TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Julio de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10.268-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-000628

DECISIÓN N° 293-2017.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ERNESTO ROJAS HIDALGO

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima Cuarta Provisoria con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 514-2017, de fecha 27 de abril del 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, mediante la cual acordó Primero: Desestimó las circunstancias agravantes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecidas en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Segundo: Desestimó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Tercero: Admite parcialmente el escrito acusatorio, interpuesto en contra del acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, portador de la cédula de identidad N° 17.564.167, en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Cuarto: Admite los medios de pruebas, Quinto: Condena al acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por encontrarse incurso en la comisión de delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de haberse acogido el procedimiento especial de admisión de los hechos, Sexto: acuerda la Confiscación del vehiculo placa VBJ475, Marca Ford, tipo Ranchera, color Rojo, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 ejusdem y 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Séptimo: mantienen la medida de privación de libertad dictada en contra del mencionado acusado.
En fecha 19-06-2017, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a los Jueces integrantes de la misma, donde se designó como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.

La admisión del recurso se produjo el día 29-06-2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO:
La profesional del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima Cuarta Provisoria con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción del estado Zulia, fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Alegó la apelante que, la sentencia condenatoria no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que en el acto conclusivo solicitó el formal enjuiciamiento del ciudadano JORGE LUIS MACHADO AGUAS, como coautor en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el numeral 11 del artículo 163 ejusdem, ya que la droga fue localizada en varias partes en forma oculta en un vehiculo automotor, conducido por el acusado de auto, ignorando la Jueza de Instancia esta circunstancia agravada, como lo es, el medio (vehiculo) utilizado para cometer el hecho punible.
Sostiene la recurrente, que la Jueza a quo aplicó erróneamente el tipo penal establecido en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, donde se establecen los delitos, las penas y las diferentes modalidades del Trafico Ilícito de Droga, entre “trafique, comercie, expenda, suministren distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje de las diferentes drogas, aun en la modalidad de desecho”, será penado con prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, adecuándose al contenido de la norma la conducta desplegada del sujeto activo a su accionar, en el caso en concreto el acusado de auto, se encontraba en el vehículo como conductor, donde fue localizada la cantidad de (40) envoltorios tipo panelas, contentivos de un polvo de color blanco, que resulto ser Cocaína, con un peso de (43) kilos con setecientos ochenta y cinco (785) gramos y la cantidad de (30) envoltorios tipos panelas contentivo en su interior de restos vegetales, que resulto ser Marihuana, con un peso de (16) kilos con (465) gramos, motivos por el cual se le acuso, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, establecido en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Planteo la representación Fiscal, que en la Ley Orgánica de Droga, el legislador establece en el artículo 163, las circunstancias agravantes del delito de Trafico de Drogas en todas sus modalidades, cuando sea cometido en “11. En medios de transporte publico o privados, civiles o militares…En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13 la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes será aumentada en la mitad…” , es por lo que, se mantiene su calificación jurídica en el escrito acusatorio y se ratifica en la audiencia preliminar, toda vez que el acusado ejecuto su conducta en TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, concatenado a la circunstancia agravada, establecido en el artículo 163, toda vez que el acusado al momento de ser aprehendido en flagrancia, utilizaba un vehículo como medio para cometer el hecho punible.
Refiere la vindicta publica, que la Jueza de Control aplicó erróneamente el derecho, en virtud que no es lo mismo el contenido del artículo 149 ejusdem, que establece los delitos, las penas y las diferentes modalidades de trafico ilícito de droga, que el contenido del artículo 163 numeral 11, que estableces las circunstancias agravantes.
Continuó señalando quien apeló, que la Jueza de Instancia omite la aplicación del aumento de la pena por las circunstancias agravante, al desestimar la agravante y en consecuencia omite el cómputo correspondiente a la pena a imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que la pena debería aumentarse a la mitad.
PETITORIO:
Solicitó la apelante que, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida, y en consecuencia se revoque la misma, bajo decisión propia realice la rectificación de la pena, que corresponde al acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.
II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
La profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“En este sentido, es evidente que la actuación de la jueza de primera instancia se efectuó ajustada a derecho, por cuanto la misma se encontraba dentro de sus facultades legales para modificar la acusación realizando la motivación de la sentencia en el apartado III “FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO”, siendo la razón por la cual decide apartarse del agravante genérica, prevista en el artículo 183 ordinal 11 de la ley Orgánica de Drogas, y es que concuerda la defensa que la conducta tipo prevista en el artículo 149…prevé como supuesto de hecho el transporte por cualquier medio de la supuesta sustancias ilícita, taxativamente el legislador ha sancionado o reprimido dicha conducta conforme al delito de trafico, acertando la jueza recurrida el desestimar las circunstancias agravantes por ser una doble sanción a una misma conducta.
…al analizar el tipo penal señalado: que la acción del delito de trafico, consiste en la comercialización, expedido, suministro, distribución, ocultamiento y transporte por cualquier medio”, concuerda la doctrina patria en señalar el transporte de la sustancias ilícita, como parte de la acción desplegada por el sujeto activo para perfeccionar el hecho punible, mal pudiendo proceder a agravar ka conducta al aplicar el agravante genérico de la norma especial a una conducta ya sancionada. En relación a las causas de agravación de la responsabilidad penal, afirma Aveledo…son aquellas que, el alguna medida, en algún grado, dan lugar al aumento de la pena normalmente aplicable…
Ciudadanos Magistrado como norma sustantiva el Código Penal prevé en su libro primero “Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y las penas”…Titulo V, “de la responsabilidad penal y de las circunstancias que incluyen, atenúan o agravan” las circunstancias que agravan y atenúan la pena, como fue trascrito anteriormente el artículo 79 ejusdem. Desarrolla los agravantes que constituyen delitos autónomos, como en el caso de marras, es la acción de transportar por cualquier medio sustancias indiciadas en la Ley Orgánica de Drogas, siendo parte de esta conducta la acción del tipo penal, debiendo aplicarse lo previsto en el artículo 79 del Código Penal y en consecuencia no puede producir el efecto de aumento de la pena, encontrándose a derecho la decisión recurrida por la vindicta publica.
(Omissis….)
Tal sentido, la decisión dictada por la Jueza Tercera…se encuentra ajustada a derecho, bajo un criterio discrecional, es potestad de la jueza la pena a imponer, basada en los limites superiores e inferior que rodean el presente caso, conforme a la dosimetría penal, así mismo, la sentencia N° 301 de fecha 14-08-2013 Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”

III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la apelante, como único punto que, la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, en virtud de que tal pronunciamiento va en contravención de lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la Juzgadora desestimo las circunstancias agravantes establecidas en numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas,
Ahora bien, una vez delimitado como han sido el punto de impugnación y en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:
“…se evidencia del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, que en el mismo se acusa al ciudadano JORGE LUIS MACHADO AGUAS… por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163, ordinal 11° ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, en cuanto a las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS , las cuales se encuentran establecidas en el articulo 163, ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, observa esta juzgadora que si bien el ordinal 11° del referido articulo establece que el mencionado delito se agrava cuando se cometa en: ...Medios de Transporte, públicos y privados, civiles o militares"..., no es menos cierto que el articulo 149 de la referida ley en su acápite establece: ... el o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con la sustancia o su materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas será penado con prisión...(subrayado y cursiva de este Tribunal), es decir, el mismo artículo 149 refiere en cuanto al transporte de sustancias, lo establecido en la agravante del articulo 163 numeral 11°; por lo que en consecuencia de ello, de aplicar el ordinal 11° del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas estaríamos agravando dos veces el mismo delito, lo cual es totalmente violatorio al debido proceso, por lo que en consecuencia de ello se considera ajustado a derecho en el presente caso DESESTIMAR las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, las cuales se encuentran establecidas en el articulo 163, ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas…” (Subrayado del Tribunal de Alzada)”

De la anterior trascripción, se observa esta Sala de Alzada, que en relación a la desestimación de las circunstancias agravantes, establecidas en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, la Jueza de Instancia incurrió en una errada interpretación del referido artículo, por los siguientes motivos:
De la lectura realizada a las actas que conforman el presente asunto, observa este Tribunal Colegiado que el ciudadano JORGE LUIS MACHADO AGUAS, fue acusado por la Fiscalía del Ministerio Publico por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN A MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por los hechos que se suscitaron en fecha 14 de agosto del 2015, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, ubicado en el punto de Control de la Guajira, sentido Paraguaipoa Municipio Indígena Guajira al Municipio Maracaibo, visualizaron un vehiculo marca Ford, tipo Ranchera, modelo Country, color Rojo, placas VBJ-475, conducido por el referido ciudadano, que al realizarle la inspección localizaron en el asiento trasero del vehiculo la cantidad de treinta y nueve (39) envoltorio, tipo panela, de los cuales (37) contenía en su interior una sustancia de color blanco que bajo análisis resulto ser Cocaína y dos (2) contenían una sustancia de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne, en la puerta trasera del vehiculo del lado izquierdo, localizaron un (01) envoltorio de forma rectangular y quince (15) envoltorios de forma redonda, para un total (17) envoltorios, contentivos en su interior de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne, dentro de la cabina y la pared corta fuego del lado izquierdo, contenía siete (7) envoltorios de restos vegetales y polvo blanco y en la misma área del lado derecho, contenía ocho (08) envoltorio contentivo de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne, para un total de cuarenta (40) envoltorios tipo panelas, contentivo de un polvo de color blanco, que bajo análisis resulto ser Cocaína, con un peso de (43) kilos con (785) gramos y treinta (30) envoltorios tipo panelas y asimismo bajo análisis el resto de la panelas resulto ser Cannabis sativa linne (Marihuana), con un peso de dieciséis (16) kilos con (465) gramos.
Ahora bien, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:”El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene …con las sustancias o sus materia primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley…será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años” (Subrayado de Sala), trascripción esta que se refiere a un delito autónomo que contempla una pena especifica de (15) a (25) años, dirigida a castigar al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas, ya que son delitos considerados pluriofensivos, que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminados de personas y de igual forma genera violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual.
En relación a las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecidas en el artículo 163 ejusdem, que dispone:”Se considera circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: …11. En medios de transporte, publico o privados, civiles o militares…”, establece el medio utilizado para efectuar el delito de trafico de drogas, en todas sus modalidades, y en el presente caso, según las actas policiales la droga era transportada por el acusado de auto a través de un “vehiculo particular”, quedando contemplado en referido numeral; pero según criterio de la Jueza de Instancia, el artículo 149 ejusdem, contempla el transporte de sustancias, por lo que aplicar el ordinal 11° del referido articulo 163, se estaría agravando dos veces el mismo delito, siendo violatorio al debido proceso; situación esta que refleja que efectivamente la presente apelación de autos deviene en razón de un problema de interpretación de palabras, que en virtud de la ley especial de drogas, tiene una incidencia enorme en la calificación del tipo penal y por ende en la aplicación de la sanción respectiva.
En razón de las consideraciones anteriores y para mayor abundamiento en la resolución del presente caso, esta alzada estima conveniente traer a colación lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, el cual expresa lo siguiente: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.
En cuanto al alcance de la disposición transcrita, la Sala Civil en sentencia Nº 4, de fecha 15 de noviembre de 2001, Exp. 99-003, expreso lo siguiente:
“...En ese sentido, la doctrina del Supremo Tribunal de Justicia en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 7 de marzo de 1951, cuya parte pertinente, a la letra, dice:
“...Cuando la Ley es diáfana muestra su propia transparencia; cuando la ley es clara, ella misma refleja la imagen de su contenido de una manera sencilla y natural; sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, por lo cual el juez la aplica sin propiamente interpretarla según las reglas clásicas de interpretación, pues en este caso es cuando se entiende el adagio que dice que cuando la Ley es clara no necesita interpretación...”
De este modo es de necesaria obligación darle a la ley el sentido que aparece evidente de las palabras; criterio que ha permanecido vigente en el tiempo, tal y como lo corrobora la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de junio de 1969, reiterada en fecha más reciente, 12 de mayo de 1992 (caso: Gilberto Gripa Acuña) en la cual estableció:
“...Siendo las leyes expresión escrita de la experiencia humana, acumulada, a veces, durante muchos años, o fruto de un cuidadoso proceso de elaboración en el que han participado especialistas, comisiones técnicas y órganos de los poderes públicos, sería absurdo suponer que el legislador no trate de usar los términos más precisos y adecuados para expresar el propósito y alcance de sus disposiciones, u omita deliberadamente, elementos que son esenciales para la cabal inteligencia de ellas.
Por esta razón, no debe menospreciarse la interpretación llamada gramatical, ni contraponer a ésta la interpretación lógica, como si la letra de la ley no fuera, en todo caso, el obligado punto de partida de toda indagación dirigida a esclarecer, recionalmente (sic), lo que es la mente del legislador. Los jueces y los órganos de la Administración Pública tergiversarían, además la función que les toca cumplir como instrumentos de un estado de derecho, si al aplicar la ley no lo hiciera teniendo en cuenta, antes que todo y principalmente, los términos en ella (sic) empleados, so pretexto de que otra ha sido la mente del legislador. No sin motivo el codificador patrio, en el artículo 4 del Código Civil, dispone que debe atribuirse a las leyes el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas (sic) entre si y la intención del legislador...” (Lo resaltado es de la Sala).

Esta Sala de Alzada, de acuerdo al significado propio de las palabras, estima necesario esgrimir Como definición de Transporte según: “Terminología Jurídica Venezolana” Autor Emilio Calvo Baca, Ediciones Libra C.A. pag. “Acción y efecto de transportar. En sentido figurado acción y efecto de transportarse. Traslado, conducción de personas o cosas entre dos lugares.”
Por su parte, Según el Diccionario Jurídico Venezolano, Editorial Texto, 1991 Pág.186 y 187, define Transporte como “En un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción.
Transporte Terrestre. La conducción de persona o mercerías de un punto a otro por vías terrestres, entendiéndose por ellas, negativamente las que no sean marítimas, ni fluviales ni aéreas. El transporte lo puede efectuar una persona, un animal, un vehículo, o todos ellos, como en los antiguos carruajes de tracción a sangre”.
Ahora bien, como tipos de transporte, tenemos entre otros:
- El aéreo, como por ejemplo; los aviones, helicópteros, globos, parapentes, paracaídas, cohetes etc.;

- El terrestre, como por ejemplo; los vehículos, camiones, autobús, trenes, motos, bicicletas, tractor, metro, etc.

- El marítimo, como por ejemplo; los barcos, buques, yates, canoas submarinos, etc
En este orden de ideas, para ejercer la acción de transportar, cosas o personas debe ejercerse a través de un medio, lo que común mente denominamos Medio de Transporte, así pues según el tipo de transporte tenemos los ut supra mencionados, entre los cuales esta los medios de transporte terrestre y como medio de transporte terrestre tenemos “Los Vehículos” entendiéndose como vehículos según la normativa que ha regulado y regula la materia de Transporte Terrestre en nuestro país, como lo es el Reglamento de La ley de Transito Terrestre, en sus artículos 5 y 6, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 5°: Se considera vehículo todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas o cosas, capaz de circular por las vías públicas o privadas destinadas al uso público permanente o casual.
Artículo 6°: Se entiende por vehículos de tracción de sangre aquellos cuya fuerza de propulsión proviene del ser humano o de bestias de tiro…”

Ahora bien, según su uso el transporte puede ser de uso público o de uso privado, en tal sentido, se entiende como transporte público como aquellos transportes de mercancías, cosas o personas que por un medio de transporte presten un servicio público, mediante medios de transporte de propiedad del estado, o propiedad social o a través de medios de transportes de propiedad privada que mediante una concesión o autorización emanada de la autoridad competente suministren ese servicio publico en interés de un colectivo.
En atención a lo anteriormente señalado, se deduce que la definición de medio de transporte, en el contexto de la Ley Orgánica de Drogas, es el medio de uso privado y de propiedad privada, capaz de trasladar personas o cosas entre dos o mas lugares, dotado de propulsión mecánica propia e independiente, y destinado al transporte de personas o cosas, preparado para circular por las vías publicas o privadas destinas al uso público permanente o casual, con el cual no se preste ningún servicio público.
De la trascripción antes efectuada, podemos inferir que los medios de transporte terrestres, se clasifican de acuerdo a las características y uso para el cual están destinados de acuerdo a nuestra legislación.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, y en aras de darle una interpretación en virtud de la intención del legislador y el espíritu y razón de la Ley de Drogas, referente a la circunstancia agravante establecida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, esta Alzada estima necesario igualmente hacer las siguientes consideraciones;
“…Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita de semillas, resinas y plantas cuando sea cometida:
(Omissis…) 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares…”

Con referencia a lo anterior, en el caso que nos ocupa el transporte de la cantidad de treinta y nueve (39) envoltorio, tipo panela, de los cuales (37) contenía en su interior una sustancia de color blanco que bajo análisis resulto ser Cocaína y dos (2) contenían una sustancia de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne (Marihuana), que en la puerta trasera localizaron un (01) envoltorio de forma rectangular y quince (15) envoltorios de forma redonda, para un total (17) envoltorios, contentivos en su interior de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne (Marihuana), que dentro de la cabina y la pared corta fuego del lado izquierdo, contenía siete (7) envoltorios de restos vegetales y polvo blanco y en la misma área del lado derecho, contenía ocho (08) envoltorio contentivo de restos vegetales, que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne (Marihuana), para un total de cuarenta (40) envoltorios tipo panelas, contentivo de un polvo de color blanco, que bajo análisis resulto ser Cocaína, con un peso de (43) kilos con (785) gramos y treinta (30) envoltorios tipo panelas contentivo en su interior de restos vegetales que bajo análisis resulto ser Cannabis sativa linne (Marihuana), con un peso de dieciséis (16) kilos con (465) gramos; se efectuó utilizando como medio un vehículo marca Ford, tipo Ranchera, modelo Country, color Rojo, placas VBJ-475, de uso particular, siendo este un vehículo de los establecidos en el Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, es decir, el vehículo antes descrito es un medio de transporte, ya que sirve para trasladar personas y objetos, atendiendo al concepto dado por el legislador.
Si leemos nuevamente el contenido del Ordinal 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, podemos concluir que el legislador habló de los medios de transporte en general, incluyendo los automóviles de pasajeros con fines de lucro destinados a la prestación del servicio de transporte público o privado y los automóviles de uso particular al establecer la agravante, razón por la cual no debió apartarse la Jueza de Instancia de la agravante invocada, ya que esta violando el principio de legalidad al desconocer la existencia de una circunstancia que agrava el delito cometido por el sujeto activo, es por lo que se observa, que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la desestimación de la agravante antes señalada, ya que solo refiere la Jueza a quo, que el artículo 149 ejusdem, contempla el transporte de sustancias, por lo que aplicar el ordinal 11° del referido articulo 163, se estaría agravando dos veces el mismo delito, siendo violatorio al debido proceso; sin tomar en cuenta que las circunstancias agravante del delito, es el medio por el cual se realiza el delito, en este caso el acusado JORGE LUIS MACHADO AGUA, transportaba ilícitamente la droga oculta a través del vehículo marca Ford, tipo Ranchera, modelo Country, color Rojo, placas VBJ-475, de uso particular de un lugar a otro.
Sobre este particular, podemos detallar el contenido del ordinal 11 del artículo 163 ejusdem, que el mencionado vehículo, es un vehículo particular de uso privado, y por esta razón es un medio de transporte de los señalados en el citado ordinal, circunstancias esta, que queda plenamente demostrada, al entender que el legislador al incorporar la agravante, señalo en medios de transporte, entendido este, como todo vehículo destinado a trasladar personas o cosas.
Ahora bien, debemos considerar que nuestro sistema procesal penal lo rige el principio de legalidad, como garantía para los ciudadanos en cuanto a asegurarles que no serán castigados sino en las situaciones previamente señaladas por la Ley y, en tales casos, que sus derechos no sufrirán restricciones fuera de aquellas que la misma Ley establece.
De manera que una recta interpretación de la Ley Penal no sólo debe atender a los intereses jurídicos que la norma tutela, los cuales tienen un contenido no sólo económico, ético, familiar, vital, y sobre todo político, sino que además debe estar en justa correspondencia con el Principio de Legalidad que nos rige. El principio de legalidad significa un límite para la aplicación de la Ley Penal, encontrando así el Juez perfectamente determinada su función.
Si bien tal labor interpretativa no debe circunscribirse a un estatismo conceptual no es menos cierto que debe observarse el momento histórico en que nació a la vida jurídica la norma legal, por lo que debe advertirse que el legislador incorporó esta agravante en la Ley Orgánica de Drogas, atendiendo a la necesidad de sancionar el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando el mismo se cometa en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, en virtud de la posición privilegiada geográficamente de nuestro país Venezuela, pues la mayor cuota de drogas que circula y que se transporta en nuestro territorio corresponde al trafico ilícito internacional.
En este propósito, y a criterio de esta Alzada, se observa que el legislador patrio, en razón del interés nacional, estableció como parte de los objetivos de la Ley Orgánica de Drogas, la defensa de los valores patrios, y la defensa de la nación, pues Venezuela como cualquier otro país tiene puntos vulnerables donde los intereses de otros países como Estados Unidos de Norte América donde sus habitantes son los mayores consumidores de droga de todo el planeta, o de grandes transnacionales de la droga, tratan de aprovecharse en beneficio de intereses foráneos, por tal razón, nuestra Republica como país afectado por el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a lanzado una ofensiva sin precedentes en la lucha contra este flagelo, por tal razón, parte del espíritu y propósito de la ley en razón de la intención del legislador en la elaboración de la nueva ley Orgánica de Drogas fue incorporar no solo elementos en cuanto a los aspectos sociales de prevención y tratamientos relativos al problema de consumo por los efectos que produce en el individuo y el daño social y general que produce a la colectividad, sino también innovaciones en cuanto a la tipificación de los delitos y la incorporación de delitos nuevos que surgen en el comercio ilícito, es por eso que el legislador amplia las circunstancias agravantes del delito en la nueva ley que regula la materia, es decir, la Ley Orgánica de Drogas, los cuales quedaron contemplados en los numerales del articulo 163, entre los cuales tenemos el establecido en el numeral 11, que toma como circunstancias agravantes del delito de trafico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita de semillas, resinas y plantas cuando sea cometida en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

Ahora bien, atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, esta alzada para atribuirle el sentido de las palabras “Medios de Transporte, públicos o privados, civiles o militares” lo hace de conformidad a las consideraciones precedentes, se concluye que es una ley clara cuando especifica los modos y circunstancias a tomar en cuenta cuando ordena aplicar la Ley Orgánica de Droga.
Ahora bien, verifica esta Alzada que la Jueza de Instancia quebranto el debido proceso al desestimar la circunstancia agravante establecida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, al no tomar en cuenta que la droga incautada fue localizada dentro del vehículo descrito en autos la cual iba ser transportada de un lugar a otro, tal como se evidencia de las actas policiales, encuadrando dentro de lo establecido en el numeral 11 del mencionado artículo, es decir que la droga se incauto en un medio de transporte privado de propiedad privada, de uso particular, por tanto la Juez de Instancia para dictar el fallo, debió analizar detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma en que fue incautada la droga; así como el medio de transporte donde el acusado transportaban dicha sustancia, por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, le asiste la razón al representante del Ministerio Público, al sostener que la Juzgadora aplico erróneamente el derecho, al considerar que aplicar el contenido de los artículos 149 y 163 de la mencionada Ley, violentaría el debido proceso al acusado, sin fundamentar debidamente, todas las circunstancias que rodearon el hecho; en consecuencia se declara CON LUGAR la única denuncia interpuesta el recurso de apelación y se ANULA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva y debido proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se hace procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima Cuarta Provisoria con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción del estado Zulia, por vía de consecuencia ANULA la decisión N° 514-2017, de fecha 27 de abril del 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, mediante la cual acordó Desestimar las circunstancias agravantes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecidas en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, así como, Desestimó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Admite parcialmente el escrito acusatorio, interpuesto en contra del acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, portador de la cédula de identidad N° 17.564.167, en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y los medios de pruebas. Condena al acusado JORGE LUIS MACHADO AGUAS, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por encontrarse incurso en la comisión de delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de haberse acogido el procedimiento especial de admisión de los hechos. Acuerda la Confiscación del vehiculo placa VBJ475, Marca Ford, tipo Ranchera, color Rojo, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 ejusdem y 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y mantienen la medida de privación de libertad dictada en contra del mencionado acusado. Se ORDENA a otro Órgano Subjetivo, proceda a convocar a todas las partes involucradas en el presente proceso, a los fines de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, y se MANTIENEN la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima Cuarta Provisoria con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción del estado Zulia.
SEGUNDO: ANULA la decisión N° 514-2017, de fecha 27 de abril del 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: ORDENA a otro Órgano Subjetivo, proceda a convocar a todas las partes involucradas en el presente proceso, a los fines de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí denunciados.
CUARTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada, en la sala de audiencias de esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de julio del 2017. AÑOS: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. Regístrese, publíquese, remítase y cúmplase.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 293-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA