TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 18 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21.930-17
ASUNTO : VP03-R-2016-000752

DECISION N° 285-17

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dro. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de mayo de 2016, el primero por la ABOG. VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 183.544, en su condición de defensora privada del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-19.176.991, y el segundo, propuesto por la profesional del derecho NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 149.021, actuando como defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.831.596 y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 23.753.754; contra la decisión No. 2C-478-17, dictada en fecha 30 de Mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de de julio de 2017 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Juez Dr. FERNANDO JOSE SILVA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12 de julio de 2017, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL PRIMER RECURSO DE APELACION interpuesto por la profesional del derecho VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA:

La acciónate, formuló su apelación en los siguientes términos:

Inicia la apelante que: “…De conformidad con lo ordenado en el articulo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del articulo 439 y articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal Recurso de Apelación, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, celebrada en fecha 30 de Mayo del año 2017, mediante el cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA; acordándose igualmente el Procedimiento Ordinario, ahora bien considera la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser procedente el decreto de la medida de coerción personal ni tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal A-quo haya declarado la improcedencia de los pedimentos solicitados por la defensa a favor de nuestro defendido
Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMATICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestra defendida haya sido autor, coautor o cómplice del delito cuya comisión se le atribuye y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el tribunal A-quo, consideramos que toca pronunciarla a esa Corte de Apelaciones, que haya a conocer de este recurso….”

Expone que “…Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo COPP, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de este individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el articulo 1 del COPP…”

Adujo que”…En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el oficio N°(…) Por su parte, el órgano jurisdiccional paso a acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por la referida norma legal, violentándose los principios procesales consagrados en los artículos 1°, 8°, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la detención judicial para el ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA….”

Esbozó que “… Ciudadanos Magistrados de Alzada, la detención en flagrancia de cualquier ciudadano de la Republica Bolivariana de Venezuela, es menester hacerse con la presencia necesaria y oportuna de testigos, por ende es conocida y reiterada la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional, al sostener y afirmar que el solo dicho de los funcionarios policiales, no configura un fehaciente elementos de convicción para inculpar…”

Consideró que “…se observa del acta policial de fecha 28-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, inserta en la causa llevada por el up- supra Tribunal, no cumple con lo extremos exigidos por el Legislador en su articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Esgrimió que “…Es evidente que los funcionarios actuantes en el irregular procedimiento pretenden hacer ver que el hoy detenido, se encontraba en un lugar distinto en el cual realmente se encontraba y que a demás este se encontraba en la comisión de un hecho punible, cuando existen suficientes testigos entre familiares, amigos y vecinos que pueden dar testimonios de que mi defendido se encontraba en su casa y fue retirado de la misma por los funcionarios actuantes sin una orden judicial, afirmación esta mal intencionada por parte de los funcionarios actuantes, quienes tratan de justificar la detención practicada actuantes, quienes tratan de justificar la detención practicada irregularmente ya que dicho ciudadano no se encontraba en la zona indicada por los Funcionarios Actuantes Es por lo que esta defensa determina que nuestro defendido no se encontraba incurso en la perpetración de ningún delito, ni mucho menos en la situación de flagrancia, los funcionarios policiales no fueron claros en precisar y determinar, según el acta policial al establecer que….”

Adujo que “…. Esta defensa hace énfasis en que no hubo la presencia de testigos que acreditaran lo establecido el modo y el lugar preciso de la aprensión de nuestro defendido por los referidos funcionarios actuantes y por tratarse de la INSPECCIÓN DE PERSONAS, VEHICULOS Y DEL LUGAR, no cumplieron con requerido por el legislador en los artículos 191, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal , (…) todo ello de cumplir con la finalidad del proceso y licitud de la prueba, contemplados en los Artículos 13 y 181 Ejusdem; trayendo como consecuencia el cometiendo de violaciones y transgresiones de normas constitucionales y procesales relativas al DEBIDO PROCESO, que se traducen en vicios en el procedimiento y hace irrito o nulas las actuaciones policiales (Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal) y en consecuencia la aprehensión de nuestra defendida, por no cumplirse con los extremos legales…”

Refirió que “…De acuerdo a las actas, no se vislumbra en ninguna de las actuaciones, elementos de convicción para estimar que nuestra (sic) defendido, ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, sea autor, participe o cómplice, en el hecho punible que le fuera atribuido tampoco existen razones para justificar la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello genera una inseguridad jurídica ante tal inmotivación, por cuanto el mismo tiene arraigo en el país, constituido por su domicilio y asiento familiar debidamente demostrado en actas…”

Expone que “…Esta defensa cree oportuno hacer referencia a la mala adecuación de la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Juez A-quo, por cuanto de acuerdo a los autos no se dan por demostrados los elementos del tipo penal para proceder a su imputación; se evidencia claramente de lo establecido por los funcionarios actuantes, quines dejan claramente establecido (….)
Atribuyéndole el Ministerio Publico la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en la modalidad de Autora…””

Explana que “… De forma sorprendente, en la decisión recurrida se evidencia total desapego a lo establecido en el articulo 1 de lo dispuesto en el articulo 49 (1 y 2) de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 26 y 334 Ejusdem y el articulo 1 del Código Penal…”

Señaló que “… Tal aseveración estriba, en el hecho cierto de que en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado la ciudadana Juez profesional fundamenta su decisión dando como cierto la participación de nuestra defendida en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, aun evidenciándose, como se estableció en la primera denuncia, vicios en dicho procedimiento que son causales de nulidad absoluta, materializándose de esta forma, una desnaturalización arbitraria e ilegal del contenido de la decisión fundamentada por el juez profesional, al invocar una norma que no está acreditada para tales extremos legales…”

Trae colación quien apela sentencia referida a la motivación para luego exponer que “… Ahora bien uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, lo cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de su fundamentos y además que para tal justificación se utilicen argumentos racionales es decir, argumentos validos y legítimos, ya que deben articularse con base a los principios y normas del ordenamiento vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científico..”

Alegó que “. ..Ahora bien, al analizar la defensa detalladamente las actas que conforman la audiencia de presentación y muy especialmente los hechos expuesto por el titular de la acción penal, se desprende que el Ministerio Publico realiza una narración de los hechos donde describe una conducta antijurídica que presuntamente fue desplegada por nuestro defendido, la cual no se adecua al precepto jurídico que impone en dicha presentación, por cuanto los hechos expuestos por el Ministerio Publico no se configuran los elementos subjetivos ni objetivos constitutivos del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO ya que la conducta desplegada por nuestro defendido no reviste carácter penal por lo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fue impuesta a nuestro defendido puede considerarse Desproporcionada en contravención con la Constitución de la republica…”

Consideró que: “… Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito articulo 44 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad reguladas en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal…”

PETITORIO: En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes solicitamos de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este Recurso de Apelación, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar el Recurso interpuesto en el caso sub-judice y en consecuencia acuerde la Revocación de la decisión recurrida ordenándose la Libertad sin restricción de la imputada ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA. Y subsidiariamente solicitamos que en la situación procesal mas desfavorables, a todo evento invocamos le sea impuesto una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal PENAL…”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, actuando como defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ:

La abogada interpone el recurso de apelación de la siguiente manera:

Inicia la Defensa que “…Se apela a la decisión, ya que por encontrarnos en una etapa inicial del proceso, se observa que el mismo no reconoció uno de los principios establecidos en nuestro sistema penal venezolano, el cual no permite ser juzgado en libertad, sin menos cabos de nuestros derechos Constitucionales…”
Alegó que “…Es el caso ciudadano Magistrado, que tanto la vindicta publica, como el Tribunal a cargo que dicto dicha decisión, las mismas fueron hechas de manera arbitrariamente, ya que si se revisa minuciosamente las actas que componen el expediente existe contradicción entre el acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, ya que los hechos narrados enveta policial, carecen de Imparcialidad, siendo que estos funcionarios, ocultan información, ya que las mismas deben ser narrada con la verdad de los hechos, y las mismas deben ser redactada con absoluta imparcialidad, sin saltar hechos y omitirlos para que desvirtúen la investigación o que la inclinen a favor o perjuicio de alguien en particular, en tal sentido, el funcionario debe plasmar los hechos tal y como los conoció, sin ALTERAR NADA, al respecto no debe tratar de ocultar o rechazar un hecho para que perjudique o favorezca a alguien en particular; por tanto esta acta policial ha violentado todas las circunstancias que debe ir orientado el proceso penal, de Legalidad, Utilidad, Pertinencia, Necesidad, y de Imparcialidad, asimismo existiendo violación al debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; en razón que en acta policial, como se desprende narrar que realizaron inspección de persona según los establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumir que existían fundados elementos….”

Consideró que “…En razón de lo antes expuesto ciudadano Magistrado; lo que se desprende en acta, fue narrado falsamente en virtud que si analizamos la declaración de mis representados; contentivos en los ofilios N° 05,06, del acta de presentación de imputado, podemos dejar evidenciado que las aprehensiones no ocurrieron como los funcionarios manifiestas en acta policial, así mismo, para el momento de la inspección de la persona, mis defendidos se encontraban en lugares distinto, y no como manifiestan los funcionarios que se encontraban en el vehículo que mencionan en acta, el ciudadano: JUAN CARLOS SUAREZ, se encontraba en la vía que conduce de Carrasquera a cuatro Bocas, cuando estos funcionarios le piden se estacione la moto donde se desplazaba, era una moto taxi; y le piden el bolso para revisarlo y para inspeccionarlo a él, cuando incautan un dinero de propiedad de la Cooperativa H20, donde el labora, cuestión esta que lo aprenden sin ningún argumento y se llevan el dinero, y nunca fue agregado en cadena de custodia; como se puede evidencia en la cadena de custodia que describen estos funcionarios; de igual manera, el otro prenombrado, hoy también imputado, MANUEL GONZÁLEZ; como se evidencia en la declaración fue aprendido en la Residencia de su Suegra, cuando estos funcionarios entran sin ninguna orden Judicial, y le hacen inspección de persona, igualmente sin la presencia de dos testigos, como lo expresa el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, realizando estos funcionarios violación al debido proceso donde entre su pantalón le encuentra el teléfono celular propiedad de mi representado, y sin mediar palabra y sin ningún argumento se lo llevan al comando Policial, y de igual manera mis representados al momento de las aprehensiones, no se le encontraron ningún elemento de interés criminalística, no como manifiestan dichos funcionarios en acta Policial, la cual carece de toda legalidad ya que los checos (sic) narrados no ocurrieron, ni en la hora que expresan dichos funcionarios y el supuesto testigo, el cual fue también aprendido; y en eso de las 5:00 pm, fue puesto en libertad" por parte de estos funcionarios, y luego agregaron dicho testimonio que al igual carece de toda legalidad y falsedad, en vista que los hechos no fueron realizados de esa manera, en razón que existen testigos presénciales que pueden dar fe, de cómo ocurrieron dichas aprehensiones.

Estimó que “…Donde estos funcionarios narraron los hechos falsamente, en virtud de favorecer a una persona en particular, para dar a demostrar que efectivamente los hechos narrados son falsos en el acta policial, ellos describen que el momento de la aprehensión los ciudadanos se desplazaban en un vehículo que describen, y para dar a demostrar que todo fue realizado maliciosamente para dañar y violentar el derecho de defensa de mis defendidos, en acta policial describe unos materiales, y en cadena de custodia, describe mucho más cuestión esta que se sigue alterando todo el respetivo procedimiento que se encuentra viciado de toda legalidad, al igual, si analizamos minuciosamente como está alterando el acta policial , no describe claramente las aprehensiones ya que evidentemente no pueden ser clara y precisa porque no ocurrieron de esa manera…”

Refirió que “…El caso es ciudadano Magistrado; que existió violación de los derechos de mis defendidos, donde lo están señalando injustamente de un hecho que no cometieron, como narran en el acta policial y el supuesto testigo, donde las mismas, no son coherente, precisa, legal, no es completa prescriptiva, y carecen de imparcialidad y legalidad, violentando de igual manera, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva ya que estos funcionarios violentaron el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar en presencia de dos testigo al momento de la inspección de Persona, siendo que las aprehensiones fueron realizadas en lugares distintos y horas diferentes; y necesitaban eminentemente de los testigos, ya que no tenían certeza de ningún elemento para presumir que ocultaban algo entre sus ropas o pertenencias adheridos a su cuerpo…”

Adujo que “…Por cuanto existe incumplimiento de las formalidades prevista en la inspección de persona, donde esta defensa hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: del acta policial N° no lo describe en acta policial, de fecha 28-05-2017, suscrita por funcionarios del Centro de Coordinación Policial NRO. 15 Sub Región Guajira, Estación Policial NRO. 15.3, Carrasquera; se evidencia que los funcionarios actuantes del Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, en el procedimiento no cumplieron con los requisitos exigidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto para inspeccionar a una persona tiene que existir motivo suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con el hecho punible, y no solo eso que debieron advertirle de la sospecha que tenían y de que objeto buscaban al momento que este funcionario revisara sus pertenecía, en el caso del ciudadano JUAN CARLOS SUAREZ, el bolso donde portaba sus pertenencias, y dinero propiedad de la Cooperativa H20, y de igual se dejó evidenciado que no cumplieron con los requisito y en el procedimiento que no fue agregado en la cadena de custodia, que se desprende en el procedimiento, contentivo en los folios N° 22,23,24,25, actuando estos funcionarios arbitrariamente al revisar el bolso, dicha arbitrariedad se corrobora con las declaración de mis defendidos, y de igual manera en ningún momento …”

Estimó que “…Ahora bien ciudadano Magistrado; en torno a este punto es preciso señalar que el acta policial debe adoptarse a la normativa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios suscritos por la República y fundamentalmente a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”
Señaló que “…Al respecto, es oportuno acotar sobre las nulidades que se encuentran reseñadas en el texto adjetivo penal, en su artículo 174 y175 respectivamente a lo tener, el artículo 174 expresa: Principios:…”

Cuestionó que “…En este caso en concreto no se puede subsanar ni convalidar ya que los hechos narrados en actas policiales violento los requisitos para la elaboración de dicha acta ya que las mismas fueron narradas falsamente porque los hechos no ocurrieron de esa manera como la narraron, violentando como tal los derechos de mis defendidos y la misma carece de legalidad, y de imparcialidad, y sin cumplir con los requisitos exigidos en El Código Orgánico Procesal Penal, actuando estos funcionarios actuantes en violación al artículo 190 de la misma norma penal….”

Manifestó que “…Al respecto, sobre las nulidades absolutas, la sala Constitucional, ha mostrado en reiteradas oportunidades, que la Corte de Apelaciones puede decretar de un acto procesal, cuando existe algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos….”

Esgrimió que “…Por otra parte; no basta en acta policial y lo declarado por el supuesto testigo, para acordar la detención del imputado, se requiere de otros elementos de convicción procesales que den certeza al hecho imputado…”

Expresó que “…Por otra parte; Ciudadano Magistrado, en lo que respecta a la conducta que la Juez a cargo considero que se le subsume para decretar el presunto delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS MATERIALES ESTRATÉGICOS; la misma carece de toda imparcialidad que debe mantener toda Juez al momento de decidir, ya que se realizó audiencia formal; y esta Juez a cargo le solicite que minuciosamente revisara las actas que componen el procedimiento en razón que los hechos no fueron narrados de esa manera, en virtud de las declaraciones de mis defendidos, de las contradicciones que existía conjuntamente de la violación del debido proceso en el que nos encontramos presente; y es el caso que después de hacer dichas exposiciones, sin revisión alguna de las actas, en la misma audiencia, decidió de una vez, sin revisión alguna después de haber escuchado a las defensas y a los hoy imputados, y sin revisión alguna se apegó de inmediato a la petición Fiscal, y decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; en todo caso los Jueces deben ser imparciales a las decisiones, como se desprende la norma penal…”

Esbozó que “…Ahora bien ciudadano Magistrado; como se puedes subsumir dicho norma penal, a la hoy calificada por esta Juez a Cargo, ya que a mis defendidos fueron aprehendidos en sitios diferente, se violentó uno los requisitos exigidos por la norma penal paraba inspección personal, con respecto al dinero incautado al imputado JUAN CARLOS SUAREZ, no se agrega a la cadena de custodia como se evidencia en el expediente, y los mismos no se les encontró ningún elemento de interés criminalista, en cuanto a la aprehensión, mis defendidos no se encontraban en dicho vehículo que describen en el procedimiento, y el supuesto testigo, que fue alterado por estos mismos funcionarios actuantes…”

Aseveró que “…En tal sentido esta decisión causa un gravamen irreparable para el proceso ya que el legislador ha previsto para asegurar las resultas del proceso en detrimento de los principios Constitucionales establecidos a su vez en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, que no constituye obstáculo para el desarrollo de la investigación…”

PETITUM “…En vista de todo lo up supra expuesto, es por lo que solicito en base a las facultades que les confiere la Ley como revisores de la legalidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de control de Primera Instancia, declaren CON LUGAR, el presente recurso de apelación de Autos, por estar conforme a derecho y dentro de las decisiones recurribles de conformidad con el artículo 439 numeral 4a y 5a del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia:
PRIMERO: Nos tenga presentada el presente escrito de apelación, por constituido en domicilio procesal, señalado, y por legitimados para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR, la NULIDAD ABSOLUTA, del acta policial del expediente N° no lo describe en acta policial, , signada a la causa Na 2C-21930-17, en vista de que carece de legalidad y no cumple con los requisitos exigidos en la Ley penal adjetiva y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Declare CON LUGAR, el recurso interpuesto en el caso in comento, y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, ordenándose la libertad sin restricciones a favor de mis defendidos, a todo evento invoco el principio " favor libetrtis" que se les sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justicia….”

IV

CONTESTACIÓN DE LA FISCAL DRA. ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, FISCAL AUXILIAR INTERINA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Inició la Vindicta Publica, que “…Ciudadanos Magistrados, se observa que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste a los imputados 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos del juzgador a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente de! proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados a los ciudadanos 1) ANDRY EFRAÍN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentran involucrados sus patrocinados, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que los ciudadanas 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN ÜRDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZ-LEZ. 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, es libre de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al DERECHO A LA DEFENSA. DEBIDO PROCESO. EL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA y el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, alegando que el Juez A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó al Juez A quo se apartara de la petición fiscal debido a la falta de elementos de convicción y dictara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad menos gravosa cualquiera de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que realiza la defensa fundamentada en los principios de presunción de inocencia, estado de afirmación de libertad, y tutela judicial efectiva, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el juez A Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Persona'; aplicable, corno al impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal de los imputados 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN ÜRDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, en los hechos que se le atribuyen. pues de ser así el Juez A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento…”

La vindicta Publica señaló que “…oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma:…”

Consideró que “….A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como ios Derechos y Garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle a los imputados 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, la Medida de Coerción Personal relativa a ¡a Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma…”

Adujo que “…En este sentido, la Defensa Técnica de los imputados 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal de! Ministerio Público, alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en e! transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no de los imputados 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa de los referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase la que hablamos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento…”

Manifestó que “…Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica v observando las reglas de la lógica, ios conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualrnente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesa! Pesa ; las cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma…”

PETITORIO Por todos los razonamientos expuestos ut supra. SOLICITO sea declarado SÍN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Defensoras Privadas Abogadas VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA y NEILA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, quien ejercen la defensa de los ciudadanos 1) ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZALEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, por cuanto consideramos que no le asiste la razón a la recurrente, y menos aun declare la Nulidad Absoluta de la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 30-05-2017, dictada por el Juzgado Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de ¡os ciudadanos 1) ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, 2) MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 3) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO. Por la presunta comisión de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, los recursos de apelación interpuestos, y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de los recurrentes de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la profesional del derecho VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA , quien interpuso su escrito recursivo, impugnando la decisión recurrida, alegando como primer punto de impugnación, que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser procedente el decreto de la medida de coerción personal en contra de su defendido, como segundo la ausencia de la falta de testigos en el procedimiento policial de conformidad en los artículos establecidos 191 y 193 , como tercer punto de impugnación, la defensa apela a lo relativo del principio de Legalidad Probatoria que lo consagra en su artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Licitud de la Prueba, cuarto punto de impugnación ataca la nulidad absoluta de las actas policiales según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca el artículo 234 ejusdem por lo que no puede considerase la flagrancia, como quinto punto ataca la falta de motivación de la decisión de instancia, como sexto punto el tipo penal atribuida por el Ministerio Publico en contra del acusado de auto y como séptimo y ultimo punto de impugnación cuestiona la desproporcionalidad en relación a la medida privativa impuesta a su patrocinado.

Con respecto al primer punto denunciado por la defensa referente a que no se encuentra acreditada los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la decisión recurrida; a tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo apelado que, consta de los folios 160 al 173 de la pieza recursiva, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 30 de mayo de 2017, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de la siguiente manera:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-05-2017 debidamente firmada por los imputados, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA
De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia.
Considera esta juzgadora que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa cadena de custodia cumple lo establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, si mismo del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, toda vez que el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. En relación a la precalificación realizada en el día de hoy por la vindicta publica, considera esta juzgadora que los hechos se subsumen al delito precalificado en la presente causa, toda vez que el material ferroso incautado encuadra en el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se declara sin lugar, las solicitudes de nulidades realizadas por la defensa de los imputados de las actas, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA. se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, , que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza

Y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 28-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados la cual riela en el folio numero dos (02) su vto) de las actuaciones policiales; aunado al ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS CON RESEÑA FOTOGRAFICAS Y VALORACION MEDICAS, de fecha 28-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. Firmada por cada uno de los hoy imputados la cual riela en el folio numero (03, 04, 05, 06, 07 y 08 y sus vtos) de las actuaciones policiales aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28-05-2017 , suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. Rendida por el ciudadano DANIEL PAZ FLEIRES la cual riela en el folio numero (09) de las actuaciones policiales, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. Rendida por el ciudadano DIOMAR BERMUDEZ PEROZO la cual riela en el folio numero (10) de las actuaciones policiales, aunado a ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 28-05-2017 , suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. la cual riela en el folio numero (11) de las actuaciones policiales, aunado a PLANILLA DE REVISION DE VEHICULOS de fecha 28-05-2017 , suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. la cual riela en el folio numero (13) de las actuaciones policiales, aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 28-05-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. la cual riela desde el folio numero (14, 15, 16 Y 17 y sus vtos) de las actuaciones policiales, aunado a EVIDENCIAS INCAUTADAS de fecha 30-05-2017 , suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. la cual riela en el folio numero (18) de las actuaciones policiales.-

Observa este juzgador la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por las defensas.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de LOS IMPUTADOS 1) ANDRY EFRAÍN ALEMÁN URDANETA, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 04-04-1987, de 30 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula de identidad Nº 19.176.991, hija de Aura Aleman y Ruperto Aleman, con domiciliado en Sector El Escapulario Via Campomara Carrasqueño, avenida principal planta gas mara, parroquia El Escapulario, Telefono: 0426-1226725 y 2) JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 05-12-1979, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio OBRERO COOPERATIVA H2O, titular de la cedula de identidad Nº 14.831.596, hija de Priscila del Carmen Bravo Paz y Ender Gonzalo Suarez Alfonzo, con domiciliado en SECTOR GARZA BLANCA MUNICIPIO MARA PARROQUIA LA SIERRITA, CASA SIN #, DE COLOR AMARILLA TELEFONO: 0414-6093241 Y 3) MANUEL SALVADOR GONZALEZ GONZALEZ, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 16.-01-1989, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio OBRERO AGROALIMENTOS, titular de la cedula de identidad Nº 23.753.745, hija de Maribel González y padre desconocido, con domiciliado en AVENIDA FUERTE MARA PUNTO DE REFERENCIA FRENTE AL CUARTEL FUERTE MARA, CASA SIN # DE COLOR AZUL, PARROQUIA LOS VIVITOS TELEFONO: 0426-0189520 Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15, SUB REGION GUAJIRA, ESTACION POLICIAL 15.3, CARRASQUERO. Se acuerda el traslado del ciudadano ANDRY EFRAÍN ALEMÁN URDANETA a la medicatura forense para el día 31/05/2017 a las 8:00am.-Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

Del análisis del recurso de apelación y de la revisión y análisis del contenido la decisión recurrida, y en atención a la denuncia por parte de los apelantes de auto relativa a la denuncia de falta de motivación en el dictado de la medida privativa de la libertad, se observa de la misma que fueron resguardados los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 44, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, considera esta Alzada, dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Por lo tanto se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de libertad, acordada en contra de los ciudadanos ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, de la siguiente manera: 1.- Acta Policial: de fecha 28/05/2017 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.3 Carrasquero, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en ocurrieron los hechos y de la aprehensión de los imputados; 2.- Notificación de Derechos de fecha 28/05/2017 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira, Estación Policial 15.3 Carrasquero 3.-Acta de Entrevista del ciudadano DANIEL JOSÉ PAZ FLEIRES fecha 28/05/2017, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero; 4.- Acta de Entrevista del ciudadano DIOMAR ENRIQUE BERMUDEZ PEROZO de fecha 28/05/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero 5.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 28/05/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero 4.- Notificación de Derechos de fecha 28/05/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 , Carrasquero 5.- Revisión de Vehiculo; de fecha 28/05/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero y 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas de fecha de fecha 28/05/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero insertas al cuaderno de apelación, las cuales en su conjunto hacen presumir la presunta participación de los imputados de autos en los hechos que se les investiga.

Por lo que este Cuerpo Colegiado considera que se encuentra llenos los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del hecho punible endilgado; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos humanos que detenta una persona, como lo es el derecho a la vida y poniendo en peligro la vida misma de las victimas, ya que la presunta conducta desplegada por los imputados de autos, consistió en lesionar dicho derecho los cuales son protegidos por las precitadas normas sustantiva penal.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida. Así mismo se desestima este primer punto de impugnación apelado por la Defensa. Así se declara

Con respecto al segundo punto de impugnación formulado por la defensa privada, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero, por lo que a juicio de quien impugna no cumplieron con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia, considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Articulo 191 La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que la misma incurre en un error, pues tal como fue señalado en el acta de entrevista suscrita en fecha 28.05.2017 rendida por el ciudadano Daniel Paz, suscrita por los funcionarios, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero en la cual deja constancia que observó a pocos metros el procedimiento de la detención de los imputados ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ; en la cual se deja constancia
"El día de hoy, como a las 03:00 o 03:30 de la tarde, me encontraba por las inmediaciones de la planta de gas Mará I, esperando un mototaxistas para irme a mi casa, de repente vi. que del fondo de la planta de gas iba saliendo a alta velocidad una camioneta ford de color rojo, y luego pude ver que
una patrulla de la policía los detuvo a unos pocos metros de la planta de gas, pero un tipo que iba en el vagón vestido con un pantalón short de azul y franelilla de color azul salto del vagón con un saco y corrió hacia el monte, pero los oficiales retuvieron la camioneta donde iban dos personas a quienes no conozco. En eso los oficiales me pidieron el favor de servirles de testigos, accediendo y vi que en
el vagón de la camioneta llevaban varios materiales de aluminio y que al parecer son propiedad de la planta de Gas Mará I, no se precisar pero tengo la certeza que son de la planta…”

Por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, destacando que las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones y practicándose la inspección personal de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no le asiste la razón al apelante en su segundo punto de denuncia, y Así Se Declara.

De otra parte, en cuanto a la tercer punto de impugnación, relativa el principio de Legalidad Probatoria que lo consagra en su artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Licitud de la Prueba, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Jurisdicentes verifican que la A-quo, evaluó y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos que les fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra, observando quienes aquí deciden la razón no le asiste a la defensa en cuanto a este tercer punto de impugnación . Así se decide.

En relación al cuarto punto ataca la nulidad de las actas policiales establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, e invoca el artículo 234 ejusdem, quien a juicio de la apelante no existió la flagrancia, por no cumplirse con lo exigido en la ley En este sentido, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, estableció mediante expediente No 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.

Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 28 de mayo de 2017, suscrita por al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:
"…Siendo las 02:00 horas de la tarde del día Domingo 28-05-2017, encontrándome de servicio en la unidad CPBEZ-192 conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBÉZ) MARCELINO DÍAZ, cédula V-15.524.071, pertenecientes al Cuadrante de Patrullaje Inteligente número 12 de la parroquia LAS PARCELAS del municipio Mará del Estado Zulia, en el marco del Plan Nacional de Seguridad A Toda Vida Venezuela, al momento que nos encontrábamos realizando labores de patrullaje en el sector El trono de San Benito, específicamente en las adyacencias de la planta de Gas de Pdvsa Mará I, observamos que una camioneta de marca Ford de color rojo, salió a alta velocidad por la parte trasera de las instalaciones de la referida planta de gas, por tal motivo le hicimos el seguimiento, y aproximadamente a unos 100 metros en la vía que conduce al sector Los Escapularios de la parroquia Las Parcelas, logramos interceptarla, en ese instante un ciudadano vistiendo un pantalón tipo short de color azul y una franelilla rojo azul que viajaba en el vagón de la camioneta descendió y corrió una zona enmontada llevando consigo un saco, a tal efecto solicité apoyo apersonándose una comisión en la unidad CPBEZ141, al mando del SUPERVISOR (CPBEZ) JHON SUAREZ, cédula V-15.839.784, acompañado del OFICIAL (CPBEZ) JERRY URDANETA, cédula V-19.392.374, abordando de esta lanera a lo ocupantes de la camioneta de color rojo, indicándoles a los mismos que mostraran lo que ocultaban en sus bolsillos y exhibieran lo que llevaban entre sus vestimentas, facultados por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Seguidamente al realizar un inspección a la camioneta, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del referido Código, observamos que en vagón habían varios materiales que por sus características pertenecían a la planta de gas, manifestando los ocupantes que dichos materiales se los habían facilitado dos empleados de la planta, procediendo de inmediato a la detención de los ciudadanos, quienes quedaron identificados como: 01.-JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.831.596, residenciado en el sector Gato Rey, caserío Los Coquitos, calle principal, casa sin número, parroquia La Sierrita del municipio Mará, cuyas características fisionómicas son: De aproximadamente 1,72 de estatura, contextura normal, piel morena, cabello de color negro, vistiendo para ese momento un pantalón tipo jeans color azul, con una camisa color azul, conductor de un vehículo marca Ford, modelo F-150, clase camioneta, tipo Pick-up. Color rojo, año 1983, placas 529-VAJ, en cuyo vagón se encontraban varios materiales de uso en la planta de gas Pdvsa Mará I, nombrados a continuación: 01.-Diez (10) mangueras de presión de turbina solar de diferentes diámetros en acero inoxidable; 02.- Nueve (9) tapas registradoras; 03.- Una (1) pesa de balancín o bomba; 04.-Ün (1) extintor; 05.- Una (1) malla de los filtros de las turbinas, 06.- Seis (6) válvulas de diferentes medidas; 07.- Una (1) llave de tubo de 48 pulgadas; 08.- Un (1) rollo de fleje; 09.-Una (1) llave de impacto (golpe); 10.- Dos (2) quemadores de generador de gas; 11.-Un (1) tablero de colorverde; 12- Dos (2) válvulas de dos pulgadas; 02.-MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, de 26 años de edad, cédula V-23.753.754, residenciado en el sector La Eneita, carretera vieja, después del taller, casa sin número, parroquia Las Parcelas del municipio Mará, cuyas características fisionómicas son: 1,70 de estatura, contextura normal, piel blanca, cabello negro, vistiendo un pantalón tipo bermuda de color azul, con un suéter de rayas color morado y blanco, a quien se le incautó un teléfono celular marca Orinoquia, serial XPA9MA1130328112 con su respectiva batería. En virtud a la situación, procedimos a la detención de los dos ciudadanos de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes les fueron leídos sus derechos artículos 44, ordinal y 49 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, luego de haber activado un cerco policial en las cercanías del sector Los Escapularios, avistamos a un ciudadano que minutos antes había descendido de la camioneta con un saco, logrando interceptarlo, a quien se le indicó que mostraran lo que ocultaban en sus bolsillos y exhibieran lo que llevaban entre sus vestimentas, facultados por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, mostrando una cédula de identidad, quedando identificado como ANDRY EFRAIN ALEMÁN URDANETA, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 19.175.991, residenciado en el sector Los Escapularios, avenida principal, parroquia Las Parcelas del municipio Mará del Estado Zulia, cuyas características fisionómicas son las siguientes: de 1,70 estatura aproximadamente, contextura delgada, piel morena, cabello de color negro, vistiendo un pantalón tipo short de color azul y una franelilla de color azul, quien llevaba un saco de color rojo, en cuyo interior había doce (12) trozos de cable multipack auto suspendido, de aproximadamente 1 metros de largo cada uno; Un (1) quemador de generador de Gas; Tres (3) mangueras de presión de turbina solar de diferentes diámetros en acero inoxidable, Una (01) tapa registradora; Un (1) sensor, procediendo inmediatamente a su detención de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien les fueron leídos sus derechos artículos artículos 44,
ordinal y 49 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando a los tres detenidos, la camioneta y el material incautado hasta la sede de la Estación Policial Carrasquera, donde fueron conducidos hasta la Sala de Arrestos preventivos quedando bajo resguardo. Posteriormente se realizó llamada al servicio de emergencia VEN-911 donde nos atendió la operadora civil ARIS RINCÓN, cédula V-18.575.580, quien hizo el enlace ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) atendiendo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ALEXIS PASTRAN, cédula V-15.524.692, informando que los ciudadanos y el vehículo no presentan registro ante ese sistema, quedando todo procedimiento á disposición de la superioridad para realizar las diligencias pertinentes al caso, haciendo del conocimiento a la Abogada María Vargas, Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público". Es todo cuanto debemos informar con respecto a la diligencia policial realizada en el ejercicio de nuestras funciones. Se terminó. Se leyó y estando conformes firman…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, que cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en sus labores habituales, por las inmediaciones del sector el Trono de San Benito en las adyacencias de la planta de Gas de PDVSA Mara I, del estado Zulia, lugar donde lograron visualizar una camioneta de color rojo, saliendo en alta velocidad por la parte trasera de las instalaciones de la referida planta de gas, por lo que hicieron el procedimiento de interceptarla donde se detuvo la detención de tres (03) ciudadanos quedando identificados con los nombre de 1.- Juan Carlos Suárez Bravo, 2.- Manuel Salvador González González y 3.- Andry Efraín Alemán Urdaneta, ya antes identificados en actas a quienes se les realizó una inspección corporal conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que originó la detención de los sujetos.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, siendo perseguido tanto por el clamor público como por las presuntas víctimas de un delito cometido y tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón se declara sin lugar el cuarto punto de impugnación alegado por quien recurre a la nulidad de las actas policiales y así se decide.

En lo que respecta al quinto punto de impugnación la recurrente considera que exista falta de motivación de la decisión de instancia por el tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó el juzgador para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, mal puede señalar los recurrentes que el auto impugnado carece de motivación.

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia Nº 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia Nº 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación por cuanto la Juzgadora A-quo, señaló la sucinta enunciación de hechos que se le atribuyen a los imputados, así como las razones que fundamentan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables, los elementos de convicción de la presunta autoría o participación del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, en la probable comisión de los hechos punibles que se les imputa, lo cual no quebranta, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión, en consecuencia se desestima el quinto punto de impugnación de la apelante. Así se declara.

En relación al sexto punto de punto de impugnación referente a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de los acusados de auto, estos juridsdicentes, consideran que se encuentra en fase primigenia, es propicio indicar que los mismos podrían cambiar en el transcurso del proceso, respecto a los referidos imputados, correspondiéndole al titular de la acción penal practicar las diligencias de investigación necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo; por tanto, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar respecto a este procesado, en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, en razón de que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado o los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Analizadas la jurisprudencia que preceden esta Alzada considera, lo que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en la fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene que ser investigada en esta fase de investigación lo que en esa primera instancia, se llama correcciones procesales, en la llegadas a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa intermedia o preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Finalmente en el caso que nos ocupa, de todo lo antes expuesto y conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, acorde como se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegaron al momento de los hechos, por lo que, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes con respecto a este sexto punto denunciado. Así se Declara.

En lo que respecta a séptimo y ultimo punto de impugnación cuestiona la desproporcionalidad en relación a la medida privativa impuesta a su patrocinado, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Por lo que el planteamiento anterior, ésta Instancia Superior, encuentra necesario traer a colación lo previsto en el artículo 242 del texto adjetivo penal, en relación a Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, con lo cual de inmediato se pasa a considerar:

“DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS.
Artículo 242. Modalidades. “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…
3. La presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquél designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal…”

En este sentido, ha sido sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ésta última que señala:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

Asimismo la misma Sala en sentencia N° 449, de fecha 05-04-2011, con ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, apunto lo siguiente;

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Por supuesto, que cualquier medida cautelar que sea impuesta por un juez penal, privativa de libertad o sustitutiva de la privativa, debe imponerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 175 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia sin lugar el séptimo punto de impugnación . Así se decide

V
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, en su condición de defensora de los ciudadanos JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZALEZ GONZALEZ, quien realiza las siguientes denuncias, la primera relativa a la falta de Testigos según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la segunda relativo a la aprehensión de su defendido Manuel Gonzalez , tercera denuncia ataca el registro de la cadena de custodia y cuarta y ultima denuncia quien recurre apela a la falta de elementos de convicción recaída en los imputados de autos.

Con respecto a la Primera, segunda y cuarta denuncia relativa a la falta de Testigos según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión de su patrocinado según lo establecido en el articulo 234 ejusdem y la ausencia de los elementos de convicción; señala esta alzada que en el primer recurso estas denuncias fueron aclaradas evidenciando que no le asiste la razón a la apelante, por lo que se deja reproducida. Así se declara.

Con lo que respecta a la tercera denuncia referente del registro de cadena de custodia, al considerar que el mismo se encuentra viciado de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 187 del texto adjetivo Penal, por cuanto el acta de cadena de custodia que contiene las evidencias físicas que fueron colectadas al momento de su detención no cuenta con la rúbrica del funcionario que la recibe, con respecto a tal alegato se hace necesario precisar lo siguiente:

En este sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

En palabras del ya precitado autor Wilmer Ruiz, la cadena de custodia “Es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto, este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta de los folios 136-140 de la pieza recursiva contiene la identificación de los funcionarios actuantes del procedimientos de la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por los funcionarios competentes para ello, consta igualmente el sello húmedo que acredita la institución policial para la cual dichos funcionarios laboran, lo que convalida su autenticidad.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).
De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser el Cuerpo de Policía adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 15 Sub Región Guajira Estación Policial 15.3 Carrasquero, siendo, acreditándose que el legislador patrio no consagro la omisión de la falta de rúbrica por parte de los funcionarios que recibe la evidencia, como razón de nulidad, ante tales señalamientos, razona esta Sala que no existe duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad absoluta de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, la misma no ha sido depositada en ninguna otra dependencia de investigación penal, ante tal circunstancia, si bien es cierto que las cadenas de custodias, deben cumplir con diferentes requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la mismo norma no establece la procedencia de su nulidad por falta de firma del funcionario que recibe la evidencia, razón por la cual estiman quienes aquí suscriben que debe declararse sin lugar la tercera denuncia formulada por la defensa pública Por lo que constata esta alzada no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión de los ciudadanos . Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos en fecha 05 de junio 2017 y 06 de junio de 2017 , el primero por la ABOG. VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 183.544, en su condición de defensora privada del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-19.176.991, y el segundo, propuesto por la profesional del derecho NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 149.021, actuando como defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.831.596 y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 23.753.754; y en consecuencia se confirma la decisión No. 2C-478-17, dictada en fecha 30 de Mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad para los imputados de autos, y la declaratoria de nulidad absoluta de las actas, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se Decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. VIARMIN ANGÉLICA MUJICA URDANETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 183.544, en su condición de defensora privada del ciudadano ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-19.176.991

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 149.021, actuando como defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.831.596 y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 23.753.754

TERCERO: Se CONFIRMA la decisión Nº. 2C-478-17, dictada en fecha 30 de Mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRY EFRAIN ALEMAN URDANETA, JUAN CARLOS SUAREZ BRAVO y MANUEL SALVADOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; e igualmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad, la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad para los imputados de autos; y la declaratoria de nulidad absoluta de las actas, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 285-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ