO VILLALOBOS, a fin de trasladar a dicho ciudadano hasta la sede de este despacho, donde una vez presente el ciudadano KEVIN BAZZA, hizo entrega al suscritor un ciudadano con los siguientes rasgos fisonómicos tez morena, contextura regular, de rasgo indígena, vestia para el momento una chemisse color negro con rojo, bermuda color beíge y Un (01) Teléfono Marca: Blackberry, Modelo: Bol 4, Color: Negro, Imei:352479041382557, Contentivo De Su Batería Marca: Blackberry, Color Negro, motivo por el cual el funcionario Detective ADOLFO OJEDA, amparado en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la respectiva revisión corporal al ciudadano en mención, no logrando incautarle ningún tipo de evidencia de interés criminalistico, quedando identificado según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: NÉSTOR JOSÉ GONZÁLEZ IGUARAN, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, NACIDO EN FECHA 26-05-1977, DE 40 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO SECTOR LA MONTANITA, CALLE 23, CASA S/N, PARROQUIA CACIQUE MARÁ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO, logrando observar que el ciudadano arriba mencionado posee varios hematomas en diferentes partes del cuerpo, en vista de lo antes expuesto siendo las (07:30) horas de la noche se procedió a informarle al ciudadano arriba mencionado que quedarla Aprehendido, por encontrarse incurso en FLAGRANCIA, de acuerdo a lo establecido en artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa] Penal, de igual forma se le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo, 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se deja constancia que los ciudadanos KEVIN BAZZA (VICTIMA) , KELVIN FERNANDEZ y ALFREDO BAZZA (TESTIGO), se reservan los demás datos filiatorios según lo establecido en los artículos 3,4,7,9 y 12 ordinal 9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, se deja constancia que se le fue tomado entrevista por escrito en relación al presente hecho …”.

De la misma manera, observa esta Sala el Acta de Inspección Técnica de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Grupo Trabajo Contra Robo, practicada en: “AVENIDA GUAJIRA, ESPECÍFICAMENTE ADYACENTE A LA ESTACIÓN DE SERVICIO DE NOMBRE BOMBA CARIBE, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA”, inserta al folio seis (06) de la causa principal.

Por otra parte, se observa el Acta de Entrevista tomada al ciudadano KEVIN BAZZA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Grupo Trabajo Contra Robo, inserta del folio siete (07) al ocho (08) de la causa principal, de cuyo contenido se desprende:

"Resulta que el. dia de hoy viernes 12/02/17, como a las 05:30 horas de la tarde aproximadamente, en momento que me encontraba por La avenida Guajira, específicamente adyacente a la estación de servicio Bomba Caribe, fui interceptado por cuatro sujetos desconocidos quienes bajo amenaza de muerte y utilizando su fuerza física me despojaron de mi bolso contentivo de un (01) uniforme perteneciente a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, mi carnet que me acredita como estudiante de dicha casa de estudio y un teléfono celular, marca: BlackBerry, Modelo: Bol4, color: Negro, signado con el número telefónico 0424-693.7 8.27, valorado en 100.000, ios mismo logrando lesionarme en diferentes partes, del cuerpo, por lo que comencé a gritar y salió la comunidad, donde el conglomerado de persona logro darle alcance a uno de los sujetos a escaso metros, asimismo le solicitamos la colaboración a un chofer de la linea de carrito por puesto Cujicito- Rafito, para que nos trasladara hacia la sede de este despacho con la finalidad de notificar lo sucedido, es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA PERSONA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Oiga usted, lugar, hora y fecha en la que se suscitó el presente hecho que nos ocupa? CONTESTO: "Eso ocurrió en la avenida Guajira, adyacente a La estación de servicio de nombre Bomba Caribe, parroquia Idelfonso Vásquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, a las O5:30 horas de la tarde del día de hoy 12/0b/2017". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual sucedió el hecho que narra? CONTESTO:"Porque yo me encontraba 'transitando por la avenida guajira cuando fui sorprendido por cuatros sujetos desconocidos quienes me despojaron de mi pertenecía". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que alguna persona resultó lesionada para el momento en que ocurrió el hecho? CONTESTO: "Si, los sujetos autores del presente hecho me agredieron en los brazo, en la cabeza y en las piernas y la comunidad golpeo al ciudadano que agarraron a escasos metros". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que parte del cuerpo resultó lesionado el ciudadano en mención? CONTESTO: "Desconozco". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, -conoce de vista trato o comunicación a los sujetos autores del presente hecho?. CONTESTO: "No". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características de los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: "Bueno un 01.- era de tez morena, contextura delga, de 1.70, metros de estatura, de 25 años de edad aproximadamente, portaba como vestimenta una camisa color negro, pantalón tipo jean color azul oscuro, el segundo 2.- era de tez morena, contextura delga, de 1.75 metros de estatura, de 30 años de edad aproximadamente, vestía para el momento un chemisse color blanca, bermuda color negro, el tercero 3.-tez blanca, contextura' delgado, de 1.65 metros de estatura, de 23 años de edad, portaba vestimenta suéter color blanco, pantalón tipo jean color azul el 4.- a quitan agarro la comunidad es de tez morena, contextura regular, de rasgo indígena, vestía para el momento una chemisse color negro con rojo, bermuda color beige". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona en particular se haya percato del hecho que narra? CONTESTO: "Si, la comunidad" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted. Tiene conocimiento donde pueden ser ubicado lo ciudadanos antes mencionados? CONTESTO: "Si, en la sede de este despacho se encuentra dos personas de nombre Kelvin Fernández y Alfredo Bazza, rindiendo entrevista en relación al hecho" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien le pertenece los objetos que mencionan como despojado? CONTESTO: "Bueno uno el teléfono es de mi propiedad y el carnet es de la universidad nacional experimental de la seguridad y el uniforme es de la misma universidad". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique la existencia de lo que menciona como despojado? CONTESTO: "Si, pero posteriormente lo consignare". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que en el lugar donde ocurrió el hecho o en sus adyacencia cuente con cámaras de registro filmicos? CONTESTO: "Desconozco". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo". Terminó se leyó y estando conforme firman.- (Subrayado de la Sala)

De igual forma, se observa el Contenido del Acta de entrevista tomada al ciudadano KELVIS FERNANDEZ, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Grupo Trabajo Contra Robo, inserta nueve (09) de la causa principal, de la cual se evidencia:

"Resulta que el dia de hoy viernes 12/02/17, como a las 05:40 horas de la tarde aproximadamente, en momento que me desplazaba por la avenida guajira, específicamente adyacente a la bomba caribe, a bordo de mi vehículo marca: Chevrolet, modelo: Corsa, color: Gris, año: 2007, fui interceptado por un grupo de persona quienes me solicitaron la colaboración para que los trasladara hacia la sede de este despacho ya que habían agarrado a un sujeto desconocido quienes se encontraba robando en la comunidad, por lo que no tuve inconveniente alguno, motivo por el cual me encuentro en la sede de este despacho a fin de rendir de declaración en relación al hecho, es todo."

Asi mismo, corrobora esta Alzada el Acta de entrevista tomada al ciudadano ALFREDO BAZZA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Grupo Trabajo Contra Robo, inserta en el folio diez (10) de la causa principal, de la cual se desprende:

“…Resulta que el día de hoy viernes 12/02/17, como a las 05:40 horas de la tarde aproximadamente, en momento que me encontraba esperando a mi hijo de nombre Kevin Bazza, por la avenida guajira, escucho unos gripo de una persona por lo que me aproxime al lugar y me percate que sujetos desconocido se encontraba corriendo y mi hijo me manifestó que lo hablan robado por lo que salió la comunidad y perseguimos a los sujetos logrando darle alcance a uno de ellos a escasos metros del lugar' donde ocurrió el hecho, el mismo tomando una actitud grosera y tratando de agredir a un ciudadano que se encontraba en el lugar, por lo que comisaron a golpease, asimismo al momento de revisarlo le encontramos el teléfono marca: BlackBerry, Modelo: Bol 4, color: negro, signado con el número telefónico: 0424-693.78.27, perteneciente a mi hijo de nombre KEVIN BAZZA, en ese momento iba pasando un carrito de la linea CUJICITO-RAFITO VILLALOVOS, a quien le solicitamos la colaboración para que nos trasladara hacia la sede de este despacho a fin de rendir declaración en relación al hecho, es todo."

En ese orden, se constata el Registro de Cadena de Custodia, de fecha 12 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, inserta en el folio trece (13) y su vuelto, el cual se deja constancia de la colección de la evidencia en actas descrita como: “un (01) teléfono Marca: Blackberry, Modelo: Bol 4, Color: Negro, IMEI: 352479041382557”.

Finalmente la Constancia medica de fecha 13 de Mayo de 2017, suscrita por funcionario adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio dieciseis (16) de la causa principal.

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, y los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que integran el presente asunto esta Sala de Alzada, en primer lugar, se pronunciará con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal, norma en la cual se indican los presupuesto que se exige en el delito, de la manera siguiente:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.

Quienes aquí deciden consideran que, del artículo transcrito se desprende que para que se configure el delito debe existir algunas de las siguientes circunstancias: a) por medio de amenazas a la vida, b) a mano armada y c) por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armadas, supuestos que a juicio de esta Sala no pueden observarse del contenido de las actas que conforman el asunto principal, al evidenciar del contenido del acta de Investigación Penal Inserta del folio dos (02) al cuatro (04) y el Acta de Entrevista Inserta del folio siete (07) al ocho (08) de la causa principal, que de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodean el caso, la victima manifiesta haber sido abordado por cuatro (04) personas, quienes mediante el uso de la fuerza física lograron arrebatarle: “un (01) teléfono Marca: Blackberry, Modelo: Bol 4, Color: Negro, IMEI: 352479041382557”. Ahora bien, conforme se ha señalado, atendiendo a la proporcionalidad entre la conducta presuntamente desplegada y su resultado, no pueden observarse en esta fase incipiente del proceso, que existan graves amenzas a la vida, cuando la misma victima manifiesta que fue sometido mediante el uso de la fuerza física, de manera que en su constreñimiento si bien indican las actas que existió violencia física, el acto humano presuntamente desplegado no va mas allá de generar lesiones, por otra parte, es claro el señalamiento de la victima referente a la ausencia de armas en el hecho, de manera que aun cuando segundo el dicho del ciudadano KEVIN BAZZA, fue sometido por cuatro (04) personas mediante la fuerza física, ante la ausencia de armas en el caso de marras no se observan las circunstancias establecidas en el articulo 458 del Código Penal para enmarcar los hechos atribuidos en el delito de ROBO AGRAVADO.

En ese orden de ideas, considera oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 17 de Julio de 2012, con ponencia del Magistrado Dr. Paúl Aponte Rueda, estableció respecto al delito de ROBO AGRAVADO, que:

Debiendo destacar que el delito de HURTO es la desposesión del bien al sujeto pasivo, sin que el sujeto activo muestre violencia alguna, bastando para ello el simple despojo; mientras que en el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.

Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida, cuando se ejecuta a mano armada, como sucedió en el caso bajo análisis, donde el cinco (5) de enero de 2009, “ siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (5) o (6), entre ellos el acusado RONALD HERYBERTO HERNÁN VILLALOBOS, un (1) menor de edad, y una (1) persona de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad Maracaibo”, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego a todos los presentes.

De igual manera, el delito de ROBO AGRAVADO sobre la base base del artículo 458 del Código Penal, también se verifica cuando se realiza con la participación de varias personas, estando una de ellas manifiestamente armada, cuando se lleva a cabo por personas ilegítimamente uniformadas o en ataque directo a la libertad personal. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, al evidenciarse del Acta Policial y del Acta de Denuncia, circunstancias que de acuerdo al ámbito de la teoría del delito no constituye ese hecho punible, porque el elemento de la adecuación típica no se corresponde con los hechos que están indicados en la ya mencionada acta policial, es decir, no se adecua a la norma establecida en el articulo 458 del Código Penal por considerar que los verbos rectores del articulo mencionado señala que “…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas…”, lo que en el caso que nos ocupa no se evidencia, por cuanto no se encuentra acreditada, toda vez que no se observan graves amenazas a la vida, si bien según el dicho de la victima fue sometido por cuatro (04) personas, tal ciudadano manifestó claramente que ninguno de ellos se encontraba armado, asi como tampoco se encontraban uniformados usando habito religioso o de otra manera disfrazados; no obstante, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que del cúmulo de actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, por tanto, lo ajustado a derecho, es realizar la adecuación típica al calificar e imputar la presunta conducta desplegada por el ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, en el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; toda vez, que el mismo fue aprehendido por presuntamente haber participado en un grupo de cuatro (04) personas en el constreñimiento del ciudadano KEVIN BAZZA, quienes mediante el uso de violencia física según indica las actas lograron apoderarse del objeto en actas descrito como: “un (01) teléfono Marca: Blackberry, Modelo: Bol 4, Color: Negro, IMEI: 352479041382557”, propiedad del referido ciudadano.

Una vez dicho lo anterior, esta Sala de Alzada considera oportuno mencionar el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso; por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí decide, que se encuentran colmados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que motivaron la privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo antes expuestos este Cuerpo Colegiado, modifica la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza de Instancia, en consecuencia se le atribuyéndole al ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada, en este punto, es pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

En ese orden de ideas, es necesario aclarar que la calificación jurídica atribuida en la presente fecha por este Cuerpo Colegiado, no constituye una decisión definitiva, y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22 de Febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión Nro. 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. JUAN CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 209.013, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado, en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decision Nro. 394-17, dictada en fecha 14 de Mayo de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, MODIFICANDO la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, por la de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Codigo Penal; y finalmente se debe MANTENER la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado, de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nro 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. JUAN CARLOS GONZALEZ GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 209.013, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado.

SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decision Nro. 394-17, dictada en fecha 14 de Mayo de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: SE MODIFICA la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo al imputado de autos, ciudadano NESTOR JOSE GONZALEZ IGUARAN, indocumentado, la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano KEVIN BAZZA.

CUARTO: SE MANTIENE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado, al evidenciarse que se encuentran cumplidos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 264-17. en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ