TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.359-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000816
Decisión Nro. 284-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto, por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión de fecha 08 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otras cosas: Primero: Admitir Totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 7.755.213, como AUTOR en la modalidad de determinador de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos PEDRO MEDINA y YURAINE RODRIGUEZ, y LESIONES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JAIDER DOMINGUEZ y VALMORE RODRIGUEZ, decretando el SOBRESEIMIENTO en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: ADMITE los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa privada, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SUSTITUYE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° de la norma adjetiva Penal.

Se le dio entrada los mencionados recursos de apelación en fecha 11 de Julio de 2017, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 12 de Julio de 2017; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:

Luego de referir los hechos que dieron origen al presente asunto penal expresaron los representantes del Ministerio Público que: “….el Ministerio Publico aporto al Órgano Jurisdiccional una serie de elementos de Convicción que no pudieron ser justificados dentro del campo de la lógica por el hoy Acusado cuando declaro, ni mucho menos pudieron ser destruidos o minimizados por los alegatos de la Defensa, tal y como son los siguientes: Los hechos acreditados en el Capítulo III del escrito acusatorio, en los cuales se le señala al ciudadano Danilo Vílchez, ya identificado, por tener su responsabilidad penal comprometida en los delitos de: 1.- Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y 2.- Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Junior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón…”

Conforme a lo anterior adujeron que: “…En la Calificación Jurídica supra mencionada, el sujeto activo es un funcionario policial que obran (sic) con abuso de SUS funciones y gira instrucciones no debidas u omite girar las instrucciones de acuerdo las funciones que generalmente son propias de su cargo, pero excediéndose o extralimitándose en el caso concreto (Balestra Fontan, 1969, pp 288), efectivamente el acusado de marras ciudadano Danilo Vílchez (Funcionario de la Policía Municipal de San Francisco), ya identificado, era el funcionario policial de mayor rango v el cual fungía como Alfa-1, código de comunicaciones que lo destaca como la persona capaz de girar Instrucciones a toda la Policía Municipal de San Francisco, el cual debió girar las instrucciones pertinentes para evitar que en el Distribuidor vía a Perijá que se encuentra en la Circunvalación N° 1, se concentraran personas afectas al Gobierno, así como funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, los cuales, teniendo el deber de resguardar el Orden Publico, debieron solicitarle a estas, personas que desalojaran el mencionado Distribuidos para evitar cualquier tipo de confrontación, sin embargo, en contra de toda sana practica policial, permitieron que se quedaran en el sitio, originándose de esta forma una confrontación entre personas afectas al gobierno y la oposición…”
Aseveraron que: “… Asimismo, dichos funcionarios mediante el uso de sus armas de fuego, protegieron y ampararon a grupos violentos los cuales agredieron a manifestantes, resultando heridos las hoy Victimas mediante objetos contundentes y heridas producidas por armas de fuego, armas de fuego que según las experticias realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas pertenecer a la Policía Municipal de San Francisco…”

Manifestaron que: “… Igualmente, podemos indicar que el Escrito de Acusación, establece como elementos de convicción la Experticia dn Compamcmn Balística (Informe Balístico) N° 9700-135-AB-6272, de fecha 03/11/2016, donde concluye que peritadas como fueran setenta y nueve (79) armas de fuego, pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco y las evidencias de interés Criminalística colectadas en el sitio del suceso (material Balístico) se pudo determinar que TRES (03) armas de fuego dieron comparación balística POSITIVA. Asimismo, consta Acta de Investigación de fecha 03 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los cuales identifican a los Tres (03) funcionarios, que tenían asignadas esas armas de fuego, para la fecha de los hechos objeto de la presente investigación, quedando identificados como HECTOR JOSE JORDAN KLEIN, cedula de identidad V-13.003.201, GUSTAVO ALFONSO TRUJILLO ESTRADA, cedula de identidad 13.244.371 y JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, cedula de identidad V-16.457.985, todos funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco….”

Señalaron que: “…Asimismo, la Experticia de Comparación Balística (Informe Balístico) N° 9700-135-AB-6576, de fecha 17/11/2016, donde concluye que peritadas como fueran cincuenta (50) armas de fuego, pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco y las evidencias de interés Criminalistico colectadas en el sitio del suceso (material Balístico) se pudo determinar que DOS (02) armas de fuego dieron comparación balística POSITIVA. Aunado al Acta de Investigación de fecha 21 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los cuales identifican a los Dos (02) funcionarios, que tenían asignadas esas armas de fuego, para la fecha de los hechos objeto de la presente investigación, como son: los ciudadanos ANDERSON JERONIMO PEREZ GIL, cedula de identidad V-16.017.872 y PEDRO MIGUEL COLINA RODRIGUEZ, cedula de identidad V-14.007.397, ambos funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco….”

Infirieron los apelantes que: “… Las Armas de Fuego Orgánicas que fueron utilizadas para agredir a las Victimas (sujetos pasivos), y cuyas heridas pudieron ser determinadas debidamente, como se indicara, en nuestro caso específico los ciudadanos Jaider Junior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, fueron evaluados por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, tal y como consta en los Informes medico Legales Nos. 356-2454-6506, suscrito por la Dra. Eva Flores, Experto Profesional III, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejando constancia de lo siguiente: El día veintisiete de octubre del dos mil dieciséis, en el lugar de habitación Sector el Níspero, se le practico examen médico con fines legales a la ciudadana Jaidor Junior Domínguez Rincón al momento del examen:" porta férula de yeso braquiopalmar derecha por herida por arma de fuego, la cual no se puede describir por la férula. Lesión producida por arma de fuego. El carácter y el tiempo de curación se precisaran en el posterior informe, con asistencia médica y privada debe acudir a medicatura forense el 10/11/2016 para nueva valoración, con radiología de mano derecha reciente más informe; asimismo, Examen Médico Legal N° 356-2454-6506, suscrita por la Dra. Eva Flores, Experto Profesional III, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejando constancia de lo siguiente: El día veintisiete de octubre del dos mil dieciséis, en el lugar de habitación Urbanización Altos del Pilar, se le practico examen médico con fines legales a la ciudadana Valmore Ernesto Rodríguez Rincón al momento del examen." 1.- Herida contusa en cuero cabelludo de región frontal parte izquierda, de dos coma cinco centímetros de longitud suturada, 2.- Excoriaciones superficiales en pabellón auricular derecho, región frontal derecha, codo derecho y en rodilla derecha. Las lesiones leves, que sana en ocho días, salvo complicaciones, con asistencia médica, sin privarlo de sus ocupaciones habituales, producido por objeto contundente…."

Acotó la representación fiscal que: “…Así como también, quedara demostrado según Examen Médico Legal N° 356-2454-6505, suscrita por la Dra. Eva Flores, Experto Profesional III, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicada al ciudadano Pedro Luis Medina Ceballos, (…). Razón por la cual, esta Representación Fiscal puede asegurar que fueron aportados al Tribunal a-quo suficientes elementos de convicción, que al ser analizadas con las circunstancias fácticas del caso, confirman la existencia de medios racionales de criminalidad, cumpliendo así con los preceptos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estableciendo como necesaria y proporcional la aplicación de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad tal y como lo explica…” Citando de seguidas fallo emitido por la Sala Constitucional de nuestro Magno Tribunal, sentencia No. 1998, de fecha 22 de noviembre del año 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

En este mismo orden de ideas apuntaron los recurrentes que: “… Podemos afirmar que el Acusado de marras y el resto de los Imputados están incursos en DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS por cuanto actuaron tal y como se indicara supra, en -su condición de Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, entendiendo que dichos delitos son según la doctrina, los mismos delitos contemplados en el Código Penal pero ejecutados (sujeto activo) por funcionarios al servicio del Estado Venezolano. Son los Imputados en nuestro caso -in comento- el sujeto obligado por ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, estos en violación a los principios básicos de actuación policial, hirieron de mayor o menor gravedad a los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos, Yuraine Paola Rodríguez Leiva, Jaider Junior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón…”. Invocando al autor Jesús María Casa, en su obra “Los Derechos Humanos y su Protección” (2da. Edición, 2008), y decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO.

Reiteraron que: “… Tal y como lo establece la doctrina los delitos contra los Derechos Humanos, tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad de) Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, en nuestro caso específico, el Acusado ciudadano Danilo Vílchez. ya identificado, partiendo de este principio, esta Representación Fiscal advierte con razones por demás fundadas, que estamos en presencia de violaciones de los Derechos Humanos…”.

Para ilustrar sus argumentos los representantes fiscales, hicieron alusión a la Sentencia No. 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, del Máximo Tribunal de la República en su Sala Constitucional, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expediente 03-1844, así como al artículo 29 del Texto Constitucional, para luego indicar que: “…Razón por la cual, esta Representación Fiscal alerta la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que tal y como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de carácter vinculante indicada supra: .lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios, En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos ".... Sin que la prohibición de otorgar Beneficios bajo el presente supuesto conlleve a pensar que se estaría derogando el presentido de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humano…”

Destacó la representación del Ministerio Público que: “…Igualmente, otra de las circunstancias que fundamentan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es el Peligro de Fuga, la cual conforma en sí misma una Presunción de Derecho, en el entendido de la magnitud del Daño Causado y la Pena que podría llegar a Imponer, previsto y sancionado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos supuestos se cubren en el caso en comento, por cuanto a los (sic) Imputados (sic) de marras tienen sobre su responsabilidad penal la expectativa de sufrir penas que sobrepasan extensamente los diez (10) años y la naturaleza de los delitos imputados son los más graves, como lo es el Homicidio donde el bien jurídico tutelado es la vida v la Violaciones Graves a los Derechos Humanos, ya desarrollado supra, todo ello se desprende de la propia Imputación realizada por el Ministerio Publico y acogida por el Juzgado A-quo…”.

Aludieron que: “… Por lo cual, no se puede interpretar el Articulo (sic) 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece uno de los Principios Generales (sic) de las Medidas de Coerción Personal, como lo es El Estado de Libertad, apartado del resto de las normas; la doctrina ha desarrollado el mencionado Principio indicando que se rige por tres (03) características fundamentales, como lo son la Instrumentalidad de las Medidas (por cuanto se persigue el aseguramiento del Proceso) elemento que desarrolla las excepciones al Principio de Juzgamiento en Libertad, la Jurisdiccionalidad (por cuanto debe ser dictadas por un Tribunal Competente) elemento el cual en ningún momento ha sido debatido o puesto en duda y las Condiciones que la Fundamentan lo que podríamos señalar como el análisis que realiza el Juzgador de los Elementos de Convicción y crean en este el Convencimiento (sic) de la necesidad de dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como el único medio de asegurar la consecución del proceso o en su defecto la aplicación de una presunción de Derechos, el cual, es el mismo análisis para ADMITIR LA ACUSACION -tal y como es el caso en comento…”

Esgrimieron que: “…el Juzgado a-quo obvio de forma grave los delitos por los cuales el Acusado de marras se encontraba Privado Judicialmente de su Libertad, tal y como se indicara en- la Acusación y quedara firme la calificación jurídica en el acto de la Audiencia Preliminar, el ciudadano Danilo Vílchez, tiene su responsabilidad penal comprometida como autor en la modalidad de Determinador, en los delitos de: 1.- Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, (…), en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y 2.- (…), en perjuicio de los ciudadanos Jaider Junior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón…”:

Argumentaron que: “…Sin embargo, la Decisión N° 697-17, de fecha 08 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el presente asunto, en un Punto Previo, paso a revisar la Medida de Coerción personal dictada en la Audiencia de Presentación, decretando entro otros: el otorgar al hoy Acusado ciudadano Danilo Vílchez, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, conformadas por presentación periódica cada 15 días y prohibición de salida del país, bajo el pretexto de indicar que la condición legal del Acusado de marras a (sic) cambiado, por cuanto el Ministerio Publico le solicito el SOBRESEIMIENTO con respecto al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para e! Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Lo cual distorsiona la naturaleza de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su oportunidad y causa un gravamen irreparable a los derechos de las Victimas, así como, al presente proceso penal, toda vez que dejo a un lado los delitos más graves, los cuales conforman Violaciones Graves de los Derechos Humanos haciendo silencio absoluto de los mismos…”

PETITORIO: Los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitaron se acuerde la nulidad de la decisión recurrida, con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva acordada al encausado de autos, y decrete en su contra nuevamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los mismos términos que se encontraba antes de la decisión emitida por el Juzgado de Control, de conformidad a los establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA.

Los profesionales del derecho TEODORO PINTO OSORIO e ILDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, en su condición de defensores privados del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Luego de explanados los hechos que dieron origen al presente asunto penal, señaló la defensa privada que: “… Ahora bien ciudadanos magistrados debe aclararse que los elementos de convicción promovidos por el Ministerio Publico comprometen la responsabilidad penal de mi patrocinado como DETERMINADOR de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y LESIONES, básicamente por dos motivos, en primer término por presuntamente permitir que se reunieran personas adeptas al gobierno v miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y en segundo lugar por presuntamente permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara…”
Destacaron luego de efectuar aseveraciones sobre las formas de concurrencia de personas en el delito y los modos de participación afirmaron que: “…el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a nuestro patrocinado, en consecuencia de lo cual resultan inexistentes los plurales y series elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal de mi patrocinado como participe de los hechos imputados, y en tal sentido afirmar que no se encuentra cubierto el requisito fundamental previsto en el artículo 236 .1 de la Norma Adjetiva Penal que autoriza el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad…”. Citando al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada "Derecho Penal Venezolano”.

Argumentaron los abogados en ejercicio que: “…el Ministerio Publico ha narrado unos hechos principales cuya perpetración corresponde presuntamente a varias personas, quienes dispararon con armas de fuego en contra de la marcha opositora, resultando de tal acción lesionados de gravedad por heridas con arma de fuego y con objetos contusos, por lo cual la vindicta publica los acusa como co-autores, siendo estos en todo caso los que realizan o perpetran el hecho típico o constitutivo de delito; y respecto de nuestro defendido lo señala como un participe, específicamente como determinador o instigador de los tipos penales ut supra mencionados. En este punto cabe acotar que la doctrina penal se ha encargado de sistematizar, lo cual constituye materia de dogmática jurídico penal…”

Luego de efectuar consideraciones sobre la exterioridad de hecho apuntaron que: “… Al respecto debe señalarse, que si bien existen uno hechos de los cuales se tuvo como resultado unas lesiones causadas por arma de fuego, no existe la posibilidad a través de los elementos de convicción recabados en la investigación, de establecer la responsabilidad penal de los perpetradores y que a juicio de esta defensa aun los responsables no han sido Identificados, motivado coyunturalmente a tópicos totalmente ajenos al establecimiento de la verdad por las vías jurídicas y la aplicación del derecho; sin embargo aun y cuando existe un hecho típico consumado, ese hecho exteriorizado debe corresponder a un perpetrador y que en el caso que nos ocupa no está acreditado ni lo estará, toda vez que al Ministerio Publico poco le interesa el pleno esclarecimiento de los hechos en razón de la temeraria acusación esgrimida en contra de nuestro patrocinado…”

Expresaron que: “…el Ministerio Publico quien relajando toda interpretación, sistematización, desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, es decir saltándose el contenido y la estructura de los preceptos penales, se atrevió a señalar que nuestro patrocinado resulto catalogado como determinador de los delitos de HOMICIDIO y LESIONES por permitir que se reunieran personas adeptas al gobierno y miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y por permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara a usar sus armas de fuego, lo cual se aleja dianaetralmente de los postulados que interpretan las formas de participación en el delito, específicamente la de determinador o instigador…”

Expresó la defensa del encausado de autos que: “…Así las cosas, de una detallada lectura a cada folio que integra el escrito acusatorio, el Ministerio Publico fue incapaz de señalar como fue esa actuación directa y eficaz que moviera la voluntad de los instigados a resolverse a cometer el delito v llevar a cabo el delito desde la ideación criminal por una fuerte externa (el instigador) hasta los actos ejecutivos del tipo penal (…). Entonces honorables magistrados, del análisis detallado a los elementos de convicción que motivaron la acusación en contra de nuestro patrocinado, la cual se hará en el capítulo siguiente, resulta imposible atribuir a nuestro patrocinado DANILO JOSE VILCHEZ alguna conducta o acción que genera en los ciudadanos HECTOR JOSE JORDAN KLEIN, GUSTAVO ALFONSO TRUJILLO ESTRADA, JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, ANDERSON JERONIMO PEREZ GIL y PEDRO MIGUEL COLINA RODRIGUEZ el deseo y la ocasión de delinquir, así como la voluntad y el impulso de cometer los delitos, a través de las formas siguientes interpretadas por la doctrina, es decir a través: un mandato explícito o la promesa de frutos, dones o goces, la correspondencia de un regalo, o el uso de amenazas, o el abuso de autoridad o del poder, o de otro predominio moral, o bien cualquier artificio ilícito capaz de vencer la natural repugnancia que cualquiera siente contra el delito o la pena…”

Adujeron que: “…Teniendo que redundar esta defensa en referir que el único argumento esgrimido por la representación Fiscal, por demás tozudo, para sostener que nuestro patrocinado resulta penalmente responsable como instigador de los delitos objetos del proceso, el hecho de presuntamente haber permitido se reunieran personas adeptas al gobierno y miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara. En este sentido ciudadano Juez, el anterior argumento jamás podría tomarse en cuenta para considerar que nuestro patrocinado, como bien exige el grado de participación atribuido por la fiscalía en el escrito acusatorio, fuese capaz de inducir una conducta criminosa, por lo que una vez más esta defensa mantiene diáfanamente que lo hechos objetos del proceso no puede ser atribuidos a nuestro patrocinado y en consecuencia el requisito previsto por el legislador en el artículo 236 .1 ejusdem, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra desacreditado…”

Para ilustrar sus argumentos los abogados en ejercicio aportaron el significado de la convergencia de culpabilidad para esbozar que: “… Al respecto debe señalarse que si bien nuestro defendido acudió al sitio donde ocurrieron los hechos posteriormente a que ocurriesen los mismos, su presencia estuvo motivada apaciguar los hechos de violencia que se suscitaron, disolver la manifestación de forma pacífica, restableciendo el tráfico vehicular en la autopista N° 1 y que fueron alertados por el Comisario y Secretario de Seguridad Ciudadana Biagio Parissi, por lo cual nuestro patrocinado se apersono al sitio posteriormente a que resultaran heridas las victimas de autos, en tal sentido mal puede entenderse que hubiese un concierto de voluntades hacia el delito con conciencia de hecho común, maxime cuando nuestro patrocinado en ningún momento profirió alguna orden a sus subalternos u otras personas de atentar contra los manifestante, ni mucho menos esgrimio alguna amenaza o abuso de su autoridad jerárquica, que pudiese traducirse como bien explica Majno, en generar el deseo o la ocasión, así como la voluntad y el impulso para delinquir…”

Estimaron que: “…si bien hay unos hechos principales, que resultaron en las lesiones de las víctimas de autos, esa defensa con vehemencia sostiene que en ningún momento hubo participación en el delito, al no realizar nuestro defendido ninguna conducta inductora de delito. (…) En tal virtud y ante la imposibilidad de acreditar que el día de los hechos mi patrocinado llevo a cabo una conducta directa y eficaz de que moviera la voluntad de los perpetradores a cometer el delito, adicionalmente en experticias de vaciados de contenidos al móvil que poseía nuestro defendidos con los hoy acusados( Juan Bastidas y Anderson Klein) se concluye que no existieron comunicación entre estos y nuestro defendidos, ratificando inequívocamente esta defensa que el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido a nuestro patrocinado, y en consecuencia se encuentra descreditado el requisito procesal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, referido a la existencia de múltiples y serios elementos de convicción que hagan presumir se encuentre comprometida la responsabilidad penal de nuestro patrocinado en los hechos controvertidos…”. Citando de seguidas fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y doctrina del Ministerio Publico.

Señalaron que: “…Por tal motivo esta defensa solicita sea desestimada la presente denuncia y en consecuencia ratifique la recurrida en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por el a quo en favor de nuestro patrocinado. (…) Continua refiriendo el apelante que el acusado se encuentra incurso en delitos que atentan contra los derechos humanos, por cuanto actuaron en condición de funcionarios policiales, y en tal sentido cobra vigencia lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución, de lo cual alerta la imposibilidad de decretar una medida diferente a la privativa de libertad. En este sentido si bien podemos referir la existencia de un hecho punible grave, que atento contra la vida de varios ciudadanos, y siendo una obligación del estado investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, siendo que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, no es menos cierto que del análisis objetivos a los elementos de convicción mencionados por el Fiscal, resulta imposible la acreditación de la responsabilidad penal de nuestro patrocinado…”

Aseveraron que: “…la carta magna tiene un entramado de pesos y contra pesos que usados adecuadamente y concatenados con la norma procesal de nuestra materia, resultan eficientes para alcanzar el objeto del presente proceso, toda vez que la sola imputación de delitos que atenten contra los derechos humanos dada la condición de funcionarios policiales de los imputados, no resulta suficiente para aplicar de manera rígida el artículo 29 Constitucional, toda vez que se debe analizar la concurrencia de todos los factores y como fue señalado ut supra, el Ministerio Publico fue incapaz de invocar aunque sea un solo elementos de convicción que pueda comprometer la actuación de nuestro patrocinado. Por tal motivo esta defensa solicita sean desestimadas las presentes denuncias y en consecuencia ratifique la recurrida en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por el a quo en favor de nuestro patrocinado…”

Aseveraron que: “… Alega el recurrente que existe la presunción razonable del peligro de figa, esto en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, argumentando que la recurrida distorsiono la naturaleza de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fundamento el decreto de la medida alterna a la privación bajo el supuesto del sobreseimiento del delito de uso indebido de arma orgánica, sin tomar en cuenta el hecho más grave que es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION. Ahora al respecto debemos comenzar por señalar que uno de los elementos de motivación para decretar la privación judicial de libertad esgrimido por parte de este órgano jurisdiccional en fecha 28 de Octubre del 2016, fue entre otros el PELIGRO DE FUGA y el PELIGRO A LA OBSTACULIZACION DEL PROCESO, en el caso que nos ocupa ambos supuestos se encuentran descartados en virtud de que; nuestro defendido estuvo restringido de libertad desde la fecha arriba señalada en principio en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ubicada en la vía hacia el aeropuerto, posteriormente este Tribunal acordó sustituir el sitio de reclusión por el de su domicilio ubicado en (…), cumpliendo en ambas sedes con las obligaciones que le fueron impuestas v sin ningún tipo de incidentes que permita presumir que nuestro defendido pretenda evadirse del sitio de reclusión en el que se encuentra…”
Manifestó la defensa luego de referir que el peligro de fuga en el presente caso se encuentra descartado, que: “…no podemos dejar de observar que en el escrito acusatorio se observa en su petitum la solicitud del sobreseimiento del delito de USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones (…). Observándose en dicho tipo penal que la pena a aplicar es de seis (06) a ocho (08) años, y dicho delito fue sobreseído por la recurrida, por lo que indiscutiblemente la posible pena a imponer en el supuesto negado de ser declarado culpable nuestro defendido, bajara considerablemente producto del sobreseimiento dictado…”

Acotaron que: “… De la misma forma al interponer el representante del Ministerio Publico la acusación en contra de nuestro defendido y en contra de los ciudadanos HECTOR JOSE JORDAN KLEIN y JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, (…) ambos funcionarios policiales de POLISUR, culmino la fase de investigación relacionada con este proceso, donde el despacho fiscal ordeno todas y cada una de las pruebas que considero pertinente, y que forman parte de su acervo probatorio, por lo que sería nugatoria la posibilidad de que nuestro defendido en su condición de Comisionado Jefe de la Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, manipule u obstaculice la investigación, aunado a la inexistencia de denuncias por parte de la victimas y/o funcionarios actuantes en el procedimiento en las que señalen que hayan sido objeto de presiones policiales, políticas o le han sido conferidas amenazas a estos con la finalidad de que se tergiverse la verdad de los hechos que se investigaron…”
Infirieron que: “… Resultando ciudadanos Jueces inexistente en esta etapa procesal, la posibilidad de que la libertad bajo medida cautelar sustitutiva a la privación judicial pueda OBSTACULIZAR EL PROCESO, adicionalmente de un análisis a los "elementos de convicción" citados por el Ministerio Publico en su escrito, de manera objetiva se puede afirmar que los hechos objetos del proceso no pueden ser atribuidos a nuestro patrocinado, en primer orden de ideas por no ser perpetrador del mismo ni mucho menos instigador o determinador de los tipos penales, y así será analizado en los capítulos posteriores del presente escrito de contestación a la acusación…”, Citando el contenido de los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal.

Indicaron que: “… En este mismo contexto de ideas, esta defensa observa con gran preocupación que mantener en este estado la privación de nuestro defendido trae como consecuencia la violación de los principios establecidos en el Articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, conocido como es el Principio de Presunción de Inocencia, también consagrado en Declaraciones y Pactos Universales como lo SON la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (…), En el caso que nos ocupa nuestro código señala los elementos que configuran lo relativo al peligro de fuga y de obstaculización, a través del artículos 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se encuentran descartados tal como se evidencian en la presente causa…”

En cuanto a lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimieron que: “… nuestro defendido posee arraigo en el país, circunstancias está demostrada en virtud de ser venezolano por nacimiento, casado, tener hijos y ser el propietario de la vivienda donde se encuentra hoy recluido. La pena que se puede aplicar en el caso que nos ocupa no excede en su límite máximo de diez años. Adicionalmente el bien jurídico que se vulnera si bien es cierto es la vida también es cierto que la calificación dada por el Ministerio Publico es de un delito frustrado, atenuando su penalidad en un tercio de la pena que se pudiere imponer en el supuesto negado de dictaminarse culpable nuestro defendido, tal como se señala en el artículo 82 de nuestro Código Penal. Nuestro defendido está en la mayor disposición de someterse a la persecución penal en todo momento y de afrontar el juicio en caso de iniciarse. Además este puede someterse a presentación semanal, y/o consignar fiadores personales ante este Tribunal, siempre y cuando este juzgador lo considere pertinente. (…) no posee antecedente policiales, ni penales, lo cual puede ser perfectamente verificado tanto en el sistema de información policial como la entrada en los diferentes registros en los centros de reclusión del estado, aunado*a que nunca se le ha aperturado procedimiento administrativa en la dependencia para la cual ha laborado, como lo es el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco…”

PETITORIO: Los profesionales del derecho TEODORO PINTO OSORIO e ILDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, en su condición de defensores privados del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, solicitaron se declare sin lugar el recurso ejercido por el Ministerio Publico, contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control, signada con el No. 697-2017, la cual resolvió entre otros aspectos revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia solicitan se ejecute la libertad de su patrocinado de manera inmediata.

VI
CONSIDERACIÓNES DE LA SALA PARA DECIDIR

El recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido en el asunto sub judice, ejercido por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra dirigido a impugnar la decisión de fecha 08 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otras cosas: sustituir la medida privativa de libertad, que recaía en contra del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ a tenor de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° de la norma adjetiva Penal.

Sobre dicho fallo, los recurrentes anunciaron recurso con efecto suspensivo denunciando la representación fiscal, la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor del encartado de autos, de conformidad con el articulo 242 los numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al desprenderse de actas suficientes elementos de convicción que incriminan al ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos PEDRO MEDINA y YURAINE RODRIGUEZ, y LESIONES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JAIDER DOMINGUEZ y VALMORE RODRIGUEZ.

Sobre la base de la denuncia que antecede, estimo el Ministerio Público que la Juzgadora perteneciente al Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, obvio los delitos por los cuales está siendo juzgado el encausado de autos, lo que imposibilitaba el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por tratarse de hechos punibles que atentan contra los Derechos Humanos, por la condición del encausado de marras, quien funge como funcionario policial adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), ello en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 29 del Texto Constitucional.

Estimaron los representantes fiscales, que en el presente asunto se encuentra acreditado la presunción del peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida privativa de libertad, estimando que el Juzgado a quo, distorsiono la naturaleza de la medida privativa de libertad, bajo el supuesto del sobreseimiento en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, sin tomar en consideración, el hecho punible más grave que resulta ser el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Ahora bien, dilucidados los motivos de denuncias se hace necesario para otorgar congruente y oportuna respuesta a los planteamientos de los recurrentes, referir parte del contenido de la decisión recurrida, al respecto se observa que la Juez de Control, estableció en el fallo No. 697-17, de fecha 08 de junio del año 2017 lo siguiente:
“… (Omisis)… Este Tribunal vista la solicitud de Examen y Revisión de las Medida Cautelares, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Defensa Privada del imputado Danilo Vilchez, Procede a examinar en los siguientes términos: Revisadas y estudiada la presente causa penal, en relación al imputado DANILO JOSE VILCHEZ, de los hechos (…) De los hechos narrados por el Ministerio Publico se evidencia que la participación de grado de participación de DETERMINARDOR, el cual no se evidencia de los hechos que existan elementos de convicción que haga demostrar el ciudadano Danilo vilchez, haya girado instrucciones determinada sobre el hecho acontecido, es decir que se observa que la orden es de resguardar mas no de disparar; se puede hablar que el es responsable de la comisión y no necesariamente pueda ver un vinculación de la acción particular de los funcionarios.
Ahora bien, considera este Tribunal, Si bien es cierto el Ministerio Público es el Director de la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal, debe señalar, quien aquí decide, que el llamado control externo de las medidas de coerción personal le corresponde, única y exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria, cuyos jueces y juezas tenemos, además, la obligación de garantizar la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo establecido en los artículos 13, 64, 250, 264 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: “…….Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre)….omissis….”, Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 595 de fecha 26 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, Exp. N° 10-1.326.
Con respecto al derecho aplicable, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece a todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la misma constitución y en la ley, la obligación de asegurar la integridad del texto fundamental.
Y con respecto al Debido Proceso, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:
“El proceso Constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (…)
Con respecto a la vigencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,(…)
En este mismo orden de ideas el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere al peligro de fuga, (…)
Por su parte el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…):
Y el artículo 250 del mismo texto procesal(…):
Y en este sentido, es oportuno citar un extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, el día 3 de diciembre de 2003, mediante la cual, confirmó la decisión dictada por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, citada up supra:
“….Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando consideró que la decisión, que dictó la Jueza Sexta de Control y que fue objeto de impugnación mediante el amparo, fue dictada conforme a derecho. Así se declara.
Respecto de la argumentación de la defensa del quejoso, la Sala estima pertinente la precisión de dos cosas: Primera: las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad deben ser dictadas después del examen de las circunstancias particulares de cada uno de los imputados, independientemente del delito o las circunstancias de comisión del hecho punible que se les imputa. De modo que la procedencia o no de medidas de coerción personal, dependerá de las circunstancias y condiciones personales de cada imputado......omissis….” (Subrayado del Tribunal).

Y siendo que este Tribunal observa que el ciudadano DANILO JOSE VILCHEZ, en fecha 28-10-2016, fue imputado presuntamente por los delitos de: 1.- Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; 2.- Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y 3.- Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. En fecha 12-12-2016, fue acusado como AUTOR EN LA MODALIDAD DE DETERMINADOR DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO (POR SER COMETIDO CON ALEVOSÍA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, a su vez solicitando el SOBRESEIMIENTO, de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano

Este Tribunal considerando que el derecho procesal penal, en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiere, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual les lleva de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, es por lo que considera este Tribunal que las circunstancias han variado.

Ahora bien, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…):
Ahora bien, el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como manifestación del derecho fundamental a la libertad, que las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la Ley, que serán apreciadas por el Juez en cada caso.

El derecho al juicio en libertad está tutelado no solo constitucionalmente sino también legalmente, tal es el caso del Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando además el Artículo 230 ejusdem, que “la medida de Privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso ”. De tal manera que, cada vez que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, el tribunal competente, a petición de parte o de oficio, deberá imponerla en lugar de aquella, mediante resolución motivada.

Los centros de detenciones crean en los individuos una gran inseguridad en el hombre, lo que le lleva entre otras cosas a delinquir, la Moral, no es un objeto que pueda adquirirse en algún establecimiento sino que es o engloba una serie de normas de conducta que son inculcadas desde muy temprana edad en el seno del núcleo familiar y es afianzado o reforzado por el medio o entorno social en el cual se desarrolla el individuo que delinque, al cual no le es aplicado tratamiento desde el momento de su aprehensión.

El individuo, al ser sometido a un régimen carcelario como el nuestro desencadena una serie de conductas agresivas dirigidas a causar un daño físico independientemente de la intención de que el daño a causar sea leve o letal. Es un medio donde se propagan los intentos de suicidio lo cual suele describirse como una manifestación de estado o situación de peligro, la diversidad de maneras de auto agredirse constituyen un fin llamar la atención. En el caso en referencia se ha visto suficiente contención familiar, núcleo que desconoce conductas delictivas desplegadas por su familiar involucrado, el recluso en medio del ambiente carcelario en el cual ha comenzado a convivir, se siente desorientado y su nivel de ansiedad es tan elevado que no le queda otro recurso que, adecuarse a las condiciones que se tienen en el mismo, el recluso comienza a conocer el medio en el que se desenvuelve, sus normas, su código de ética y honor (no escrito), responde a ello y procura buscar a cualquier precio su propio estatus. Con la presente revisión de medida lo que se pretende es preservar el respeto a los Derechos Humanos. Existe un instrumento llamado “reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” de las Naciones Unidas que prevé una serie de normas de conducción, derechos y garantías que debe tener el recluso y que en Venezuela han sido obviada casi por completo, asi como otros instrumentos internacionales.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal han acogido y lo han plasmado como parte de su cuerpo normativo muchos de estas garantías sólo que no han sido siempre aplicadas de la manera, sin embargo, con respecto al ultimo particular: “3. - Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”, es bien sabido que en Venezuela, no se respeta esta separación por celdas y/o pabellones que debieran atender a la entidad del delito causado por el condenado, se ha mejorado desde la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal por que se está haciendo uso de Medidas Alternativas a la Prosecución del proceso hasta tanto el acusado sea definitivamente en juicio declarado culpable.

En este sentido, del estudio y análisis del caso particular, observa esta juzgadora que la defensa privada fundamenta su solicitud en el Peligro de Fuga y el peligro de la obstaculización del proceso, en este caso su defendido, en tal sentido observa esta Juzgadora que en el caso en concreto estamos en presencia de unos delitos graves que atentan contra el derecho a la vida y a la integridad física, por lo que se considera que si bien todo imputado se encuentra amparado bajo el Principio de Presunción de Inocencia.

En este orden de ideas, resulta oportuno citar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en fecha 28 de abril del año 2008, relacionada a la privación de libertad la cual ha establecido lo siguiente: “En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC33/1999, de fecha 08 de marzo, del Tribunal Constitucional Español).

De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece el peligro de fuga, es importante acotar que las circunstancias allí expresadas, no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).”,
Cabe acotar que en modo alguno la privación de libertad que de modo preventivo hoy sufre el imputado de autos, puede ser considerada como una pena o pronunciamiento anticipado, ya que su fundamento jurídico es únicamente garantizar la asistencia y comparecencia del mismo al proceso al no ser posible estimar este resultado con alguna otra medida precautelar, así lo expone en sala penal en decisión Nº 557 de fecha 10/11/2009, al establecer: “Ahora bien, la Sala ratifica que no es acertado atribuirle a la detención judicial preventiva de libertad el carácter de pena, pues, esta última tiene por postulado la infalibilidad de la existencia de responsabilidad penal imputable al acusado, luego de un juicio con la plenitud de las garantías que integran el debido proceso penal”.

Así mismo, tampoco puede pensarse que esta medida desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al justiciable, y la cual lo acompaña durante todo el proceso, ya que, se ratifica, que la Medida Cautelar esta orientada a garantizar las resultas del proceso y si bien es cierto existe una problemática que se está suscitando en el País, con las Guarimbas, no es menos cierto que el Juzgador al tratar de resolver su fin último de hacer justicia, debe en todo caso ponderar el daño causado con la presunta comisión del delito imputado.

En razón de ello, esta Juzgadora considera ajustado a derecho lo solicitado por la defensa privada, y ACUERDA: SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 3, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la PRESENTACIÓNES CADA QUINCE (15) DIAS, POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO, Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACION DE TRIBUNALA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL, aunado al hecho que el imputado tiene arraigo en el país, por cuanto se observa de las actas que el mismo posee años de servicios como funcionario, así mismo se observa que el imputado de auto se sometió voluntariamente al proceso, aunado que la investigación por parte del Ministerio Publico culmino con la presentación del acto conclusivo, por lo que no hay obstaculización de la investigación, de igual manera observa que han variado si se quiere levemente las circunstancias, toda vez que el fiscal del Ministerio Publico solicito el sobreseimiento, de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ SE DECLARA.-

Una vez revisado y analizado el fallo de instancia, evidencia esta Alzada que, la jueza a quo emitió su pronunciamiento con motivo de la solicitud realizada en fecha 8 de junio de 2017, por la defensa técnica del imputado de autos, relativo a la revisión de la medida de coerción personal que recaía para ese momento en contra del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, todo durante la celebración de la Audiencia Preliminar, por una Medida menos gravosa, verificando que la Jueza examino y reviso la medida, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encartado de autos, referidas a presentaciones cada quince (15) días por ante el departamento del alguacilazgo y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, por considerar que el imputado posee arraigo en el país, al desprenderse de actas igualmente que el mismo se sometió voluntariamente al proceso, habiendo culminado la investigación por parte de quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, descartando en consecuencia el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aduciendo que han variado las circunstancias que originaron la imposición de la medida privativa de libertad, por haber solicitado el Ministerio Público el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS.
Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por la parte recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones de derecho:

El derecho a la libertad, es considerado en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante de que dicho derecho y garantía sea resguardado a todo individuo. Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en relación al tema de la libertad personal, consagrado en el texto Constitucional, lo califica como fundamental e inherente a la persona humana, de tal manera que, junto con el derecho a la vida, la libertad personal resulta uno de los bienes jurídicos más apreciados por el ser humano y, por ende, más protegidos por el Estado, requiriendo de la mayor tutela judicial posible, en este caso, el reconocimiento y protección de orden constitucional, dado que solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conducta antijurídicas imputadas.

Cabe agregar, que el concepto de la libertad ha estado tipificado en las declaraciones constitucionales desde 1881 hasta la actualidad, tal y como lo prevé el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contiene la referencia expresa y clara a la libertad, como fin supremo se plantea instaurar “una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia federal, y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración Latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los Derechos Humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad”.

Por otra parte, se observa que la consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que posee especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia, quienes además deben ejercerla con imparcialidad, y bajo la supremacía de las leyes, acatando el ordenamiento jurídico Venezolano, dado que el respeto y protección de los derechos humanos es de carácter obligatorio para los órganos del poder público conforme al texto Constitucional.

Si bien, el derecho a la libertad personal se equipara al derecho a la vida, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por el ordenamiento jurídico como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:
“...El derecho a la libertad personal contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, tal y como lo ha establecido esta Sala en diversos fallos; y toda disposición que restrinja la libertad del imputado es, según lo que preceptúa el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, de interpretación restringida….” (Sentencia No. 299, fecha 19.03.2012)

Asimismo, la Sala de Casación Penal ha señalado que:
“...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.” (Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

En este puno se hace imprescindible acotar que las medidas de coerción personal, sean estas privativas o sustitutivas de la libertad, tienen como fin primordial, servir de dispositivos procesales que garanticen o aseguren la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Así se tiene que, el objetivo de las medidas de coerción personal, son de carácter excepcional, debiendo ser interpretadas de forma restrictiva ya que conllevan la realización y continuación del proceso penal, sin que exista obstáculo por parte del presunto autor o autores del hecho delictivo, destacando que el Jurisdicente no puede ordenar una medida de coerción personal, cuando esta sea desproporcionada, tomando en cuenta la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión, la posible sanción a imponer, debiendo examinar las circunstancias de cada caso en particular, por lo que debe ser equiparable con la magnitud del daño causado, considerando el principio a la afirmación de la libertad.

Bajo este concepto, y conforme al texto adjetivo Penal, dichas medidas de coerción personal, son decretadas por un Juzgado de la República como método de aseguramiento de un sujeto al proceso penal con el fin de garantizar sus resultas, sirviendo potencialmente para la realización de la investigación, y la posible emisión de un acto conclusivo, como lo sería acusación fiscal, y en todo caso, la sucesiva celebración de un juicio oral y público.

Conforme a los razonamientos que anteceden, es prudente señalar que para la imposición de cualquier medida de coerción personal, sea esta de índole privativa o sustitutiva de libertad, el jurisdicente debe realizar un análisis íntegro, que conlleva examinar las circunstancias que rodean cada caso en particular, asegurando un equilibrio entre los derechos del procesado, de la sociedad y la garantía del Estado respecto a la protección de los intereses sociales.

En este orden de ideas aclara esta Alzada, que la medida de privación de libertad, denominada prisión preventiva, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia nuestra ley adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el código orgánico procesal penal, sin que ello implique violación al principio de presunción de inocencia, no obstante tal y como se indicó anteriormente deben ser analizados las circunstancias que rodean cada caso concreto para su procedencia.

Esta Alzada, efectuada la revisión de todas y cada una de las actas que integran la presente causa, y haber realizado un análisis exhaustivo al recurso interpuesto con efecto suspensivo y del contenido de la decisión recurrida, observan quienes aquí deciden, que si bien es cierto, en el caso bajo estudio se encuentran analizadas las circunstancia de modo tiempo y lugar que verifico la jueza a quo, además se evidencia del escrito de acusación la solicitud de sobreseimiento por uno de los delitos que motivaron en su conjunto el decreto de la medida privativa, en la audiencia de presentación de imputados, en los cuales fueron considerados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En el análisis del caso que nos ocupa, este Tribunal Colegiado, ha constatado del contenido de la decisión recurrida que han variado las circunstancias que se indica en la misma, contrariando los argumentos de la fiscalia del ministerio público al afirmar la existencia del peligro de fuga y la obstaculización de la brusquedad de la verdad, lo cual se contrapone a la culminación de la acusación en el caso que nos ocupa, desapareciendo el peligro de fuga, por cuanto el referido imputado se encontraba en su domicilio como medida de arresto.

No obstante, no debe limitarse indiscriminadamente ese valor tan importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, circunstancias que se erigen a favor del acusado de autos, adicionalmente, si se toma en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual le impone al Juez ponderar, cuando se trata de una medida de coerción personal, todos los elementos y circunstancias inherentes al caso, resguardando los derechos del procesado, pero sin quebrantar los derechos de las víctimas, propendiendo también a su protección y garantizando la reparación del daño causado, por lo que tomando en cuenta que el ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, se le sigue la presente causa, por la presunta participación como determinado en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos PEDRO MEDINA y YURAINE RODRIGUEZ, y LESIONES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JAIDER DOMINGUEZ y VALMORE RODRIGUEZ, y sobre el recae medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, específicamente la contenida en el numeral 1° del articulo 242 del texto adjetivo penal, referida al arresto domiciliario, resulta procedente en derecho el decreto a favor del acusado, de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo consideró el Tribunal de Instancia, verificando además el SOBRESEIMIENTO en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a lo anterior, advierte entonces este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto que el ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, es imputado por los delitos ut supra descritos, y que disponen en su conjunto una pena que en su límite máximo es igual o superior a los 10 años de prisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia No. 723 del 15 de mayo de 2001), por lo que el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso a los fines de acordar la medida de coerción personal que sea proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable, atendiendo también al contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en el ámbito jurídico el Derecho Penal constituye uno de los medios de control social más formalizado, no sólo en su aspecto material o sustantivo, sino también en su aspecto procesal o adjetivo, lo cual se advierte no sólo por la existencia del monopolio estatal de la potestad punitiva, sino también, por el elevado nivel de garantismo que lo rodea, de allí que, en aras de no lesionar el derecho a la libertad del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, este Cuerpo Colegiado estima procedente, tal como lo decretó el Juzgado a quo el otorgamiento de medidas menos gravosas.

Debiendo tomar en consideración la prerrogativa fundamental que reposa sobre aquellas personas a quienes se les presuma ser presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, basado en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, estimando que la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Estado Venezolano, se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna como fines la salud, la vida, la libertad, la justicia, la solidaridad, la responsabilidad social e igualdad. Sin embargo es bien sabido que tal regla posee sus excepciones por razones expresamente establecidas en la ley.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de esta Alzada).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:
“…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión, y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p.90)…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:
“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión No. 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:
“…A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aun así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Estiman importante los integrantes de esta Sala acotar que, toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de tal forma, que no siempre resulta tal limitación a la libertad una lesión a la presunción de inocencia, inclusive las referidas restricciones se encuentran también reguladas en instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, por lo que en aras de preservar la aplicación de la justicia, la Juzgadora a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de las medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad, al ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, afirmaciones que comparten los integrantes este Órgano Colegiado.

Con respecto al argumento expuesto, por los representantes del Ministerio Público relativo a que la Jueza de Instancia, con el otorgamiento de una medida menos gravosa está infringiendo lo contemplado en el artículo 29 del texto Constitucional, habida cuenta que el encausado de marras está incurso en delitos que van en detrimento de los derechos humanos; en tal sentido, los integrantes de esta Sala de Alzada, aclaran que la decisión de la Jueza de Control, se restringe al análisis respecto a la medida de coerción, procurando en todo momento los derechos y garantías que amparan al procesado, pues es importante que al igual que a la colectividad se le garanticen dichos derechos humanos al encartado de autos, indistintamente esté o no sometido a un proceso penal, coligiendo que las personas que presuntamente activaron su armamento en contra de las víctimas, se encuentran privadas de su libertad, por lo que no admitir la revisión de las causales de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conllevaría a afirmar la limitación y restricción del Juez Penal de los presupuestos procesales de la norma que consagra la revisión de las mismas, lo cual no atenta no solo contra los derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, sino que limitaría el principio de autonomía e independencia del Juez ya que en el presente caso, aclarando que en ningún momento se está realizando pronunciamientos ni expresos ni tácitos ordenando la conclusión del proceso o que puedan afectar el mismo, al declarar con lugar la revisión de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ.

De otra parte, estos Jueces de Alzada, señalan que la subsistencia de la circunstancia que prevé el numeral 3° del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, debe ser adminiculada y/o concatenada con lo tipificado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que de la citada norma se extraen los principios fundamentales que rigen las medidas privativas o sustitutivas de libertad de índole provisional, especialmente, las relativas a la privación judicial de libertad, por lo que el Juez al imponer una medida privativa de libertad, debe efectuar un análisis integro de los supuestos previstos para su procedencia.

Ahora bien, de la norma citada, se desprende que el examen y revisión de las medidas cautelares, tiene como finalidad concederle a los procesados o procesadas por algún hecho punible, de acudir según el caso, ante el Juez o Jueza a los fines de solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que al ser verificado estos supuestos, el Juzgado competente para ello, puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”.Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de Noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Así mismo, observa esta Alzada que la Jueza a quo ponderó todas las circunstancias del caso, siendo que contrario al argumento del Ministerio Público, no sólo debe tomarse en cuenta la posible pena a imponer como único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que debe ser analizado entre otras cosas, las circunstancias de cada caso en particular, como lo hizo en este caso la jueza de control, evidenciando que el ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, posee arraigo en el país, corroborando tal situación de la dirección aportada por dicho individuo a lo largo del presente proceso, se verifica igualmente su voluntad de someterse a la persecución penal, dado que sobre el mismo pesaba la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, contenida en el numeral 1° del artículo 242 del texto adjetivo penal, dando cumplimiento a las exigencias que derivan de su imposición, acotando que dicho ciudadano no posee conducta pre-delictual, existiendo una modificación en la posible pena a imponer derivado del SOBRESEIMIENTO en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, verificando que la investigación en el proceso culminó al ser presentado por parte del Ministerio Público el acto conclusivo correspondiente, circunstancias éstas que hacen viable una modificación en la medida de coerción personal decretada inicialmente, al existir una modificación sustancial en lo relativo al peligro de fuga y a la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar, SIN LUGAR, el recurso con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se debe CONFIRMAR, el particular Tercero de la decisión de fecha 08 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otras cosas, la revisión de las medidas cautelares y acordó sustituir la medida privativa de libertad, que recaía en contra del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ a tenor de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° Presentaciones cada 15 días ante el Departamento del Alguacilazgo y 4° La Prohibición de Salida del País sin autorización del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4 de la norma adjetiva Penal, debiendo ORDENAR oficiar al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decidido, y levantar acta de obligaciones y condiciones al referido imputado. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con lo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, y DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, el particular Tercero de la decisión de fecha 08 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, referida a la decisión mediante la cual se decretó sustituir la medida privativa de libertad, que recaía en contra del ciudadano DANILO JOSÉ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 7.755.213, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° de la norma adjetiva Penal. ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Se Ordena oficiar al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decidido, y levantar acta de obligaciones y condiciones al referido imputado. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 284-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ