TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 31 de julio de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-20038-14
ASUNTO : VP03-R-2017-000232

DECISIÓN NRO. 305-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana LESLIS MORONTA LÓPEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.143, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses en el Juicio por Demanda de Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nro. 5.164.503; en contra de la Decisión Nro. 2C-0108-17, dictada en fecha 26 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró Desistida la Pretensión por Omisión de Trámite.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 29 de junio de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, en su condición de suplente en virtud de reposo médico concedido a la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, a quien se le reasignó la ponencia suscribiendo con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 04 de julio de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA CIUDADANA LESLIS MORONTA LÓPEZ

La ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la apelante, que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a transcribir el contenido de las citadas normas constitucionales, para señalar que el fallo infringe normas de procedimiento que conllevan a su nulidad, dejándola en estado de indefensión.

Continuó realizando la apelante, un recorrido de los actos procesales efectuados en el caso en análisis, para argumentar en un capítulo denominado “Única Denuncia”, que en la decisión impugnada se declaró desistida la pretensión por omisión de trámite, en virtud de no presentarse para la juramentación, el retasador nombrado por la parte intimante; circunstancia que alega ser falsa, por cuanto el abogado CARLOS CHOURIO, nombrado por su parte como retasador, hizo acto de presencia en el Tribunal y se juramentó, lo cual no consta en actas, por cuanto constató la recurrente que en el asunto penal, no se encuentra agregada tal actuación judicial.

Sostuvo a su vez, que el Tribunal de Instancia no cumplió con su obligación de juramentar como retasador en el proceso al Contador Público DOUGLAS JOSE COLMENARES, por cuanto no consta la juramentación del mismo, para demostrar de esta manera el cumplimiento del trámite previsto en el artículo 27 de la Ley de Abogados, denunciando que tal irregularidad efectuada por el Juzgado a quo, fueron atribuidas a la parte accionante.

Precisó además la apelante, que el archivista del Juzgado de Instancia, le indicó que se encuentra extraviada, la pieza principal de la causa Nro. 2C-20038 “…desde mucho antes que a él lo nombraran como archivista de ese Tribunal”, motivo por el cual, afirma la recurrente, se le imposibilitó revisar el asunto penal, para constatar si las mencionadas juramentaciones habían sido agregadas erróneamente en otras piezas de la causa, circunstancia que aduce le causa un gravamen irreparable, al dejarla en estado de indefensión, estimando que la Juzgadora debió analizar las actas de juramentación del Contador Público nombrado por el Colegio de Contadores y el Abogado Retasador CARLOS JAVIER CHOURIO, quien fue nombrado por la parte intimante. En tal sentido, trajo a colación el contenido de los artículos 27 y 28 de la Ley de Abogados, para señalar que tales disposiciones legales son de obligatorio cumplimiento, y al no juramentar el Juzgado de Instancia al ciudadano DOUGLAS JOSÉ COLMENARES, en su condición de retasador público, conformé lo prevé la citadas normas legales, inobservó normas de procedimiento.

En torno a lo anterior, sostuvo que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en la misma, se pronunció un desistimiento que no establece la Ley de Abogados.
Para sustentar sus argumentos, promovió la recurrente como pruebas, la causa signada bajo el Nro. 2C-200038-14 y la Resolución Nro. 2C-0108-17, dictada en fecha 26 de enero de 2017, por el Juzgado de Instancia.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se declare con lugar el recurso interpuesto, se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se ordene que otro órgano Jurisdiccional asuma el conocimiento de la causa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, asistido por el Abogado RODRIGO AÑEZ URDANETA, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

Comenzó su escrito señalando, que la apelante “…a través de su investidura de profesional de la abogacía”, tuvo una conducta dilatoria con la finalidad de desconocer el derecho de propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Leizan S.A., sobre el inmueble en litigio, argumentando que debido a la conducta de la misma, el proceso retardo más de tres años, pretendiendo la mencionada ciudadana, el pago de honorarios, estimados en sumas de dinero altas y excesivas, conducta dilatoria que mantuvo en el procedimiento por Intimación de Honorarios Profesionales, transcurriendo más de un año sin actividad procesal y sin actuación de la parte intimante, siendo el procedimiento a seguir, el previsto en la Ley de Abogados y el Código de Procedimiento Civil. Al respecto, citó un extracto de la Sentencia Nro. 415, dictada en fecha 04 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al cobro de honorarios profesionales, realizando consideraciones propias al respecto.

Continuó manifestando, que al haber actuado la parte intimante de manera dilatoria, el proceso se extinguió por inactividad procesal, esto es, que la misma no estuvo pendiente del proceso, durante el año que transcurrió.

Promovió como pruebas para acreditar sus argumentos, el acta de juramentación del retasador de la parte intimada en fecha 19 de enero de 2016.

Como “PETITORIO”, quien contesta solicitó se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la apelante, en su escrito recursivo, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, mediante la cual, se declaró desistida la pretensión de la parte intimante por omisión de trámite, en la demanda interpuesta en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, por Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales; en tal sentido, alegó la apelante, que en la decisión impugnada se declaró desistida la pretensión por omisión de trámite, en virtud de no presentarse para la juramentación, el retasador nombrado por ésta; circunstancia que alega ser falsa, por cuanto el abogado CARLOS CHOURIO, hizo acto de presencia en el Tribunal y se juramentó, considerando que además la Juzgadora no cumplió con su obligación de juramentar como retasador en el proceso al Contador Público DOUGLAS JOSE COLMENARES, ya que no consta la juramentación del mismo, para demostrar de esta manera el cumplimiento del trámite previsto en el artículo 27 de la Ley de Abogados, denunciando que en el fallo impugnado, se inobservaron normas de procedimiento.

Precisado lo anterior, esta Sala conviene en señalar, lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, al prever que el ejercicio de la profesión otorga derecho al abogado, a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes; pudiendo surgir disconformidad entre el abogado y su cliente, en el monto de esos honorarios, cuando se traten de servicios profesionales extrajudiciales o durante un litigio.

En el caso que surja controversia, la Ley otorga mecanismos judiciales para resolverla, previendo la mencionada disposición legal, que cuando se trate de honorarios extrajudiciales, ésta se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía, indicando igualmente que la parte demandada, podrá acogerse al derecho de retasa, en el acto de la contestación de la demanda; mientras que la reclamación que surja en juicio contencioso, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 607) y la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1217, dictada en fecha 25 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Exp. Nro. 11-0670, estableció con carácter vinculante en cuanto al proceso de cobro de honorarios profesionales del Abogado, lo siguiente:
“El proceso de intimación de honorarios profesionales de abogado, pautado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tiene carácter autónomo y puede comprender o abarcar dos etapas, una de conocimiento y otra de retasa, según la conducta asumida por el intimado. En la etapa de conocimiento, cuya apertura se produce con la introducción del escrito de estimación e intimación de los honorarios, lo que constituye una verdadera demanda de cobro, una vez citado el demandado, éste dispone de diez días para impugnar el cobro de los honorarios intimados y para acogerse a la retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de abogados. (Cfr. Sentencia de esta Sala, de fecha 11 de agosto de 1993, caso: Juan Antonio Golia contra Bancentro C.A). Luego de ello, se debe abrir expresamente por el tribunal, la articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; esta fase culmina con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, que se pronuncia sobre la demanda o, como fase única, con el solo ejercicio del derecho de retasa, por parte del intimado.
La parte perdedora tiene derecho a que le sea revisada la indicada sentencia de condena dictada en la fase de conocimiento, no sólo por el tribunal de alzada sino incluso por casación, bajo los supuestos y oportunidades previstos por la ley.
En la segunda fase, de retasa, el demandado tiene derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia de condena, todo de conformidad con el procedimiento de retasa dispuesto en la Ley de Abogados, siendo de observar que la solicitud de acogerse al derecho de retasa puede ser ejercido por el demandado en la oportunidad de contestar la demanda, o dentro de los diez días de despacho después de haber quedado firme la sentencia de condena. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: Alejandro Biaggini Montilla y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).
Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, deben hacerse las siguientes advertencias puntuales, de gran trascendencia: 1º- La fase de conocimiento termina con la sentencia de condena y, en caso de que quede firme y no se haya ejercido el derecho de retasa oportunamente, será dicha sentencia la que se ejecute, sin que deba aludirse ni haya lugar a una nueva demanda en que se dicte decreto o auto intimatorio alguno. De ahí la importancia, de que la sentencia que condene al pago deba indicar el monto que condena a pagar al demandado si es el caso, tanto porque debe bastarse a si misma para toda virtual ejecución, como también, para que sirva de parámetro a los jueces retasadores”.

Por su parte, sobre el procedimiento de estimación e intimación de honorarios judiciales, la doctrina sostiene:

“El cobro de honorarios y la retasa previstos en la Ley de Abogados y su Reglamento.
En el antiguo Derecho Romano recibir dinero por trabajos era propio de actividades serviles. Al morir el cliente el abogado a cambio de su actividad participaba en la herencia y recibía bienes: pieles, joyas, telas, etcétera.
Según el artículo 22 de la Ley de Abogados, el ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios. Se pueden presentar diferencias con el cliente y ello puede dar lugar al reclamo:
a) Por actuaciones extrajudiciales y se tramita por el procedimiento del juicio breve conforme al artículo 881 del Código de Procedimiento Civil.
b) Por actuaciones judiciales. La incidencia se decide conforme al artículo 607 eiusdem (antes, artículo 386 del derogado). En este caso los honorarios se reclaman en diligencia o por escrito, agregados al expediente del juicio donde se realizaron las actuaciones que los causaron.
Estimar significa decir cuánto valen los honorarios.
Intimar significa cobrar, notificar el cobro para que el cliente diga: si debe; si no debe; o si debe, pero no es el monto estimado, por lo cual ejerce la retasa.
Luego de citado para el décimo día, el intimado puede:
.Aceptar el cobro.
.Rechazar el cobro.
. Rechazar el cobro y pedir la retasa.
Si el cliente rechaza o impugna el cobro, se abre la incidencia del artículo 607 eiusdem.
El abogado contesta el mismo día o al siguiente de la impugnación.
El juez decide dentro del tercer día de despacho, a menos que haya necesidad de esclarecer un hecho, en este caso se abre a pruebas por ocho días de despacho y decide al noveno. Esta incidencia tiene Recurso de Casación.
Estando firme la sentencia que declare el derecho a cobrar, el cliente puede ejercer la retasa. Ésta consiste en que dos retasadores y el juez deciden el monto a pagar” (Puppio, Vicente J., Teoría General del Proceso, Segunda Edición, 1998, p.p. 70).

De lo anterior se desprende, que el proceso de intimación de honorarios profesionales de abogado, contenido en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tiene carácter autónomo, comprendiendo dos etapas, a saber: una de conocimiento y otra de retasa, ello en atención a la conducta asumida por el intimado.

La fase de conocimiento, se apertura con la interposición del escrito de estimación e intimación de los honorarios, para lo cual, el Tribunal debe citar al demandado, quien dispone de diez días para impugnar el cobro de los honorarios intimados y para acogerse a la retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados, procediendo luego a abrirse de manera expresa por el Juzgado, la articulación probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; culminando con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, sobre la demanda interpuesta, con el solo ejercicio del derecho de retasa, por parte del intimado; pudiendo ser impugnada la decisión, por ante el Tribunal de Alzada, incluso por Casación.

Mientras que, la fase de retasa, prevé que el demandado tiene derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia dictada, de conformidad con el procedimiento de retasa contenido en la Ley de Abogados, pudiendo acogerse el demandado al derecho de retasa, en la oportunidad de contestar la demanda, o dentro de los diez días de despacho, después de haber quedado firme la sentencia de condena.

Ahora bien, en el caso en análisis, de las actas que integran la causa, las cuales fueron promovidas como pruebas por la apelante en su escrito recursivo y admitidas por esta Sala para la resolución del presente recurso, se determina que en fecha 27 de marzo de 2015, la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses interpuso Demanda de Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, en virtud del proceso penal seguido al mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de Forjamiento de Documentos y Uso de Documentos Falsos o Alterados, previstos y sancionados en los artículos 319 y 322 del Código Penal (folios 01 al 25 de la causa principal); demanda que fue admitida en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado de Instancia mediante Decisión Nro. 278-15, intimando en consecuencia, al mencionado ciudadano por la cantidad de Quinientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Siete (537.667) Unidades Tributarias, ordenando su comparecencia al Tribunal, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, a la constancia en actas de la boleta de intimación, para pagar la suma señalada; ejercer el derecho a oponerse al cobro de honorarios estimados e intimados o acogerse al derecho a la retasa de los mismos (folios 27 al 34 de la causa principal).

Luego de ello, en fecha 17 de abril de 2015, la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, interpuso medida cautelar preventiva, relativa a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil CONVENGA S.R.L., cuyo socio es el ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL (folios 38 al 71 de la causa principal), procediendo en fecha 27 de abril de 2015, la Juzgadora mediante Decisión Nro. 337-15, a declarar sin lugar la referida solicitud (folios 77 al 34 de la causa principal).

Posteriormente en fecha 30 de abril de 2015, el ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, asistido por el Abogado NELSON CABRERA, mediante escrito dirigido al Tribunal a quo, se dio formalmente por citado e intimado en la presente demanda, señalando que se acogía al derecho de retasa, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Abogados (folios 84 al 86 de la causa principal), invocando formalmente tal derecho mediante escrito en fecha 05 de mayo de 2015 (folios 88 al 95 de la causa principal).

Evidencian a su vez, quienes aquí deciden, que en fecha 29 de junio de 2015, el Juzgado de Instancia, dictó auto mediante el cual acordó fijar audiencia oral para el día 25 de junio de 2017 (folio 100 de la causa principal), solicitando el diferimiento de la misma en fecha 17 de junio de 2015, la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ (folios 110 al 112 de la causa principal), procediendo en fecha 26 de junio de 2017, el Tribunal a dictar auto para diferir la audiencia oral, fijándola nuevamente para el 23 de julio de 2015 (folio 114 de la causa principal), ordenando la Jurisdicente en fecha 29 de junio de 2015, mediante auto oficiar al Colegio de Contadores del estado Zulia, a los fines de designar un representante para que asista a la mencionada audiencia (folio 118 de la causa principal), acordando ratificar la solicitud, en fecha 06 de julio de 2015 (folio 120 de la causa principal).

Se observa además, que en fecha 23 de julio de 2015, se difirió la audiencia oral, por cuanto era necesario contar con la causa principal, la cual reposaba en la Corte de Apelaciones, por tramitación de recurso de apelación interpuesto, fijándola nuevamente para el día 19 de agosto de 2015 (folio 133 de la causa principal). En esa misma fecha el Tribunal de origen, realizó acta de comparecencia del ciudadano DOUGLAS JOSÉ COLMENAREZ, inscrito en el Colegio de Contadores bajo el Nro. CPC 307615, dándose el mismo por notificado de la realización de la audiencia oral (folio 137 de la causa principal), difiriéndose nuevamente en esa misma fecha, para el día 16 de septiembre de 2015, por cuanto la causa original aún se encontraba en la Corte de Apelaciones (folio 140 de la causa principal); no obstante se observa que consta en actas, auto dictado en fecha 15 de octubre de 2015, donde el juzgado difiriere la audiencia oral, por cuanto el ciudadano CARLOS JAVIER CHOURIO, no podía estar presente en la audiencia, para ser juramentado como Retasador, solicitando en consecuencia el diferimiento, siendo fijada para el día 12 de noviembre de 2015 (folio 141 de la causa principal), fecha en la cual se difirió la audiencia en los mismos términos anteriores, esto es, que el ciudadano CARLOS JAVIER CHOURIO, no podía estar presente en la audiencia, para ser juramentado como Retasador, solicitando en consecuencia la parte demandante el diferimiento, siendo fijada para el día 10 de diciembre de 2015 (folio 143 de la causa principal).

A su vez, en fecha 12 de noviembre de 2015, el ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, asistido por el Abogado NELSON CABRERA, interpone escrito dirigido al Tribunal a quo, donde señala el procedimiento a seguir cuando la parte intimada se acoge al procedimiento por retasa (folios 145 al 147 de la causa principal); luego, en fecha 02 de diciembre de 2017, interpone solicitud de diferimiento de la audiencia, por cuanto su abogado no podía estar presente (folio 149 de la causa principal), difiriéndose en consecuencia la audiencia para el día 13 de enero de 2015, (folio 151 de la causa principal).

Se constata igualmente, que en fecha 13 de enero de 2016, se efectuó en el Tribunal de Instancia, el nombramiento de retasador, donde se indica que la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, nombró como retasador al ciudadano CARLOS JAVIER CHOURIO, indicándose en el acta, que el mismo expuso “Ciudadana Juez acepto (sic) el cargo, es todo “, plasmándose además que se encontraba el ciudadano NELSON CABRERA, en cu condición de “Parte Demandada”, quien nombró como retasador al Abogado GUSTAVO ROQUES HERNÁNDEZ (folios 153 al 154 de la causa principal), interponiendo escrito en esa misma fecha el ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, donde nombra como retasador al Abogado GUSTAVO ROQUES HERNÁNDEZ (folio 157 de la causa principal), así como el mencionado Abogado interpone escrito donde acepta el cargo de retasador (folio 155 de la causa principal), siendo juramentado en fecha 19 de enero de 2016, por ante el Juzgado a quo (folio 159 de la causa principal).

Finalmente, en fecha 10 de enero de 2017, la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, interpone escrito mediante el cual solicita celeridad procesal, alegando que no se había cumplido con el contenido del artículo 28 de la Ley de Abogados, que prevé la estimación a los retasadores de los honorarios profesionales intimados (folio 160 de la causa principal); dictando la Juzgadora en fecha 26 de enero de 2017, la Decisión Nro. 2C-0108-17, donde declaró Desistida la Pretensión por Omisión de Trámite (folio 162 de la causa principal).

Ahora bien, prevén los artículos 27 y 28 de la Ley de Abogados, el procedimiento a seguir en los casos donde la parte demandada se acoge a la retasa de honorarios, siendo éste:

“Artículo 27. Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, éstas concurrirán el día y hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo.
La inasistencia de alguna de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlo o la falta de presentación de la constancia de aceptación al cargo, autoriza al tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa sólo designará el retasador de la parte que estando obligada a solicitarla no lo hizo.
Artículo 28. En la tercera audiencia siguiente al nombramiento de los retasadores por las partes o por el juez, según el caso, y a la hora fijada, los nombrados deberán concurrir al tribunal a prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo. En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el Tribunal deba designar retasadores, éstos prestarán juramento en la tercera audiencia siguiente a su notificación.
Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el tribunal designará otro en su lugar.
Los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada cuyo monto determinará el Tribunal prudencialmente, fijando fecha para su consignación, y, en caso de que ésta no se produzca en su oportunidad, se entenderá renunciado el derecho de retasa, salvo lo dispuesto en el Artículo 26.
Las decisiones sobre la retasa son inapelables”.

De las normas citadas anteriormente, se determina que en los casos donde el demandante se acoja al derecho a la retasa, las partes deben concurrirán el día y hora señalados por el Juzgado para el nombramiento de los retasadores, presentando en la audiencia, constancia de aceptar el cargo de retasador, no obstante el Legislador autoriza al Juzgador la designación de retasadores, cuando una de las partes no asista al acto de nombramiento, o cuando exista negativa para nombrarlo o cuando no presenten la constancia de aceptación al cargo; luego de ello, en la tercera audiencia siguiente a los nombramientos de los retasadores, éstos deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo.

En caso de que el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar; se prevé además en las normas citadas, que los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada, cuyo monto lo determinará el Tribunal de manera prudencial, fijando fecha para su consignación, sin embargo, para el caso de que no se produzca en su oportunidad, se entiende renunciado el derecho de retasa.

En el caso en análisis, quienes aquí deciden, observan que si bien la parte demandante Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, nombró como retasador al ciudadano CARLOS JAVIER CHOURIO, en el acto efectuado por ante el Juzgado de Instancia en fecha 13 de enero de 2016, plasmándose en el acta realizada a tales efectos, que el mencionado ciudadano aceptaba el cargo; estos Juzgadores no lograron determinar la oficialidad de tal circunstancia, pues, el mismo no aparece suscribiendo la mencionada acta, como señal de haber asistido ciertamente al acto, por lo cual, esta Sala no puede aceptar como válida tal actuación procesal; menos aún consta en el asunto la consignación de la carta de aceptación de su parte y consecuencialmente el juramento de ley de desempeñar fielmente el cargo de retasador.

Por lo que, mal pudo la Juzgadora declarar en fecha 26 de enero de 2017, desistida la pretensión por omisión de trámite; figura que no aparece en tal procedimiento, por cuanto aún para el caso de que la parte demandante no nombrara retasador, el Tribunal está en su deber de designarlo; incurriendo la Jurisdicente con su actuar en un error in procedendo que alude a la regularidad del procedimiento, el cual se cometió durante la sustanciación del proceso, conllevando a que se deje sin eficacia jurídica una decisión judicial, por encontrarse viciado el procedimiento, vulnerando el principio del debido proceso, establecido en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Texto Adjetivo Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal.

Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.
Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

Constatándose en consecuencia, la conculcación de principios y derechos constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses en el Juicio por Demanda de intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL, se ANULA la Decisión Nro. 2C-0108-17, dictada en fecha 26 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como los actos subsiguientes, por violación del principio constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, RETROTRAE LA CAUSA al estado de que la parte demandante Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, nombre retasador, quien deberá consignar la carta de aceptación y prestar el juramento de desempeñar fielmente el cargo de retasador; por ello, ORDENA que un Juez distinto a quien dictó la decisión aquí anulada, continúe con la tramitación del presente asunto penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses en el Juicio por Demanda de intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO AÑEZ SANDOVAL.

SEGUNDO: ANULA la Decisión Nro. 2C-0108-17, dictada en fecha 26 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como los actos subsiguientes.

TERCERO: RETROTRAE LA CAUSA al estado de que la parte demandante Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, nombre retasador, quien deberá consignar la carta de aceptación y prestar el juramento de desempeñar fielmente el cargo de retasador.

CUARTO: ORDENA que un Juez distinto a quien dictó la decisión aquí anulada, continúe con la tramitación del presente asunto penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 305-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.