TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-17670-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000857
DECISIÓN No. 290-17.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, titular de la cédula de identidad No. V- 26.335.594; contra la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 13 de Julio de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de Julio de 2017, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, titular de la cédula de identidad No. V- 26.335.594, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la apelante que la juzgadora de instancia emitió su decisión aduciendo que: “…no se valoraron todos los argumentos expuestos por la defensa para desvirtuar la imputación realizada a mi representado, violentando flagrantemente sus derechos y garantías Constitucionales…”
Expresó que: “…De la revisión de las actas que conforman la causa, y del contenido de la decisión que se recurre se observa, que el imputado de autos fue aprehendido en fecha el día (sic) 16-06-2017; en primer lugar, la ciudadana jueza no se pronunció en ningún momento al respecto sobre el alegato expuesto por la defensa sobre la indebida actuación del funcionario del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco Gabriel Fernández, quien no cumplió con las normas debidas para la práctica del procedimiento policial realizado en contravención a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 191 y 193 de la referida norma adjetiva, observando que para el momento fueron los vecinos quienes le hacen entrega el referido (sic) funcionario de las supuestas herramientas utilizadas por mi defendido para la comisión del hechos; en segundo lugar, el precitado funcionario del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco también incumplió con lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que las actas de investigación, entrevistas, cadena de custodia, lectura de derechos, aparecen dos funcionarios actuantes Gabriel Fernández credencial No. 326 y el oficial Ramos C. credencial No. 743, pero en todas aparece la misma firma, es decir de uno de los funcionarios sin saber a ciencia cierta a cual pertenece y cual de ellos realiza realmente el procedimiento, lo cual vicia de nulidad absoluta el procedimiento policial al no existir certeza de quien lo practicó y si realmente el acta contiene lo ocurrido…”

Alegó el apelante luego de citar fallo emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, así como el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que: “…los hechos no se subsumen o encuadran dentro de lo explanado en el delito contemplado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) considera esta defensa que la decisión del Juzgado Décimo de Control (…) ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas…”

Esgrimió el profesional del derecho, que: “…el juzgado Décimo de Control incurrió en lo que se conoce en doctrina como INCONGRUENCIA OMISIVA, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o algunas de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución…”
Resaltó el apelante que: “…La incongruencia omisiva, además de consistir en una falta de respuesta de las pretensiones de las partes, está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada.…”.
Apunto que: “…En relación al segundo particular, esta defensa considera que es sumamente grave en lo que incurren los funcionarios al falsearlas de esa manera que ni siquiera sabemos a ciencia cierta quien suscribe las mismas debido a que al inicio de las actas consta dos nombres de funcionarios pero solo existe una sola firma, y no tiene idea a quien pertenece dicha firma y si uno de ellos no la firmó debieron dejar constancia del motivo por el cual no lo hizo…”

Señaló que: “… En otro orden de ideas, pero no menos importante e igual de grave que lo anterior; es lo concerniente al error en la fundamentación en la cual incurre la jueza de Control debido a que se refriere a situaciones que no guardan relación con la presente causa, debido a que la víctima de este hecho presuntamente es la empresa CANTV y la jueza se refiere a la empresa CORPOELEC. Asimismo en relación a la fecha de comisión del hechos y sobre los hechos al indicar que un ciudadano realizó llamada telefónica que habían visto a un ciudadano conectado al poste del alumbrado eléctrico de la empresa Corpoelec, por lo que desconoce esta defensa si efectivamente la jueza realizó correctamente la fundamentación en los hechos por los cuales es detenido mi representado…”

Finalmente esbozó que: “… En razón de estas argumentaciones, se observa en primer lugar que la juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la defensa, con lo cual se le causa gravamen irreparable a mi patrocinado, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, igualmente considere (sic) quien aquí suscribe, que la Jueza Décimo de Control, no cumplió su función de los Principios y garantías establecidos en la norma adjetiva, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los tratados y convenios suscritos por nuestra república, al no declarar la nulidad de las actuaciones correspondientes a la causa seguida a mi representado, por encontrarse afectadas de vicios que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175, ambos del Código Adjetivo Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo su labor formal, de (sic) garante en el proceso…”

PETITORIO: El profesional del derecho, LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, solicitó: se admita el recurso de apelación de autos presentado, se declare con lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), se decrete la nulidad del acto de presentación de imputados, decretándose a su vez, la libertad plena a su representado por no configurarse en actas el tipo penal endilgado por el Ministerio Público o en su defecto se acuerde una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho, YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:

Refirió la representante del Ministerio Público que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y coma se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 16 de junio de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concrete, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido e! hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

Continuó expresando que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del C6digo Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”
Alegó que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa Nº 10C-17670-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremes de ley exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 16 de junio de 2017, Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO VERDAGUER ORTEGA, así mismo Actas de Entrevista, rendidas por los ciudadanos NESTOR RUBEN PAZ FERRER, ANAVELIS DEL VALLE FERNANDEZ FUENMAYOR y con el registro de cadena de custodia, (…)siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Argumentó la profesional del derecho lo siguiente: “…Al respecto, analizando lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”. Citando se seguidas al autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición Hermanos Vadell Editores, página 262”.

Esgrimió luego de citar diversos fallos dictados por el máximo Tribunal de la República, que: “…Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resulto aprehendido, así como en el acto en si se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Resaltó quien contesta que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así: que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesaria y pertinente para el esclarecimiento de los hechos…”

Aseguró luego de citar el Decreto No. 16, Gaceta Oficial No. 41.125, de fecha 04 de abril de 2017, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales. Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez mas que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
PETITORIO: La profesional del derecho, YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó: que el recurso de apelación presentado por la defensa privada sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión que se pretende impugnar.

VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, titular de la cédula de identidad No. V- 26.335.594; va dirigido a impugnar la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la referida decisión, quien apela denunció en primer lugar, que la juzgadora de Control no se pronunció sobre los alegatos expuestos por la defensa, en relación a la indebida actuación por parte del funcionario Gabriel Fernández, quien a su parecer incumplió las normas para la practica del procedimiento policial efectuado, al ignorar las disposiciones contenidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que fueron vecinos del lugar quienes hicieron entrega a los efectivos policiales de las supuestas herramientas que utilizó el imputado para la comisión del hecho.

En este mismo sentido, como segunda denuncia, enfatizó que el mencionado funcionario Gabriel Fernández, incumplió lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que en las actuaciones policiales aparecen dos funcionarios actuantes, es decir el funcionario Gabriel Fernández, y el oficial Ramos C., pero en todas las actuaciones aparece la misma firma, sin poder saber a ciencia cierta a cual pertenece y cual de ellos realiza el procedimiento, lo que vicia de nulidad absoluta el mismo, debiendo en todo caso dejarse constancia del motivo por el cual uno de los funcionarios actuantes no suscribió el acta conforme a lo pautado en la destacada norma procesal.

Igualmente en tercer lugar denunció el recurrente, que los hechos no se subsumen o encuadran dentro de lo explanado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Finalmente, como cuarto motivo de denuncia alegó la defensa, la presunta falta de motivación existente en la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando que en el presente asunto la jueza incurrió en incongruencia omisiva, observando además el error efectuado por la Juez quien se refirió a situaciones que no guardan relación con el presente asunto, dado que la víctima en el caso que nos ocupa resulta ser CANTV, y la juzgadora indicó que era CORPOELEC. Asimismo incurre en error en relación a la fecha de comisión del hecho y al precisar que un sujeto realizó llamada telefónica mencionando que vio a un individuo conectado al poste de alumbrado eléctrico, por lo que se desconoce si efectivamente se realizo correctamente la fundamentación en los cuales resulto detenido el encartado de autos.

Luego de analizar el escrito recursivo y atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congrua respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación, así las cosas, con base al análisis del auto apelado esta Instancia procede a plasmar los fundamentos de hecho y de derecho en bajo los cuales se apoyó la Juzgadora a quo al momento de emitir su pronunciamiento:

“… (Omisis)… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 07 DE MAYO DE 2017, a las 03:00horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos (sic) 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGAN1CA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERROR1SMO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio de San Francisco, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE DENUNCIA y DECLARACION VERBAL de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio de San Francisco.- 3) ACTA DE NOTIF1CACION DE DERECHOS de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio de San Francisco. 4) ACTA DE INSPECCION Y EVIDENCIA FISICA, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio de San Francisco, 5) INFORME MEDICO, 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de junio de 2017, en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautado al imputado de autos, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Articulo (sic) 13 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por los defensores de los imputados de autos, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, (…)
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el articulo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, toda vez que según el acta policial si bien es cierto la detención no fue hecha por los funcionarios sino por los vecinos, no es menos cierto, que posteriormente el funcionario cumplió con el procedimiento que establece la ley,. Así se declara.
(…)
Sin embargo, en lo que respecta a la denuncia y la solicitud de parte de la defensa en cuanto a que se remita copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a los fine de que se inicie la investigación correspondiente.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad solicitada por la defensa, con base a este motivo, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente.
Ahora bien, la defensa técnica ha manifestado en su exposición que el Acta Policial es firma por el mismo funcionario que toma la denuncia que entrega la evidencia y firma la cadena de custodia que es quien notifica al imputado de los derechos evidenciándose ciertamente que a pie de pagina de la denuncia y de la declaración verbal aparece el nombre de Oficial Ramos C que es el mismo que supuestamente firma el Acta Policial pero al revisar detalladamente la causa observamos que en el Registro de Cadena de Custodia que entrega la evidencia es el mismo que suscribe el acta Policial la cual cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley, es el funcionario GABRIEL FERNANDEZ por lo que se ve claramente que existe un error el cual es subsanable en la denuncia y declaración verbal donde dice que es el oficial Ramos es quien supuestamente toma la denuncia y la declaración verbal pero dicha denuncia y declaración es firma ellos (sic) mismo haciendo valer así lo expuesto, en consecuencia se declara sin lugar la Nulidad.- Y AS SE DECLARA
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de TRAFICO ILIClTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y F1NANCIAMIENTO AL TERRORISMO, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico y en atención al señalamiento realizado a través de llamada telefónica al número del cuadrante 0416-6104864 dotado por el Gobierno Nacional para el patrullaje en el cual una ciudadana informa que un joven de aproximadamente 18 años, se estaba hurtando un cable de fluido electro que estaba conectado a un poste de alumbrado público de la Empresa del estado Corpolec, el cual se encuentra incautado dentro en las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone AAEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado EDUARD JOSE TERAN BARRETO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 26.335594, (…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DEUNCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano EDUARD JOSE TERAN BARRETO, el Instituto Autónomo Policía del Municipio de San Francisco, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la práctica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponde ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Publico, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE… (Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que la a quo, luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado en derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto al decreto de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, al estimar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Verifican igualmente quienes conforman este Tribunal ad quem, que la juzgadora de la causa, dio respuesta de manera adecuada a las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en la audiencia de presentación de imputados; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedentes en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber la fase investigativa.

Así las cosas, y por cuanto se ha constatado que la primera y segunda denuncia formuladas por la parte recurrente guardan íntima relación, estos Jueces proceden a resolverlas conjuntamente, al tratarse la primera de ellas sobre la indebida actuación por parte del funcionario Gabriel Fernández, quien a modo de ver de la defensa incumplió las normas para la práctica del procedimiento policial, al ignorar las disposiciones contenidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que fueron vecinos del lugar quienes hicieron entrega a los efectivos policiales de las supuestas herramientas que utilizó el imputado para la comisión del hecho; tratándose la segunda básicamente sobre el cuestionamiento de que el mencionado funcionario Gabriel Fernández, incumplió lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que en las actuaciones policiales aparecen dos funcionarios actuantes, es decir el funcionario Gabriel Fernández, y el oficial Ramos C., pero en todas las actuaciones aparece la misma firma, sin poder saber a ciencia cierta al cual pertenece y cuál de ellos realiza el procedimiento, lo que vicia de nulidad absoluta el mismo, debiendo en todo caso dejarse constancia del motivo por el cual uno de los funcionarios actuantes no suscribió el acta conforme a lo pautado en la destacada norma procesal.

Establecido lo anterior estos Juzgadores estiman necesario plasmar lo contenido en el acta policial No. 91.858-2017, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), que corre inserta al folio dos (2) de la causa principal y de la cual se extrae la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… En esta misma fecha, siendo las 09:53 horas de la mañana compareció ante este Despacho el Oficial Jefe: GABRIEL FERNANDEZ, portador de la cedula identidad V.-15.889.454, Numero de Credencial 326, en la unidad Policial PSF-103, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113,114,115,116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal(COPP),en concordancia con el artículo 34 de patrullaje vehicular de la ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana deja constancia de la siguiente actuación policial: "Aproximadamente a las 05:20 horas de la mañana, realizaba labores inherentes al servicio de vigilancia y patrullaje inteligente, por la Avenida 50 (vía Perijá) con calle 163 del Barrio El Silencio, cuando nuestro Centro de Operaciones Policiales (COP) informo que en la Urbanización Villas del Sur, Avenida 49G, entre calles 202 Y 203, la comunidad tenia restringido a un ciudadano que en compañía de otros estaba hurtado cables tendidos entre postes que suministran Servicio Público de comunicación de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), por lo que me traslade hasta el lugar, al llegar pude corroborar lo antes mencionado por nuestra Central de Comunicaciones logrando observar a una gran multitud de personas en torno a un sujeto maniatado con mecate de manos y pie, por lo que inmediatamente descendí de la unidad radio patrullera para atender el llamado de la multitud en cuestión, entrevistándome con dos de ellos, quienes se identificaron como ANAVELIS FERNANDEZ, de 42 años de edad, y NESTOR PAZ, de 44 años de edad (…), la primera testigo nombrada me manifestó que a las 5:00 horas de la mañana aproximadamente escucho susurro de voces y figura de ciudadanos que al pie de un posta de alumbrado público enrollaban un cable, por lo que de inmediato alerto a los habitantes de las viviendas vecinas y en compañía de ellos salieron a la calle con la intención de entrevistarse con tres ciudadanos que enrollaban el cable e indagar sobre sus intenciones, mientras otros vecinos ponían en conocimiento a los organismos de seguridad; los tres sujetos al percatarse de la presencia de los vecinos de la comunidad, dos de ellos emprendieron huida a pies, mientras que al tercer ciudadano lo lograron acorralar y sujetar en su intento de huida, quien al verse constreñido por la multitud se desprendió de varias herramientas (una hoja de segueta, una pinza y un arma blanca tipo cuchillo) que tenía oculta entre sus vestimenta, utensilios que presuntamente había utilizado para cortar el susodicho cable. En tal sentido, mientras la testigo me hacía entrega de las herramientas antes descrita, me se señalaba el trozo de cable in comento. Una vez verificado el cableado en cuestión, de haber analizado el corte de cables que había en cada extremo de dos postes adyacentes del alumbrado público, de los cuales uno estaba signado con los números O28N09, y el otro sin nomenclatura ubicado en sentido del sur hacia el norte, más el comentarios de varios ciudadano del sector de haber quedado sin servicio telefónico, pude deducir que el cable cortado efectivamente era que suministraba el servicio público de comunicación a un área del sector, el mismo perteneciente a la empresa CANTV, que su vez se trata de material estratégico o insumo básico para el proceso productivo del país. En virtud de las circunstancias y la presunción existente le informe al ciudadano restringido que iba a ser inspeccionado corporalmente, previo a ello, de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicite que exhibieran de manera voluntaria algún arma u objeto de interés criminalística que pudiera tener adherido a su cuerpo o entre sus vestimenta y poner en riesgo la vida de él, la de un tercero o la nuestra, manifestando el mismo no poseer ningún tipo de arma, luego procedí a materializar la respectiva inspección corporal sin incautar algún objeto. Por todo lo antes expuesto procedí a la detención del sujeto quien fue impuesto de sus Derechos y Garantías Constitucionales consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Al lugar llego el Oficial SALAZAR ANDY, credenciales: 741, en la unidad policial MP 106, adscrito a Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales de nuestra Institución para realizar la inspección y fijación fotográfica del sitio donde ocurrió el hecho, colectando en referido cable. Luego procedí a trasladar a detenido hasta el Hospital Doctor MANUEL NORIEGA TRIGO, al llegar fue atendido por el galeno de guardia Doctor JESUS PEREA, (…) quien le diagnostico que se encuentra en buenas condiciones clínicas. En ocasión a todo lo antes expuesto traslade todo el procedimiento hasta nuestro centro de Coordinación Policial, donde llego el ciudadano LUIS VERDAGUER, edad 40 años (...), identificándose como especialista de seguridad de la empresa CANTV, quien al observar el cable recuperado lo reconoció e identifico propiedad de la empresa up supra. En nuestra Sede Operativa el detenido quedo identificado como: EDUAR JOSE TERAN BARRETO, sin documentación personal, refirió ser titular de la cedula de identidad V.-26.335.594, (…). Los objetos incautados quedaron descrito como Un (01) cable conductor multipar con revestimiento de material sintético cable 3T 2000 300/P. 4 MLL, de color negro y una longitud aproximada de treinta (30) metros de largo, perteneciente a la Compañía Anónima Nacional de Telecomunicaciones de Venezuela (CANTV), Una (01) hoja de corte para segueta, elaborada en material metálico, color negro sin marca visible, con empuñadura improvisada elaborada en material de cartón envuelto con cinta adhesiva color negra, Un (01) objeto punzo cortante (cuchilla) con hoja metálica, marca (FARBERVVARE) con empuñadura de material sintético de color negro en regular estado de uso y conservación, Una (01) herramienta de corte (pinza) elaborada en material metálica con empuñadura de material sintético color rojo en regular estado de uso y conservación… (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

A los fines de otorgar debida respuesta a las presentes denuncias esbozadas por la defensa técnica, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Por lo que, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante.

En este sentido, del acta policial ut supra transcrita, se extrae en primer lugar el procedimiento de detención del encartado de autos lo efectuó el Oficial GABRIEL FERNANDEZ, quien realizaba labores patrullaje inteligente, por la avenida 50 (vía Perijá) con calle 163 del Barrio El Silencio, momento en el que el Centro de Operaciones Policiales informo que en la Urbanización Villas del Sur, Avenida 49G, entre calles 202 y 203, la comunidad tenia restringido a un ciudadano quien en compañía de otros sujetos estaba hurtado cables entre postes que suministran Servicio Público de comunicación de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), lo que motivo que dicho funcionario se trasladara hasta el lugar, al llegar pudo corroborar lo referido mencionado por la Central de Comunicaciones logrando observar a una gran cantidad de personas, quienes tenían a un sujeto maniatado, por lo que inmediatamente descendió de la unidad patrullera para atender el llamado de la multitud en cuestión, entrevistándome con dos de ellos, quienes se identificaron como ANAVELIS FERNANDEZ y NESTOR PAZ.
La ciudadana ANAVELIS FERNANDEZ testigo en el procedimiento, manifestó que aproximadamente a las 5:00 horas de la mañana escucho voces y observó la figura de ciudadanos que al pie de un posta de alumbrado público enrollaban un cable, por lo que de inmediato alerto a los habitantes de las viviendas vecinas y en compañía de ellos salieron a la calle con la intención de entrevistarse con tres ciudadanos que enrollaban el cable e indagar sobre sus intenciones, mientras otros vecinos colocaban en conocimiento a los organismos de seguridad; los tres sujetos al percatarse de la presencia de los vecinos de la comunidad, dos de ellos emprendieron huida, mientras que al tercer ciudadano lo lograron acorralar y sujetar en su intento de huida, desprendiendo varias herramientas (una hoja de segueta, una pinza y un arma blanca tipo cuchillo) que tenían ocultas entre su vestimenta, con los que presuntamente había utilizado para cortar el cable.

En este orden de ideas refiere el acta policial, que mientras la testigo le hacía entrega de las herramientas utilizadas por el imputado de autos para la comisión del hecho, le se señalaba el trozo de cable in comento. Una vez verificado el cableado, de haber analizado el corte del mismo que había en cada extremo de dos postes adyacentes del alumbrado público, de los cuales uno estaba signado con los números O28N09, y el otro sin nomenclatura, más los comentarios de varios ciudadano del sector de haber quedado sin servicio telefónico, pudo deducirse que el cable cortado era el que suministraba el servicio público de comunicación el mismo perteneciente a la empresa CANTV, situación que originó la detención del ciudadano quien quedó identificado como EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO.

En este sentido, es importante acotar que al organismo policial hizo acto de presencia el ciudadano LUIS VERDAGUER, identificándose como especialista de seguridad de la empresa CANTV, quien al observar el cable recuperado lo reconoció e indicó que era propiedad de la empresa up supra. quedando los objetos incautados descrito como: Un (01) cable conductor multipar con revestimiento de material sintético cable 3T 2000 300/P. 4 MLL, de color negro y una longitud aproximada de treinta (30) metros de largo, perteneciente a la Compañía Anónima Nacional de Telecomunicaciones de Venezuela (CANTV), Una (01) hoja de corte para segueta, elaborada en material metálico, color negro sin marca visible, con empuñadura improvisada elaborada en material de cartón envuelto con cinta adhesiva color negra, Un (01) objeto punzo cortante (cuchilla) con hoja metálica, marca (FARBERVVARE) con empuñadura de material sintético de color negro en regular estado de uso y conservación, Una (01) herramienta de corte (pinza) elaborada en material metálica con empuñadura de material sintético color rojo en regular estado de uso y conservación

De lo antes referido, consideran quienes integran este Órgano Colegiado, que la detención del imputado EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, no devino en ilegitima, pues la misma obtuvo su procedencia bajo los supuestos estipulados en el artículo 44.1 de la Carta Magna y 234 del texto adjetivo penal; constatando que los artículos 191, 193 y 196 de la norma procesal penal a los cuales hace referencia la recurrente, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, surgiendo plena convicción para estos juzgadores que el solo hecho de haberse practicado una actuación policial sin la presencia de testigos no lo hace nulo, sin embargo del acta policial previamente transcrita se desprende que el funcionario perteneciente al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), contrario a lo esbozado por la defensa se hizo acompañar de dos testigos a la hora de levantar el procedimiento sujetos que quedaron identificados como ANAVELIS FERNANDEZ y NESTOR PAZ, en consecuencia pudo corroborarse que la detención del imputado se efectuó de manera correcta en total apego a los postulados Constitucionales, sin menoscabar lo establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

De todo lo anterior se colige que la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), tal y como ya se afirmó a lo largo del contenido de la presente decisión la detención de los imputados de autos, se efectuó bajo los supuestos establecidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo las actuaciones insertas en autos, vale decir, el acta policial que recoge el procedimiento de detención así como el resto de las actuaciones levantadas los requerimientos previstos en los artículos 113 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que el Ministerio Público dadas las facultades que ostenta por ser el titular de la acción penal, deberá ordenar realizar las actuaciones correspondientes tendentes al mejor esclarecimientos de los hechos, motivo por el cual las violaciones aducidas por la apelante no se evidencian en el caso de autos, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el presente motivo de impugnación, al no observarse violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el texto Constitucional. Y así se decide.

En este mismo orden, del recurso de apelación de autos presentado se verifica que los recurrentes solicitan la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones policiales que conforman el presente asunto penal, lo que incluye el acta policial que recoge el procedimiento, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente dichas actuaciones se efectuaron conforme a los presupuestos establecidos en la ley para su emisión, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:
“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

En este mismo orden, el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal es la norma rectora de las actas al desprenderse de su contenido que toda acta debe ser fechada con la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas intervinientes debiendo efectuar una relación de los actos realizados, establece la norma que si alguno de los funcionarios no puede o no quiere firmar se dejará constancia de ese hecho, precisando la falta u omisión acarrea la nulidad solo en caso de que la misma no pueda establecerse con precisión sobre la base de su contenido o por otro documento conexo.
Se colige que los actos mediante acta, otorgan fe y certeza de los actos efectuados por el organismo policial, de sus intervinientes, de los objetos incautados del acto, razones por las cuales debe dejarse expresa constancia de los datos de los funcionarios actuantes de sus rubricas, de la fecha, hora, lugar, en la debida actuación, debiendo incorporarse al expediente las actuaciones adelantadas en el curso de un proceso.

Dadas las consideraciones que anteceden, se verifica que la elaboración de las actas por parte de los funcionarios pertenecientes a los órganos policiales deben ir ajustadas a la legalidad conforme a lo previsto tanto en el texto Constitucional como en el texto adjetivo Penal, en observancia a los principios y formalidades previamente establecidos.

Entre las actas que pueden realizar los órganos policiales tenemos: el acta policial, acta de investigación penal, acta policial de aprehensión, acta de trascripción de novedad, acta de inspección técnica, acta de levantamiento de cadáver, acta de allanamiento, planilla de cadena de custodia, acta de derechos del imputado, acta de registro, acta de reconocimiento de vehículo, acta de reconocimiento de objetos, acta de aseguramiento, acta de entrevista, acta de reconocimiento post morten, entre otras, así lo afirma el autor Wilmer de Jesús Ruiz, en su obra Actas Policiales en el proceso Penal, las cuales serán elaboradas de acuerdo a lo sucedido en el caso en concreto, y al procedimiento realizado.

enfatizó que el mencionado funcionario Gabriel Fernández, incumplió lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que en las actuaciones policiales aparecen dos funcionarios actuantes, es decir el funcionario Gabriel Fernández, y el oficial Ramos C., pero en todas las actuaciones aparece la misma firma, sin poder saber a ciencia cierta a cual pertenece y cual de ellos realiza el procedimiento, lo que vicia de nulidad absoluta el mismo, debiendo en todo caso dejarse constancia del motivo por el cual uno de los funcionarios actuantes no suscribió el acta conforme a lo pautado en la destacada norma procesal.

De todo lo anterior se colige que contrario a lo alegado por el recurrente, la actuación policial efectuada por el funcionario Gabriel Fernández, cumplió los parámetros exigidos en el artículo 153 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dado que si bien es cierto, de las actuaciones insertas en la causa se observa que el acta policial la suscribe el aludido Oficial Jefe Gabriel Fernández, puede extraerse que aun y cuando a pie de página el acta de denuncia verbal, efectuada por el ciudadano VERDAGUER LUIS y las actas en las que reposan las declaraciones realizadas por los ciudadanos NESTOR PAZ y FERNANDEZ ANAVELIZ, de fechas 16 de junio de 2017, indican ser suscritas por el Oficial RAMOS C., se constata que dichas actuaciones las suscribió el mismo funcionario Gabriel Fernández, ello se obtiene al realizar una comparación de la firma contenida en el acta policial, del acta de notificación de derechos del imputado y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas (funcionario que entrega la evidencia), logrando evidenciar un posible error material a la hora de la impresión de las actuaciones que pretende impugnar el recurrente en atención al nombre del funcionario que decepciona la denuncia y las declaraciones, estableciéndose con precisión del resto de las actuaciones practicadas, es decir tanto del acta policial, del acta de notificación de derechos del imputado, como del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, la falta u omisión en la que pudo haber incurrido el organismo policial, al demostrarse mediante documentos conexos la certeza del funcionario que suscribe, recepciona y elabora dichas actuaciones.

En consecuencia, puede apreciarse que tanto el acta policial No. 91.858-2017, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), como el resto de las actuaciones practicadas por dicho organismo policial cumplen con las exigencias para su emisión, es decir con los requisitos contemplados en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando además que la detención del imputado se efectuó bajo los supuestos establecidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, reiterando que las actuaciones insertas en autos, vale decir, el acta policial que recoge el procedimiento de detención, la denuncia verbal efectuada por el ciudadano VERDAGUER LUIS, las declaraciones realizadas por los ciudadanos NESTOR PAZ y ANAVELIS FERNÁNDEZ el día 16 de junio de 2017, el acta de notificación de derechos del imputado, el acta de inspección con sus respectivas fijaciones fotográficas y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, los requerimientos establecidos por la ley para su elaboración, motivo por el cual las violaciones aducidas por el apelante no se evidencian en el caso de autos, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el presente motivo de impugnación, al no observarse violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el texto Constitucional. Y así se decide.

En esta misma línea, con respecto al tercer motivo de denuncia, referente al cuestionamiento de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, dado que desde el modo de ver de la defensa, los hechos no se subsumen o encuadran dentro de lo explanado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Es apropiado acotar, que derivado de los elementos traídos al proceso por parte del Ministerio Público, vale decir: del acta policial No. 91.858-2017, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), de la denuncia verbal efectuada por el ciudadano VERDAGUER LUIS, de las declaraciones rendidas por los ciudadanos NESTOR PAZ y ANAVELIS FERNANDEZ en fecha 16 de junio de 2017, del acta de notificación de derechos suscrita por el imputado y por el funcionario actuante del procedimiento, del acta de inspección técnica con sus respectivas fijaciones fotográficas, de los registros de cadenas de custodias de evidencias físicas, actuaciones en su totalidad elaboradas en fecha 16 de junio de 2017 por el Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISIR), la Juzgadora estimó apropiada la calificación jurídica aportada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, por lo que la misma fue acordada en la fase incipiente, en el caso en concreto en el acto de presentación de imputados, siento esa netamente de índole “provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde al Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, luego de realizar la investigación adecuada, debiendo la Jueza conocedora de la causa, en el acto de audiencia preliminar, establecer si la misma resulta ajustada o no a derecho, a los fines de ser admitida, siendo necesaria la culminación de la fase investigativa para el evidente esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte apelante podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, la presunta participación de los encartados de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por este Tribunal Colegiado el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se constata que los hechos se enmarcan dentro del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, tomando en cuenta además por el ciudadano LUIS VERDAGUER, quien funge como especialista de seguridad de la empresa CANTV, quien al observar el material incautado y recuperado, lo reconoció e indicó que el mismo es propiedad de la empresa antes mencionada, no obstante situaciones como las que plantea la defensa, deberán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código”.

Con respecto a tal particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo No. 128, de fecha 23 de marzo de 2017, cuya Ponencia estuvo a cargo Luís Fernando Damiani Bustillos, precisó:

“… (Omisis)… se observa que una vez verificada la comisión de un hecho punible, la calificación del delito realizada por el Ministerio Público y asumida por el Tribunal Control, en la fase preparatoria no tiene carácter definitivo, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios en la presentación del acto conclusivo o escrito de acusación fiscal, como ocurrió en el presente caso, en el que una vez constatado el hecho delictivo el Ministerio Público le imputó al ciudadano Dairo Rafael Ortíz, antes identificado la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional y porte ilícito de arma, sin embargo, una vez concluida la averiguación penal se desvirtuó el delito de porte ilícito de arma y se cambió la calificación del delito a homicidio culposo, de modo pues que, de las actas cursantes en autos esta Sala no constató la vulneración de los derechos constitucionales denunciados por los solicitantes, sino más bien una disconformidad con el fallo objeto de revisión….”.
Reitera esta Sala en afirmar, que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la práctica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen presumir que el imputado EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, es presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, sin embargo insiste este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta tercera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, con respecto al cuarto motivo de denuncia propuesto por la defensa, referido a la presunta falta de motivación existente en la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando que en el presente asunto la jueza incurrió en incongruencia omisiva, observando además el error efectuado por la Juez quien se refirió a situaciones que no guardan relación con el presente asunto, dado que la víctima en el caso que nos ocupa resulta ser CANTV, y la juzgadora indicó que era CORPOELEC. Asimismo incurre en error en relación a la fecha de comisión del hecho y al precisar que un sujeto realizó llamada telefónica mencionando que vio a un individuo conectado al poste de alumbrado eléctrico, por lo que se desconoce si efectivamente se realizo correctamente la fundamentación en los cuales resulto detenido el encartado de autos, se procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Este Cuerpo Colegiado, al constatar el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la decisión hoy impugnada, deviene de la consideración y análisis de un significativo y categórico conjunto de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación del encausado de marras se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; lo cual condujo a la imposición de una medida de coerción personal, en relación al delito imputado, verificando de ese modo, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en razón de la imputación del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como elementos suficientes que hacen presumir la participación o autoría de los procesados, en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales se encuentran establecidos en el acta policial, mediante la cual verifica este Órgano Superior, que el imputado fue detenido en flagrancia, tomando en cuenta además los elementos esgrimidos por la instancia, citados al inició de la presente decisión.

Igualmente, en relación al tercer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, tal como lo dejó plasmado el órgano decisor de instancia en la recurrida; se evidencia el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer, dada la naturaleza del ilícito atribuido al procesado.

Cabe destacar luego de las ideas anteriormente planteadas, en el caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso no pueden garantizarse con las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad solicitadas por la defensa, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, es posible autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, considerando además el peligro de fuga, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida coercitiva de libertad decretada por la instancia, sin embargo; debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del mencionado encausado.

En este puno se hace imprescindible acotar que las medidas de coerción personal, sean estas privativas o sustitutivas de la libertad, tienen como fin primordial, servir de dispositivos procesales que garanticen o aseguren la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Bajo este concepto, y conforme al texto adjetivo Penal, dichas medidas de coerción personal, son decretadas por un Juzgado de la República como método de aseguramiento de un sujeto al proceso penal con el fin de garantizar sus resultas, sirviendo potencialmente para la realización de la investigación, y la posible emisión de un acto conclusivo, como lo sería acusación fiscal, y en todo caso, la sucesiva celebración de un juicio oral y público, siendo viable en todo caso la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos a los fines de garantizar las resultas del proceso penal en curso, encontrándose llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 para su imposición.

Igualmente, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que lo llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, otorgando debida respuesta a las solicitudes formuladas por la defensa, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por ende, estiman apropiado éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de Agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de Control, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias relativas a la falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializa en el caso de marras.

Ciertamente, de la decisión recurrida se extrae que la juzgadora de control incurre en un error en atención a la fecha, hora aproximada de la comisión de los hechos, víctima, así como en situaciones distintas a las contenidas en el presente asunto, especialmente al precisar que un sujeto realizó llamada telefónica mencionando que vio a un individuo conectado al poste de alumbrado eléctrico; en razón de ello quienes aquí suscriben, apreciaron que aun y cuando en parte de la recurrida se observa tal circunstancia, del examen exhaustivo efectuado al expediente penal lo que incluye la decisión recurrida, se evidencia que la Jueza valoro los elementos de convicción relacionados con la presente causa, incurriendo simplemente en un error de transcripción, y ello obtiene su fundamentación al responder detalladamente los alegatos formulados por la defensa, concluyendo en consecuencia que verdaderamente analizó las actas puestas bajo su conocimiento .

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, respondiendo todas y cada una de las solicitudes formulada por la defensa pública; infiriendo en consecuencia, que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo, debiendo tomarse en cuenta la magnitud o gravedad del delito precalificado al tratarse de un delito que afecta considerablemente el sistema de comunicación del país, motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón en el presente particular. Y Así se Declara.

En virtud de las consideraciones que anteceden, y tomando en consideración que la motivación de los autos emitidos por los órganos de administración de justicia, suponen que todos los argumentos expuestos por las partes, sean fundadamente resueltos en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso; tal como ocurrió en el caso sub examine, este Cuerpo Colegiado determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la nulidad del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa, a favor del imputado, por cuanto resultaría desproporcional según las circunstancias que rodean el caso bajo examen y que fueron debidamente descritas ut supra, toda vez que, como fue indicado por la instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, a los fines de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. Cabe acotar entonces, que la denuncia esgrimida por la defensa pública, no conlleva a la nulidad de las actuaciones que conforman el presente expediente y en tal sentido debe ser declarado SIN LUGAR el cuarto motivo de apelación. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, titular de la cédula de identidad No. V- 26.335.594, y en consecuencia debe CONFIRMARSE la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12°) Penal Ordinario Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, titular de la cédula de identidad No. V- 26.335.594.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 604-17, de fecha 17 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDUARD JOSÉ TERAN BARRETO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 290-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario