TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Julio de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-17.620-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-000668
DECISION N° 288-2017.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la profesional del derecho LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria (Encargada), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.423.043, en contra la decisión N° 457-17, dictada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acordó proseguir la investigación por los trámites del procedimiento ordinario.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 03-07-2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, resignándose como ponente a la Jueza Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 04-07-2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria (Encargada), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Denuncia la defensa publica, violación de la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el Tribunal de Control no se pronuncio con respecto a lo alegado en la audiencia de presentación de imputados.
Alego la apelante, que esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación fiscal, la cual fue admitida por la Jueza de Control, ya que los hechos y los elementos de convicción recabados no pueden subsumirse en la conducta ilícita aportada por el Ministerio Publico.
Sostienen la recurrente, que la Jueza de Control al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas de coerción, solo se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación los presupuestos necesarios para dictar la medida privativa de libertad, lo que hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.
Continúo señalando la defensa, que al estar en presencia de una decisión con falta de motivación, la Jueza a quo ha violentado el derecho a la defensa, igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que solicita restituya la libertad de su defendido.
Refiere la defensa que, en el procedimiento de aprehensión de su defendido no hubo testigos para la práctica de la inspección de personas, como lo ordena el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente la nulidad de las actas policiales, tal como lo establecen los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
Solicitó la defensa pública que, se admita el recurso de apelación, declarándose Con Lugar las denuncias interpuestas, así como las solicitudes que se pretenden.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 457-2017, de fecha 09-05-2017, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Asimismo, en este orden de ideas, la defensa publica denunció tres particulares el primer particular, la falta de motivación en la decisión, como segundo particular, que en actas no se evidencia la consumación del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, y tercer particular, no existen testigos presénciales del procedimiento donde resulto aprehendido el imputado de auto, violentándose lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez delimitadas las denuncias esbozadas por la defensa, en su escrito recursivo, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlas de la manera siguiente:

A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, contenida en el primer punto del recurso interpuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al procesado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra motivada y ajustada a derecho:

Lo solicitado por la defensa publica en el acto de presentación de imputados:
“Esta defensa considera no procedente la solicitud de privación de libertad puesto que la imposición de una MCSL de las previstas en el art. 242 del COPP cumpliría similares efectos sin menoscabos de la investigación ni el proceso teniendo consideración además que mi representado tiene el suficiente arraigo en el país, no tiene ni la intención ni los medios económicos para sustraerse de la prosecución penal ni para obstaculizar las investigaciones. La defensa debe precisar que un somero análisis de los recaudos presentados para este acto demuestra imprecisión y contradicciones. Así mismo se evidencia en el contenido del acta policial que los funcionarios policiales procuraran el llamado de 2 personas que sirvieran como testigo en el procedimiento o aprehensión que en contra de de mi defendido se estaba procurando. Por ultimo solicito se practique rueda de reconocimiento y se nombre como testigos reconocedores a las victimas de autos…”

Por su parte, la Jueza Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Se observa que la detención del imputado de autos, se produjo en fecha 08/05/2017, siendo aproximadamente las 1:30 PM, funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112,… procedieron a la aprehensión del Imputado de autos, al cual se le incauto varios objetos de interés criminalistico, quedando identificado el mismo como ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ… evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto v sancionado en el artículo 357 ultimo aparte del Código Penal, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 08/05/2017, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso… 2) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 8/05/2017, suscrita por los funcionarios actuantes…, 3) ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 8/05/2017, suscrita por los funcionarios actuantes, la cual se encuentra debidamente firmada por el Imputado de actas… 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 8/05/2017, suscrita por los funcionarios actuantes…, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 8/05/2017, suscrita por los funcionarios actuantes…, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, …, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público considera esta juzgadora lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ, … por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO … por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo… la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público,… Se declara con lugar la solicitud de la defensa técnica y se fija rueda de reconocimiento de individuos …” (Subrayado de la Sala de Alzada)
Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Tal y como se indicó anteriormente, en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, denunció la representante del imputado de autos, la inmotivación del decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, lo que redunda en la falta de motivación de resolución impugnada, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su patrocinado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos de rango constitucional que deben preservarse a lo largo de todo el proceso; por lo que realizado un examen integral de los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden estiman oportuno puntualizar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decreta en contra del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado.
Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, argumentó la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado, dada la entidad del delito imputado, también se refirió a la necesidad de profundizar la investigación, a los efectos de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos; fundamentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación. Adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE
En relación al segundo particular, denunciado por la defensa publica, que en actas no se evidencia la consumación del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO; precisa este Tribunal Colegiado que de la lectura realizada al Acta Policial N° 036 de fecha 08 de mayo del 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacamento N° 112, cuarta Compañía, donde dejan constancia de:
“…encontrándonos de servio en el punto de Control Móvil denominado el Rabito…se nos acerco un ciudadano informando que a poco metros del punto de control dos sujetos estaban robando a un vehiculo de transporte público, por tal sentido salimos en el vehiculo militar…al aproximarnos pudimos ver que dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto observando que el parrillero llevaba una maleta de color naranja en sus piernas, los mismos al ver la presencia de la comisión Emprendieron una veloz huida con sentido hacia el sector campamento donde a pocos metros pudimos obstaculizarle el paso, en el momento estos sujetos abandonan la moto y la maleta robada, y uno de los ciudadanos hizo caso omiso al llamado de la comisión y se evadió de! lugar no pudiendo dar con la captura de este ciudadano, en vista de la situación se realizó la detención preventiva de un ciudadano de tex morena de contextura delgada quien vestía un suéter de color rojo, el mismo era el que iba de barrillero a quien le notificamos que se le realizaría una revisión corporal….no incautándole ningún objeto de interés criminalistico, seguidamente trasladamos a este sujeto hasta el punto de control el rabito al igual que la maleta y el vehiculo tipo moto, donde una ciudadana de la tercera edad se acercó manifestando que el ciudadano que se encontraba detenido le había robado bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, indicando que la maleta que llevaba estos individuos es de su propiedad…” (Subrayado de Sala)

Asimismo, el Acta de Denuncia de fecha 08 de mayo del 2017, rendida por el Testigo 1 por ante la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, donde dejan constancia de:
“…después de pasar es sector los Filuos se nos acercaron dos individuos al vehículo de transporte público en el cual nos trasladábamos, estos muchachos sin medir palabras algunas abrieron las puertas y uno se montó en el asiento delantero y el otro en la parte de atrás, quienes en el momento nos amenazaron de muerte ya que tenían armas de fuego ambos, diciéndonos que le entregáramos todas nuestras pertenencias, en el momento el muchacho de piel morena que tenía franela roja me amenazo con su arma para quitarme mi cartera, en vista de la situación y temiendo por mi vida y la de los demás pasajeros me dispuse hacerle entrega de mi cartera ya que el mismo me decía que si no le entregaba la cartera me iba a dar un tiro en la cabeza, luego de habernos robado amenazaron de muerte al chofer para que se parara y en ese momento sacaron algunas de nuestras pertenencias del maletero, así mismo la maleta de color naranja que yo llevaba perteneciente a mi sobrino que me estaba esperando en Maicao, posteriormente pude ver cuando estos individuos se embarcaron en una moto que se encontraba estacionada más adelante llevándose nuestras pertenencias, así mismo unas personas que se encontraban cerca del lugar pudieron acudir hacia los funcionarios de la Guardia Nacional…que se encontraban en la vía, estos al ver la acción de los delincuentes fueron en persecución de los ladrones donde unos minutos después uno de los funcionarios de la guardia se acercó y me indico que habían dado con la captura de uno de estos sujetos, pudiendo ver que le habían encontrado algunas de nuestras pertenencias como la maleta de color naranja, así mismo pude ver e identificar al sujeto de piel morena que vestía una franela de color roja con rasgos wayuu quien fue la persona que me amenazo y me quito mi cartera…”(Subrayado de la Sala)

Igualmente, el Acta de Denuncia de fecha 08 de mayo del 2017, rendida por el Testigo 2 por ante la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, donde dejan constancia de:
“…después de pasar el sector los Filuos se nos acercaron dos muchachos y sin medir palabras se embarcaron en mi vehículo uno en la parte de adelante y otro en la parte trasera donde los mismos nos amenazaron con armas de fuego, exigiéndoles a los pasajeros que le entregaran sus pertenencias, así mismo pude ver que el individuo que se montó en la parte de atrás estaba amenazando a la señora de la tercera edad que venía como pasajera para que le entregara su cartera, posteriormente de haber despojado de sus pertenecías a los pasajeros estos me amenazaron para que parara y bajarse, en ese momento pude ver donde los mismos se embarcaron y se fueron con destino al sector de Campamento, así mismo unas personas que se encontraban cerca de! lugar pudieron acudir hacia los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que se encontraban en la vía, donde después de unos minutos pude ver que detuvieron a uno de ellos…”

Una vez asentado el contenido del actas policial y de las actas de denuncias, del acta de Inspecciones Técnicas y Fijación Fotográfica; que recoge el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el imputado ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ y como sucedieron los hechos, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:

Pues bien, la fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de la imputada, es decir, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121”, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Estos Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la apelante fundamento su escrito recursivo, en el hecho que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, en virtud que del estudio de las actuaciones policiales no se desprenden suficientes elementos convicción propios del delito; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la acta de inspección técnica y de la declaración de los testigos y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, fue señalado por las victimas como la persona que conjuntamente con otra, presuntamente portando arma de fuego, se embarco en el vehiculo tipo transporte publico y bajo amenaza de muerto despojaron a las víctimas de sus pertenencias, entre las cuales se encontraba una maleta viajera de color naranja.
Así se tiene, que con respecto al delito imputado al procesado de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano ABELARDO JOSE MONTIEL GONZALEZ, era la persona que en compañía de otro sujeto portando arma de fuego se embarcaron en el vehiculo de transporte publico y bajo amenaza de muerte despojaron a los pasajeros de sus pertenencias; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones penales, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a la defensa publica en este punto denunciado, por lo que se mantiene la imputación del delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, así como, se ratifica la precalificación del delito imputado en esta fase del proceso, el cual pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa publica, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia, en la argumento de la defensa técnica que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, el mencionado ciudadano en compañía de otro sujeto, portando arma de fuego se embarcaron en la unidad de transporte publico y bajo amenaza de muerte despojaron a los pasajeros de sus pertenencia, entre las cuales se encontraba una maleta de color naranja, siendo capturado posteriormente por funcionarios de la Guardia Nacional con la maleta de color naranja, cuando se trasladaban en una moto, huyendo el acompañante, siendo reconocido por las víctimas; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con arma, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.423.043, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 457-17, dictada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, acordó proseguir la investigación por los trámites del procedimiento ordinario. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIZ DANIELA LOPEZ PARRAGA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria (Encargada), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ABELARDO JOSÉ MONTIEL GONZALEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.423.043.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los doce (12) día del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Ponente
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 288-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaria copia de archivo.-
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA