TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.740-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000823
DECISIÓN: Nº 288-17
I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ, Inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 153.853, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA, titulares de las cedulas de identidad Nº 12.211.012 y 8.503.656 respectivamente en contra la decisión Nº 727-17, de fecha 11 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los acusados WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA antes identificados, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 13 de Julio de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de Julio de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que el profesional del Derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ, en su condición de defensor privado de los ciudadanos WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Esgrimió el profesional del derecho que: “…Se evidencia en actas en el folio catorce (14) Acta de entrevista AE-IAPDMM -0079-2017, CON FECHA 10 DE JUNIO DE 2017, donde comparece voluntariamente el Ciudadano ALEXANDER RINCÓN, titular de la cédula de identidad C.I.V: 10.440.957, donde ratifica que es el Supervisor Responsables de los Trabajos programado en la sub. Estación Peonías - Punta de Palma, y el mismo tiene a su cargo a los Técnicos, WILLIAM CORDERO, CARLOS MAGDALA, con respecto al Miliciano MELVIN MONTIEL, es el responsable de la Seguridad de la Sub. Estación, dichos Ciudadanos están detenido en la sede del cuerpo Policial Municipal de Mará y los cuales estaban laborando con un permiso de trabajo en el monitoreo de la presión de aceite del cable sub lacustre de 230Kv (Cable sub. - lacustre sale de Sub. estación Tablazo - sub. estación Punta de Palma en el Municipio Miranda y llega a través del Lago a las sub. Estación Peonías)…”
Refirió que: “…Cabe destacar que nuestros defendidos según acta policial, fueron aprehendidos dentro del cuarto de la SUB ESTACIÓN, los cuales se evidencia que NO ESTABAN COMETIENDO DELITO ALGUNO, simplemente estaban laborando con un permiso de trabajo en el monitoreo de presión de aceite del cable sub. lacustre de 230Kv y así prevenir falla futura de interrupción de servicio de electricidad en la zona SUB REGIO GOJIRA y parte del MUNICIPIO MARACAIBO, y con respecto al Miliciano fue Aprendido en la Caseta de Seguridad que ee(sic) su sitio de trabajo…”
Alegó que: “…Es el caso que en fecha 11 de Junio del presente año la Juzgadora representante del Tribunal de Control mencionado, emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insanable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTATÉGICOS previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el artículo 34, por parte de mis patrocinados, no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la forma como fueron aprendido mis asistidos, tampoco hace una síntesis de los sucesos que dieron motivo la detención, y sobre la conducta que desplegaron mis defendidos; simplemente se limita a plasmar que existe suficiente elementos de convicción para presumir que los imputados están relacionado con las actuaciones policiales y deja plasmado una serie de actuaciones policiales, que según esta son suficientes motivos para acreditarle la presunta comisión del delito ventilado. Considera oportuno esta defensa hacer alusión al Criterio de nuestra ilustre Corte de Apelaciones del Estado Zulia, en torno a cuando el Juez no da respuesta a los planteamiento esgrimidos por las partes en la audiencia de presentación, la cual planteo lo siguiente:…”
Continúo indicando que: “….Ciudadanos Magistrado, denunció la Violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se Decretó la Medida Privativa de libertad a mis presentados, limitándose hacer una simple transcripción formal de un formato; además no analiza los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, no existen suficiente elemento de convicción para suponer que mis patrocinados estén involucrado en mencionado delito. No se determino según la exposición fiscal que mis defendidos desplegaron alguna conducta para configurar el delito que hoy nos ocupa, siendo dichas circunstancias requisitos sine qua non para la configuración del delito imputado por el Ministerio Público. De igual forma la ciudadana juez ignora el planteamiento expuesto por la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa…”
Argumentó que: “…Honorables Magistrados Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y por remisión al artículo 242, las medidas cautelares que la sustituyan, a saber…”

Añadió que: “…En tal sentido, Ciudadanos Magistrados es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en (…)por lo que es evidente que la decisión impugnada. Ciudadanos Magistrados la ciudadana juez no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así Sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegado por mis asistidos, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”

Aseguró que: “…Violación del debido proceso por los funcionarios actuantes ingresaron en un recinto privado sin ningún tipo de orden de allanamiento, enervando los derechos fundamentales establecidos en los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República (sic) Bolivariana de Venezuela y el 210, de nuestros defendidos, ingresando a una Sub Estación Eléctrica, propiedad de CORPOELEC, sin orden de allanamiento expedidas por los tribunales…”
Acotó que: “…En consecuencia, mediante la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, y de la inviolabilidad del sitio de Trabajo, Decomisando a mis defendido WILLIAM CORDERO Y CARLOS MAGDALELA Y AL MILICIANO, los Celulares y Radio Transmisor, no permitiéndoles comunicarse con sus Supervisores Inmediato, contraviniendo lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pretende con ello, legitimar la detención de nuestros defendidos, cuando estamos en presencia de actos revestidos de NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo establecen los artículos 174 y 175 ejusdem, basado en que los funcionarios actuantes se introdujeron en un recinto privado, sin orden de allanamiento, sin estarse cometiendo hecho punible alguno, sin estar persiguiendo en caliente a nadie, sin presencia de testigos, y por consiguiente siendo causal de nulidad absoluta y en función del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de todo lo actuado…”
PETITORIO: “…Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados solicito:
Primero: Que la presente Apelación sea admitida y sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar.
Segundo: Solicitamos desistimiento del decreto de la aprensión, por la presunta comisión del delito, TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LOCDOFT.
Tercero: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente Apelación y Ordene la LIBERTAD de mis defendidos, ciudadanos IMPUTADOS: WIILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA Y CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA mediante la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente
Cuarto:
Anexo Constancia de Convenio Milicia Bolivariana de Venezuela con Corpoelec.
Constancia de Buena Conducta del Ciudadano MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR.
Informe de Trabajo Numero 003 - IT2017, con fecha 13/06/2017, donde se describe el DESARROLLO de los Trabajos Planificados en la Sub. Estación Peonías - Punta de Palma.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión No. 1 de fecha 13 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como primera denuncia alega quien apela en cuanto a la flagrancia, no se puede alegar que sus defendidos fueron sorprendido in franganti; como segunda denuncia; se relaciona a la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, por lo que considera a su juicio a la nulidad según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva y en el artículos 157, del Código Orgánico Procesal Penal; como tercera denuncia la falta de elementos de convicción establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como cuarta denuncia con el Tipo Penal no se corresponde con la conducta de sus defendidos, no se corresponde con el tipo penal y la condición del mismo, es inaplicable tal calificación jurídica , dado por el Ministerio Publico, en relación a la quinta y ultima denuncia a juicio de quien recurre manifiesta la violación del debido proceso establecido en los artículos 47 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en relación al allanamiento efectuado por los funcionarios sin cumplir con lo exigido de ley.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, traer a colación la decisión de instancia del presente asunto penal, de lo cual se observa:
“….FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Noveno de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración; En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene, destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que tas nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 177 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, dicho procedimiento, fue suscrito por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por ¡a presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Pena! que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Pena!, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Ahora bien, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos i- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.~ CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga si Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.-WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.- CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.-MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ¡LICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a ¡as siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos 1- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.- CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, solícita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de ¡os ciudadanos 1.- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.- CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, son participes de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de ¡a investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir ¡a medida de coerción persona! a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos I s y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO dado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigativa o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su
propio nombre a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO. previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de! imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados 1- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.-CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, son autores o participes del hecho que se les imputa, tai como se evidencia de las actuaciones que fueron presentada" por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación d. inteligencias y estrategias, en el cual dejan de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, 2.- NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación de Inteligencias y Estrategias firmada por cada uno de los imputados; 3 ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación de Inteligencias y Estrategias realizada al lugar de los hechos; 4 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE REGISTRO CIEP-CCE-0186-17 de fecha 10-06-2017 donde se incauto un vehículo marca FORD, modelo RANGER, Color blanco, placa 52HGBG; 5^ REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE REGISTRO C1EP-CCE-0187-17 de fecha 10-06-2017 donde se incauto cuarenta y ocho (48) metros aproximadamente de cable MCM-350, de color negro y trece (13) metros aproximadamente de cable 14X10 de color amarillo; 6.- ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA; de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará. Coordinación de Inteligencias y Estrategias donde entregan lo siguiente: 1.- un vehículo marca FORD, modelo RANGER, Color blanco, placa 52HGBG, 2.- cuarenta y ocho (48) metros aproximadamente de cable MCM-350, de color negro y trece (13) metros aproximadamente de cable 1 X10 de color amarillo, 3.- un (01) material de hierro punzo penetrante (machete) de color negro, una (01) segueta de metal marca Stanley color negra y una tijera hidráulica maca gator By Greenlee de color negra; 7.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, donde se evidencia el lugar de los hechos y la evidencia incautada; 8.- PLANILLA DE RETENCIÓN Y REVISIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 10/06/2017i suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará inserta en el folio N° trece (13); 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará realizada al ciudadano ALEXANDER RINCÓN; 10.-CONSTANCIA MEDICA, realizada a cada uno de los imputados.. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.- CARLOS DE JESÚS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente
declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL
Estratégico, previsto y sancionado en eL articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad d, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputados formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien
decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena
fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de
Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de participarle que los imputados 1.- WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA, 2.- CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA Y 3.- MELVIN CALEB MONTIEL SALAZAR, quedarán recluidos en ese c ''ano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE…”

En relación a la primera denuncia relacionada a la flagrancia, alega quien apela que sus defendidos no fueron detenido por una orden judicial ni mucho menos en flagrancia, en tal sentido este Cuerpo Colegiado aclara a la recurrente que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto, el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, por tanto, los funcionarios actuantes no requerían una orden judicial, además una vez presentado el imputado de autos, ante el Tribunal de Control, el órgano jurisdiccional estimó que se ajustaba a derecho la detención, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones expuestas por el abogado defensor en su escrito recursivo. De conformidad con lo anteriormente explicado, quienes integran esta Sala de Alzada, estiman ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR, la primera denuncia por el recurrente ASÍ SE DECIDE

Ahora bien en lo que respecta a la segunda y tercera denuncia relacionada a la falta de motivación en la decisión impugnada para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad y como tercera denuncia según de quien apela no existen suficientes elementos de convicción por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que las excepciones y la solicitud de nulidad debían ser declaradas sin lugar, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan las resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio de la Juzgadora, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Pues bien, respecto a la tercera denuncia constata este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue a los encausados, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar las resultas del proceso de la investigación.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyeron el tipo penal de WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA antes identificados, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, señalados por la instancia como:

1.-ACTA POLICIAL, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación d. inteligencias y estrategias, en el cual dejan de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
2.- NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación de Inteligencias y Estrategias firmada por cada uno de los imputados.
3 ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, Coordinación de Inteligencias y Estrategias realizada al lugar de los hechos.
4 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE REGISTRO CIEP-CCE-0186-17 de fecha 10-06-2017 donde se incauto un vehículo marca FORD, modelo RANGER, Color blanco, placa 52HGBG
5 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE REGISTRO C1EP-CCE-0187-17 de fecha 10-06-2017 donde se incauto cuarenta y ocho (48) metros aproximadamente de cable MCM-350, de color negro y trece (13) metros aproximadamente de cable 14X10 de color amarillo.
6.- ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA; de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará. Coordinación de Inteligencias y Estrategias donde entregan lo siguiente: 1.- un vehículo marca FORD, modelo RANGER, Color blanco, placa 52HGBG, 2.- cuarenta y ocho (48) metros aproximadamente de cable MCM-350, de color negro y trece (13) metros aproximadamente de cable 1 X10 de color amarillo, 3.- un (01) material de hierro punzo penetrante (machete) de color negro, una (01) segueta de metal marca Stanley color negra y una tijera hidráulica maca gator By Greenlee de color negra.
7.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará, donde se evidencia el lugar de los hechos y la evidencia incautada.
8.- PLANILLA DE RETENCIÓN Y REVISIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 10/06/2017i suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará inserta en el folio N° trece (13)
9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10/06/2017, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mará realizada al ciudadano ALEXANDER RINCÓN

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal de los encausados WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA, pues se advierte que se encuentra en la fase inicial del proceso de la investigación del presente asunto penal.

Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, del presente caso.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los ciudadanos WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA , quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, haciendo énfasis en resolver las excepciones de la petición solicitada por el Ministerio Publico, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta segunda y tercera denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Revisada y examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo en relación a la cuarta denuncia, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por su representado no se enmarcan en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO , previstos y sancionados en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta cuarta denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la quinta y ultima denuncia en relación al allanamiento establecidos en los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, constata esta alzada que según de lo plasmado en el acta policial, que riela al folio dos (02) y su vuelto de la causa principal, en la cual consta el procedimiento de detención de los encartados de autos se produjo en plena vía publica al frente de la sub. estación las Peonías, tomando en consideración, el acta policial suscrita por los funcionarios pertenecientes al instituto Autónomo Policía de Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, donde se describe de manera detallada, cierta y exacta las circunstancias, en virtud de las cuales los funcionarios antes referidos, en su labores de patrullaje por los alrededores de la planta eléctrica sub delegación las peonía, ubicada en el sector Brisas de Mara de la parroquia Ricaurte observaron a tres ciudadanos con actitudes nerviosas quienes realizaban señas entre ellos, que salieran del lugar porque se habían percatado de la presencia policial, cuando unos de ellos arrojó varios objetos presumiendo unos de los que fueron los utilizados para el tipo delictual; circunstancias las cuales procedieron a la aprehensión como se desprende ut supra-, en todo momento obedecieron a la necesidad de impedir la continuidad como en efecto lo hicieron, del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico. De lo cual, a su vez se puede concluir en la legitimación de la aprehensión de los encartados de autos, quienes se encontraban en la planta eléctrica. Situación ésta, que en definitiva, lejos de reflejar una actuación policial viciada de inconstitucionalidad, por violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, tal y como erradamente lo manifestaron el recurrente; lo que evidencia es un procedimiento que se ajusta perfectamente a las excepciones que el mismo texto constitucional y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como única forma excepcional, que distinta a la orden judicial de allanamiento, permite el ingreso, de los órganos de seguridad del Estado y orden público, al hogar doméstico, tal y como lo son: el ingreso en los casos en que sea necesario para impedir la perpetración o continuidad de un delito y cuando se trata del imputado a quien se le persigue para su aprehensión. En tal sentido y acorde con las afirmaciones anteriores, es el contenido de los artículos 47 de la Constitución Nacional y numeral 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:

“Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona, es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas.

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o Jueza.

Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (Negrita y subrayado de la Sala).

Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso, el ingreso de los funcionarios actuantes se realizó al amparo de lo que preceptúa el numeral 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, en el presente caso, de una parte no era necesaria, la presentación de una orden judicial de allanamiento a los fines de ingresar a la mencionada estación de la planta eléctrica sub estación las peonías, y de la aprehensión de los encartados de autos, dicha situación no constituyó violación de los derechos al debido proceso e inviolabilidad del domicilio.

De las actuaciones subidas a esta Sala permiten dilucidar que las circunstancias en las que se desarrolló la detención, el allanamiento y captura, se ajustaron plenamente a los lineamientos de las circunstancias excepcionales que prevé el artículo 47 del Constitución Nacional y numeral 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales los hechos denunciados como violatorios del derecho a la inviolabilidad del allanamiento de la empresa publica CORPOELEC , no tuvo lugar.

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien el Texto Constitucional, protege la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía de Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señalan el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos del delito que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Motivos por los cuales no les asiste la razón al recurrente en esta ultima denuncia .Por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 26, 47, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto no es reviste la Nulidad Absoluta establecido en los artículos 175 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ, Inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 153.853, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA, titulares de las cedulas de identidad Nº 12.211.012 y 8.503.656 respectivamente en consecuencia se Confirma la decisión Nº 727-17, de fecha 11 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los acusados WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA antes identificados, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ, Inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 153.853, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA, titulares de las cedulas de identidad Nº 12.211.012 y 8.503.656 respectivamente

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, No. 727-17, de fecha 11 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los acusados WILLIAM ROBERTO CORDERO GOTERA y CARLOS DE JESUS MAGDALENA NAVA antes identificados, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta
(Ponente)
Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA FERNANDO JOSE SILVA

ABOG. JAVIER ALEMAN
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 288-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. Javier Aleman

NGR/lelf.-
ASUNTO: VP03 -R-2017-000823