TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 11 de julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: C01-53590-17

ASUNTO : VP03-R-2017-000847
DECISIÓN N° 284-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.60.545, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, titular de la cédula de identidad No. 26.551.680, contra la decisión Nº 0654-2017, de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LUZ ANDREINA MÉNDEZ BERRIOS y EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 2 y 4, y 286 del Código Penal, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO y EL ESTADO VENEZOLANO. Declarando sin lugar tanto la solicitud de la defensa, como la del Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Ordenó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 30 de junio de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, este Órgano Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 0654-2017, de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

En el capítulo del recurso denominado “DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, expuso el abogado defensor, que en el presente caso, se está ante una decisión espuria, usurpadora de atribuciones y falseadora de los hechos que arrojan las actas de investigación, con el solo ánimo de agravar la situación de los imputados, y darles un escarmiento por tener la osadía de meterse con los bienes y patrimonio del Estado, y protestar en contra de las políticas públicas imperantes, dándoles un trato desigual ante la ley, al aplicárseles conductas delictivas que no encuadran con los hechos narrados por los funcionarios actuantes.

Afirmó el apelante, que la Juzgadora atribuyéndose funciones que no le corresponden, y subrogándose las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Público, le atribuyó a la conducta de su representado un tipo penal distinto al de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, como lo es el delito HURTO CALIFICADO, y no solo eso, sino que, ambas partes (acusadora y defensa) le solicitaron la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, y desacatando lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados, desviándose de sus funciones directoras y garantizadora del cumplimiento de los derechos fundamentales de los sometidos al proceso, y esta actitud nunca observada anteriormente, de ser convalidada por la Alzada, estaría creando un nefasto precedente.
Estimó la parte recurrente, que este caso, la Juzgadora de Instancia debió atenerse a lo solicitado por el Ministerio Público y no transformarse en parte acusadora y decisoria a la vez, o lo que es lo mismo, se vive en carne propia un retroceso al antiguo sistema inquisitivo, donde el Juez era el instructor de la investigación y del proceso, y también decidía la suerte del que pasara por sus manos, al dictar un mismo Juez la sentencia, y hoy está vigente el sistema acusatorio, donde están delimitadas las funciones o roles que los sujetos procesales deben cumplir, así se tiene una trilogía compuesta por: 1.- El ius puniendi o monopolio de la acción penal, ejercida de manera exclusiva y excluyente por el Ministerio Público; 2.- El imputado o investigado y su defensa técnica y 3.- El Juez que interviene en las distintas fases del proceso, como director del mismo y guardián del cumplimiento estricto de la Constitución y la ley.

Para ilustrar sus argumentos, el profesional del derecho citó sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la fase de investigación y al debido proceso, para luego agregar, que estas jurisprudencias fueron desacatadas por la recurrida, ya que desconoció el debido proceso que ampara a los imputados, al excederse de sus funciones decisorias y subrogarse competencias que no le están atribuidas, pues en ninguna parte del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Peal, se le atribuye al Juez de Control, la potestad de cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia, y tan cierta es esta afirmación que se excedió la Juzgadora en sus funciones, que el propio artículo 236 del Texto Adjetivo Penal le señala expresamente que la privación judicial preventiva de libertad procede a solicitud del Ministerio Público.

Estimó la defensa técnica, que lo más grave aún es que no pudo realizar alegatos de descargo en relación al delito de HURTO CALIFICADO, que le atribuyó a motu propio la Jueza de Control a los imputados, puesto que ya había realizado su intervención oral, defendiendo a los encartados del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por lo que es palpable la violación grotesca del derecho a la defensa que le asiste a los imputados, relacionada con su intervención y a disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Finalizó este particular solicitando el recurrente, se declare con lugar la presente denuncia, y en consecuencia se acuerde la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se ordene a un órgano subjetivo distinto realice nuevamente el acto de audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delitos, prescindiendo de los vicios denunciados.

En el capítulo de la acción recursiva titulado “DE LA NO ACREDITACIÓN DE LOS DELITOS IMPUTADOS Y SU CONSECUENTE DESESTIMACIÓN POR LA ALZADA”, esgrimió el representante del imputado de autos, con respecto al delito de HURTO CALIFICADO, que tal hecho punible no está soportado ni siquiera con la correspondiente denuncia de las víctimas o sus representantes legales, ni tampoco existe en actas algún elemento de convicción que haga presumir que el ciudadano EDGAR CÁRDENAS participó en los hechos acaecidos el día 13-05-17, en la población de Caja Seca, donde hubo saqueos a comercios y destrucción de bienes públicos y privados, e incluso dando por cierto lo afirmado por los funcionarios actuantes el tipo penal que encuadraría sería el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia por el Representante Fiscal, esto es, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, considerando que no está cubiertos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para considerar a su patrocinado autor del delito de HURTO CALIFICADO, por lo que solicita se desestime esta ilegal imputación, y en el peor de los casos, se encuadren los hechos en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, manifestó quien ejerció el recurso interpuesto, que la Representación Fiscal sin ningún tipo de evidencia o elemento de convicción que sustente este tipo penal, también imputó este delito a su representado, y no mencionó la Fiscalía en su intervención y mucho menos la Jueza en su decisión, que elementos de convicción cursantes en autos acreditan la existencia de este tipo penal, cuáles circunstancias objetivas y subjetiva cursantes en autos, demuestran que el imputado, junto con otras personas, que supone sea su coimputada LUZ MÉNDEZ, detenida seis (06) horas después que a su patrocinado, en un lugar distinto y distante del lugar de aprehensión del ciudadano EDGAR CÁRDENAS, se pusieron de acuerdo para cometer delitos, siendo silenciados sus alegatos en descargo de este hecho punible, estimando que no están cubierto los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar autor del delito de AGAVILLAMIENTO al ciudadano EDGAR CÁRDENAS, por lo que peticiona se desestima por la Alzada tal imputación, con las consecuencias legales que ello apareja.

En el “PETITORIO FINAL”, solicitó el representante del ciudadano EDGAR CÁRDENAS, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare con lugar lo pedimentos ajustados a derecho contenidos en el mismo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Órgano Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el cambio de calificación jurídica realizado por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO; motivos de impugnación que esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente, por encontrarse estrechamente vinculados:

Evidencia esta Sala de Alzada, que en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 18 de mayo de 2017, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, el Ministerio Público imputó al ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286 del Código Penal, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO y EL ESTADO VENEZOLANO, solicitando la imposición a favor del citado ciudadano, de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la Jueza de Control al momento de dictar los fundamentos de su fallo, estimó que la calificación jurídica que se ajustaba al caso bajo examen, era la de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 2 y 4 del Código Penal y 286 ambos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO y EL ESTADO VENEZOLANO, y como consecuencia de este cambio de calificación jurídica, impuso al procesado, medida de privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo como fundamento de su decisión, lo siguiente:

“…ahora bien en su exposición la representante fiscal realiza una imputación por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO…así como el delito de AGAVILLAMIENTO…precalificación jurídica que incluso entra en contradicción con la misma exposición fiscal, ya que esta le quita gravedad a los hechos acontecidos e este Municipio donde los afectados son toda una comunidad, sin embargo, señaló el Ministerio Público en su exposición lo siguiente: “los ciudadanos LUZ ANDREINA MENDEZ (sic) BERRIOS y EDGAR DAVID CARDENAS NELO, quienes fueran aprehendidos primeramente por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia en fecha 15 de mayo de 2017, con ocasión a unos hechos relacionados con saqueos y destrucción en la sede del Banco Bicentenario con sede en Caja Seca, así como al sede del Centro de Coordinación Policial Estación Caja Seca y posteriormente en fecha 16 de mayo de 2017, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Caja Seca, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, momentos en los que se encontraban en el comando policial, se presento (sic) una comisión al mando del oficial supervisor jefe Yoan Flores, adscrito a la Coordinación Policial Nro 10, del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, estación Caja Seca, trayendo oficio Nro CCP-10-CIP-00568-2017, de fecha 16-05-2017, mediante el cual remite los siguientes objetos 01 refrigerador de agua de botellón, 01 DVR, 07Lámparas de emergencia fluorescentes, 01 caja contentiva de 24 cables para componentes electrónicos, 04 adaptadores de corriente, 02 caja de cuenta fácil del banco Bicentenario, 01 monitor LCD, 01 impresora financiera, 01 sello manual, tipo broker, 02 chequeras emitidas por el banco bicentenario (sic), a nombre del ciudadano Castillo Villarreal Víctor, Consejo Comunal Santa Rosa, Inciarte William, y a nombre del ciudadano Guaramato Cristian, 100 tarjestas para uso electrónico del Banco Bicentenario y una silla visitante de tres puesto (descritos plenamente en actas) artículos estos que pertenecen al Banco Bicentenario, los cuales fueron objeto de destrucción y saqueo, y los mismos fueron incautados a los ciudadanos LUZ ANDREINA MENDEZ (sic) BERRIOS Y EDGAR DAVID CARDENAS (sic) NELO, pudiéndose determinar que los referidos objetos fueron hurtados durante los saqueos ocurridos el día sábado 13-05-17, en las instalaciones del Banco Bicentenario sede Caja Seca, sin embargo, analizadas las actas, considera quien aquí decide, que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsume en los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en sus numerales 2 y 4 del Código Penal venezolano, que establece: “…2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado; 4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito” y no como fue precalificado en este acto por el Ministerio Público, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que la misma representación Fiscal, señaló claramente que los objetos…(descritos plenamente en actas) artículos que pertenecen al Banco Bicentenario, fueron objetos (sic) de destrucción y saqueo. En este sentido, observa este juzgador (sic) que nos encontramos en presencia de un hecho punible (sic), enjuiciable (sic) de oficio, que merece pena corporal (sic), sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo (sic), como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO…y el delito de AGAVILLAMIENTO…precalificación Jurídica (sic) que se adecua a la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, elementos que surgen de la presente investigación realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes procedieron a la detención de los hoy imputados, tal y como se refleja del acta levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Caja Seca, circunstancia estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos LUZ ANDREINA MENDEZ (sic) BERRIOS Y EDGAR DAVID CARDENAS (sic) NELO, en los delitos antes descritos en actas consignados por el representante del Ministerio Público; tales como: 1.- Acta de Investigación Penal…02.- Inspección Técnica…03.- Registro de Cadena de Custodia…04.- Acta de Imposición de Derechos…En relación a la medida de Coerción (sic) personal solicitada por el Ministerio Público, consistente en la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la misma evidencia un desatino y pleno desconocimiento a la realidad de los hechos que motivó a (sic) la detención de los imputados de autos, incluso a la legislación venezolana, por cuanto tal y como lo establece el último aparte del artículo 453 de la norma sustantiva penal, “ …Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de presión será por el tiempo de seis a diez años…”…por lo que en razón a (sic) circunstancias del caso, no puede ser plausible, que sea procurada por parte de quien detenta el Ius Puniendi, impunidad ante hechos que han causado destrozos y daños irrecuperables al patrimonio Nacional (sic) e incluso pérdida de documentos importantes que reposaban en la Instalaciones (sic) del Banco Bicentenario, por lo que ante la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse y con el riesgo de que (sic) exista peligro de obstaculización a la investigación, al quedar establecido que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales; aunado que los elementos de convicción presentado por la representación del Ministerio Público, hacen presumir que los imputados LUZ ANDREINA MENDEZ (sic) BERRIOS Y EDGAR DAVID CARDENAS (sic) NELO…son autores o responsables de la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO…y el delito de AGAVILLAMIENTO…siendo improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, según lo establecido en el artículo 239 de la Norma Adjetiva Penal, por lo que considera este (sic) Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, tanto por la representación Fiscal como por la defensa privada…”. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Quienes aquí deciden, coligen luego del análisis de los fundamentos del fallo impugnado, en el cual quedaron asentadas las actuaciones que integran el asunto, que la actividad investigativa de la Representación Fiscal, se encuentra encaminada a determinar si efectivamente el ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, aprovechando las facilidades que ofrecía la situación de alteración o perturbación del orden público, formó en compañía de la ciudadana LUZ ANDREINA MÉNDEZ BERRIOS, parte del saqueo del Banco Bicentenario, con sede en Caja Seca, procediendo a hurtar los objetos identificados en actas, pertenecientes a dicha institución bancaria, los cuales se encontraban en un lote de terreno, al lado de la vivienda de la ciudadana CINDI VANESA DÍAZ BERRIOS, quien indicó que esos objetos no le pertenecían que los había llevado su prima, ciudadana LUZ ANDREINA MÉNDEZ BERRIOS, y ésta señaló al imputado de autos como la persona que la acompañó a colocar las cosas en el terreno, emprendiendo el procesado de autos veloz huida, sin embargo, se logró su captura por los funcionarios actuantes.

Estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que apartarse de la precalificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, la cual fue modificada parcialmente por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que el despacho Fiscal debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, pues el Juez puede discrecionalmente en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, entendiéndose que tal calificación, es meramente provisional.

Resulta importante destacar, para los integrantes de esta Sala, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, puesto que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es una etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y dictar los actos conclusivos correspondientes establecidos en la ley.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, este Cuerpo colegiado, debe expresar que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, entendiéndose que lógicamente, es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, sin riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem, siendo oportuno en la presente decisión citar el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

De acuerdo con los argumentos explanados, esta Sala disiente de lo argumentado por la defensa, toda vez que conforme a lo que se desprende de las actas, el Juez de Control acató legítimamente una garantía de rango constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia (artículo 253 constitucional), con vistas a la realización efectiva de los fines del artículo 257 ejusdem, por lo que del estudio del caso sub examine se estima que la Jueza a quo, estudió correctamente los hechos presuntamente constitutivos de delito, al calificarlos subsumibles dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, toda vez que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública no permiten subsumir los hechos en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En este sentido expresa este Cuerpo Colegiado, que la actuación del juez de control referente a la subsunción del hecho en los delitos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2 y 4 del Código Penal, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, está ajustada a derecho, toda vez que el Juez de Control se encuentra plenamente facultado conforme a lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Manteniendo la precalificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, pues la Representación Fiscal, deberá mediante la investigación no solo determinar si el imputado de autos, participó en el hurto de los bienes saqueados al BANCO BICENTENARIO, sino también deberá precisar si se encontraba asociado con la ciudadana LUZ ANDREINA MÉNDEZ BERRIOS para la comisión de los hechos objeto de la presente causa.

Por lo que esta Alzada, comparte luego del análisis de las actuaciones, y de la decisión recurrida, el cambio de precalificación jurídica realizado por la Instancia, cuando realizó la tipificación de las conductas presuntamente desplegadas por el imputado EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, estimando que lo ajustado a derecho es avalar la modificación parcial de la precalificación jurídica atribuida a los hechos, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, y confirmar la precalificación por el delito de AGAVILLAMIENTO, consagrado en el artículo 286 ejusdem, por cuanto se encuentran avaladas por los elementos insertos en las actas. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, acotan quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio, como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada con posterioridad durante el desarrollo del proceso judicial.

Estimando esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho, de conformidad con lo explicado, es mantener la precalificación jurídica aportada por el Juez de Control, en el acto de presentación de imputados, la cual hasta ese estadio procesal, se encuentra respaldada por las actuaciones insertas a la causa, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, evidencian quienes aquí deciden, que en razón del cambio de calificación jurídica realizado por la Jueza a quo, tal situación se constituyó en el fundamento para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del procesado de autos, argumentos que resultaron cuestionados por la defensa, por tanto, esta Sala de Alzada pasa a analizar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas se desprendan tal como lo establece el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de uno o varios hechos punibles, que sean enjuiciables de oficio, que merezcan pena corporal, sin que la acción penal para perseguir los mismos, se encuentre evidentemente prescrita, situación que a juicio de esta Sala de Alzada, quedó acreditada en el caso de autos, ya que está debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en el asunto, pues debe destacarse que el imputado de autos emprendió veloz huida cuando fue señalado por la ciudadana LUZ ANDREINA MÉNDEZ BERRIOS, como la persona con la que conjuntamente llevó los objetos presuntamente hurtados del Banco Bicentenario para un lote de terreno, los cuales fueron sustraídos de la citada entidad bancaria, ubicada en Caja Seca, producto de la perturbación del orden público, dado los diversos saqueos que se suscitaron en esa población, constituyéndose presuntamente la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal, y 286 del ejusdem, en perjuicio del BANCO BICENTENARIO y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales son de acción pública, perseguibles de oficio y por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentran prescritos.

En cuanto, al extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que en las actas existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares, de las cuales se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales fueron enumerados en la decisión recurrida, entre los cuales se tienen, el acta de investigación policial, acta de inspección técnica, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, entre otros. Por lo que con lo anteriormente explicado queda descartado lo expuesto por el apelante en su recurso en cuanto a que no existen en el legajo de actuaciones elementos de convicción que soportan la medida de coerción decretada.

Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el presente proceso, se encuentra en la fase preparatoria, la cual implica la realización de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse, ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto, y en tal sentido, puede solicitar las diligencias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 287 ejusdem.

En lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Órgano Colegiado que en el presente caso, el peligro de fuga nace por la magnitud o gravedad de los delitos precalificados por la Instancia, avalados por esta Alzada, pues presuntamente se atentó contra bienes propiedad del Estado, los cuales reposaban en una institución pública, como lo es el BANCO BICENTENARIO, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que expresamente dispone:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.La magnitud del daño causado.
4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Omisis…” .(El destacado es de la Sala).
Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, atendiendo a esta fase primigenia, al considerar este Cuerpo Colegiado que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa a favor del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Sala de Alzada, traen a colación la opinión del autor Carlos Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, páginas 369 y 370, quien dejó sentado con respecto a la privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:

“…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad y la privación o restricción de ella o de otros derecho del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.
Excepciones establecidas en el COPP referidas a las siguientes medidas de coerción personal:
• La aprehensión por flagrancia.
• La privación judicial preventiva de libertad
• Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior.
Tales medidas de coerción personal deben responder a dos principios fundamentales: excepcionalidad y proporcionalidad, consagrados en los art. 9, 243 y 244 del Código…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación la decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que concluyen los integrantes de esta Alzada, que la medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios debidamente razonados, que atendiendo a las circunstancias del caso, se encaminen a conseguir el equilibrio que exige, tanto el respeto de los procesados a ser juzgados en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad del resguardo de los intereses sociales, mediante el establecimiento de los medios procesales que garanticen la resultas del proceso, por ello, las actuaciones que acompañan la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, debe ser examinadas bajo criterios de objetividad, ponderando la magnitud del daño causado, cuantía de la pena, conducta predelictual, peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tanto, realizado este análisis la Jueza de Control, una vez modificada la calificación jurídica, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al procesado de autos, la cual se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del imputado de autos, en la comisión de los hechos punible que les atribuyó la Instancia, por cuanto el Juzgador a quo y esta Alzada realizaron una ponderación de los elementos presentados por el Ministerio Público, para determinar si resultaba proporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual resultó efectivamente concordante con el interés que el Estado trata de tutelar en el caso bajo estudio.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que se procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, por lo que tal como se indicó anteriormente, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Finalmente, este Cuerpo Colegiado, estima pertinente puntualizar, que en el caso bajo estudio, la Jueza de Control estaba autorizada, de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la medida de coerción que estimare pertinente para garantizar el cumplimiento de las garantías procesales y constitucionales establecidas en el ordenamiento jurídico.

En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular del recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, contra la decisión Nº 0654-2017, de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SERGIO DAVID ARÁMBULO ARÁMBULO, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR DAVID CÁRDENAS NELO, contra la decisión Nº 0654-2017, de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

ERNESTO ROJAS HIDALGO RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 284-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA