TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 07 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO : VP02-R-2017-006559
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000854

DECISION No. 203-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE: DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ.
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado HERWIN ESPINOZA GALICIA, actuando como Defensa del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 15 de mayo de 1957, de 63 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio técnico en refrigeración, titular de la cédula de identidad Nº V-4.992.102, hijo de la ciudadana Carmen Galicia y del ciudadano Olegario Mas Y Rubí, domiciliado en el Sector 18 de Octubre, calle A, entre avenida 3 y 4, No. 4-35, teléfonos: 0424-6686818, 0424-6885367; en contra de la Decisión de fecha 07 de Junio de 2017, signada bajo el No. 1385-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en la cual se dictaron, entre otros pronunciamientos: se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el articulo 96 de la Ley Especial de Género, se decreta el procedimiento especial, establecido en el artículo 97 de dicha Ley, así mismo se decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se decretaron las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del articulo 90 de la Ley Especial de Género, y de igual manera se ordenó el ingreso del presunto agresor al Instituto Público Policial del Municipio Maracaibo.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido en fecha 26 de junio de 2017, siendo designada la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ; ahora bien, en fecha 28 de Junio de 2017, se le da entrada al presente asunto encontrándose esta Alzada constituida por la Jueza Presidenta Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, la Jueza Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, y por la Jueza Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra de reposo médico).
En fecha 29 de junio de 2017, mediante decisión signada bajo el No. 193-17, se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado HERWIN ESPINOZA GALICIA, actuando como Defensa del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA; interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa señalando, que el procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, a su juicio, fue efectuado en flagrante violación de derechos constitucionales, previstos en los artículos 44 y 47 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, acotando que los Jueces de Control deben velar por el cumplimiento de garantías y principios establecidos en nuestra Carta Marga y demás leyes venezolanas, manifestando que el Juez a quo se basó en el Acta Policial de fecha 06 de Junio de 2017 la cual fue practicada obviando el contenido de los artículos 191 y 196 del Texto Procesal Penal, lo que condujo al decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, causándole un gravamen irreparable a su patrocinado.
Prosiguió el apelante, transcribiendo el contenido del Acta Policial de fecha 06 de Junio de 2017, para luego indicar que los funcionarios dejan constancia en dicha acta, que se practicó una inspección corporal al imputado en mención, el cual se encontraba en su domicilio, en atención a lo previsto al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo refirió que para realizar tal inspección corporal deben cumplirse los supuestos establecidos en la mencionada norma, alegó a su vez que “los funcionarios pretenden hacer valer una inspección corporal por el simple hecho de dejar constancia que se amparan en unos de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal”, y que es evidente que fue realizada en quebrantamiento de lo estipulado en el articulo ut supra mencionado, puesto que no advirtieron al ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI la sospecha que les hacía presumir que el mismo se encontraba implicado en un ilícito penal, y debieron explicar detalladamente por qué no se valieron de testigos, por lo que bajo su consideración se está en presencia de una transgresión a la inviolabilidad del domicilio, consagrada en el articulo 47 de de Carta Marga, al realizar un allanamiento arbitrario, por lo que para sustentar sus argumentos citó el contenido de dicha norma, así como del artículo 196 de la norma procesal penal, referido al allanamiento, afirmando en consecuencia que hubo una flagrante violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Para sustentar sus argumentos trajo a colación Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia No. 221, de fecha 04 de Marzo de 2011, con carácter vinculante, la cual reitera el criterio establecido en la Sentencia No. 1228 de fecha 16 de mayo de 2005; así como lo expresado por la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 3, de fecha 19 de enero de 2000, Sentencia No. 225 de fecha 23 de Junio de 2004, y finalmente Sentencia No. 167, de fecha 21 de mayo de 2012.
En virtud de lo anterior, señala el apelante que existe una violación a lo previsto en los artículos 1, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del Acta Policial de fecha 06 de junio de 2017, y en consecuencia todos los actos de que ella emanen.
Continuó el recurrente indicando que el delito imputado a su defendido acarrea una pena mayor a diez (10) años; y que solo existe una denuncia, la cual debe estar concatenada con otros elementos de convicción para que goce de credibilidad y verosimilitud, procediendo a señalar los elementos que el Juez a quo tomó en cuenta para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, indicando que ante la falta de elementos de convicción debió favorecerse al imputado, y decretarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Así mismo, estimó la Defensa que el Tribunal de Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, considerando que no existen fundados elementos de convicción para determinar que el ciudadano imputado es autor o participe del delito que se le atribuye, y que la decisión se encuentra exiguamente motivada; en tal sentido citó Sentencia emanada de Sala Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Expediente 06-0873.
Seguidamente, refirió el Defensor que al decretar la medida privativa de libertad, el Juez de Control violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, arguyendo que no existe examen medico provisional, y que de tal forma violentó derechos y garantías de su defendido, mencionando el principio In Dubio Pro Reo, Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, y aplicación restrictiva de la libertad, invocando los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual le causa un gravamen irreparable al ciudadano en cuestión, siendo que en el Tribunal de Mérito no se pronuncio según su criterio, respecto a lo solicitado por la Defensa, y en consecuencia se violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Aseveró el Defensor que el Juez de Instancia además de no motivar la decisión recurrida, a solicitud del Ministerio Publico ha señalado a su defendido de autor del delito que le fue atribuido, no entendiendo en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, por lo que trajo a contexto doctrina de Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del Imputado”, citando también extractos de las Sentencias de fecha 12 de agosto de 2005 (sin aportar otros datos), y de fecha 28 de julio de 2011, N. 304, Expediente E2011-270, ambas dictadas por la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia.
PRUEBAS: La Defensa ofreció como pruebas las copias certificadas de las actas que conforman la presente causa, de fecha 7 de junio 2017 contra la cual recurre.
PETITORIO: Solicitó se declare admisible el presente recurso, y se declare con lugar la solicitud de nulidad de las actas de fecha 06 de junio de 2017, suscrita por funcionarios de la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, así mismo sea anulada la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por libertad sin restricciones, dictadas por el Juzgado a quo.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Se deja constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 113 de la Ley especial de género, en concordancia con el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley que rige la materia, la Vindicta Pública no dio contestación al escrito de Apelación interpuesto por la Defensa Pública.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 07 de junio de 2017, signada bajo el No. signada bajo el No. 1385-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en la cual se dictaron, entre otros pronunciamientos: se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el articulo 96 de la Ley Especial de Género, se decreta el procedimiento especial, establecido en el artículo 97 de dicha Ley, así mismo se decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se decretaron las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del articulo 90 de la Ley Especial de Género, y de igual manera se ordenó el ingreso del presunto agresor al Instituto Público Policial del Municipio Maracaibo.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
En principio, la Defensa planteó una serie de circunstancias relacionadas con el procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, el cual, a su juicio fue efectuado en flagrante violación de derechos constitucionales, previstos en los artículos 44 y 47 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, acotando que los Jueces de Control deben velar por el cumplimiento de garantías y principios establecidos en la Carta Marga y demás leyes venezolanas, manifestando que el Juez a quo se basó en el Acta Policial de fecha 06 de Junio de 2017, y que la misma fue practicada obviando el contenido de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que condujo al decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, causándole un gravamen irreparable a su patrocinado.
En virtud de lo anterior, señala el apelante que existe una violación a lo previsto en los artículos 1, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del Acta Policial de fecha 06 de junio de 2017, y en consecuencia todos los actos de que ella emanen.
Al respecto, evidencian estas Juzgadoras, que la primera denuncia explanada por el recurrente está orientada a atacar la nulidad del procedimiento de aprehensión de su defendido, ciudadano RAUL ISIDRO MASYRUBI GALICIA; afirmando, que el Juez de Instancia dictó la medida privativa de libertad en contra de su patrocinado, sin considerar la mala actuación por parte de los funcionarios aprehensores, quienes a su juicio, operaron en contravención de lo previsto en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inspección de personas y al allanamiento.
En este sentido, es preciso indicar al apelante, que esta Instancia Superior se ciñe a analizar la recurrida a fin de determinar si fue dictada dentro del marco de la ley, por cuanto es deber de la Segunda Instancia analizar los fundamentos de derecho y no cuestiones de hecho, lo cual es materia exclusiva de los jueces y juezas de control al corresponderle ponderar los elementos de convicción traídos al proceso, y por los jueces y juezas de juicio, quienes valorarán las pruebas evacuadas durante el debate oral.
De igual modo, constata esta Alzada, que lo manifestado por quien recurre no fue debidamente denunciado en el acto de audiencia de presentación de imputados, siendo ese el momento idóneo para que la Defensa planteara ante el Jurisdicente, la existencia de un vicio en el procedimiento de aprehensión de su defendido, lo cual según su consideración acarreaba una causal de nulidad. Sin embargo, ante los alegatos expuestos por el apelante en su primera denuncia, al señalar circunstancias que en su opinión conllevan a una declaratoria de nulidad en el presente asunto, es por lo que estas Jurisdicentes estiman necesario efectuar las siguientes consideraciones de derecho:
El caso bajo estudio, inició en virtud del llamado recibido por funcionarios pertenecientes al Sistema Integrado de Policía Mancomunada Policial Eje Metropolitano Zulia, constatando del acta policial suscrita por éstos, que se encontraban en labores de patrullaje, cuando siendo aproximadamente las once (11:00) horas de la mañana, recibieron de la central de la policía, un reporte sobre un ciudadano que se introdujo en una vivienda ubicada en el sector 18 de Octubre, especificando la dirección de la ciudadana víctima, y no del presunto victimario; de igual modo, se observa de la referida acta policial, que los oficiales indicaron haber llegado en primer momento a la residencia de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), previo al llamado por la misma, y posteriormente, ésta les manifestó una serie de hechos de los que presuntamente fue objeto por parte del ciudadano RAUL ISIDRO, quien es su vecino.
En este sentido, plasma de igual manera el acta, que ante lo expresado por la ciudadana en cuestión, se dirigieron a la vivienda del imputado y realizaron el debido llamado, siendo atendidos por el ciudadano RAUL ISIDRO MASYRUBI GALICIA, (previamente señalado por la víctima como su presunto agresor); por lo que de inmediato le solicitaron que exhibiera de forma voluntaria los artículos adheridos a su cuerpo, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, asimismo le fueron notificados sus derechos, para luego manifestarle los motivos de su aprehensión, por tratarse de un hecho flagrante.
De este modo se hace oportuno referir, que el artículo 191 de la ley adjetiva penal dispone lo siguiente:
“…Artículo 191: Inspección de Personas:
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha de lo buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…” (Destacado de la Sala)

Ahora bien, la última parte de la citada norma, es precisa al consagrar que la presentación de dos (02) testigos para el momento de la inspección corporal practicada al futuro aprehendido, no es obligatoria, pues, la misma establece que los funcionarios actuantes, procurarán si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos; y no, que deberán necesariamente hacerse acompañar por estos, por lo que, la ausencia de testigos no resta validez al procedimiento policial; sin embargo, como se refirió ut supra, el poder determinar si la actuación de los funcionarios al momento de la aprehensión fue ajustada a derecho o no, sólo podría ser determinada por los Jueces de Primera Instancia, quienes valoraran las circunstancias de hecho bajo los cuales se desarrolló tanto el presunto agravio, así como los sucesivos actos, dentro de los cuales se encuentra la aprehensión; y en cuanto a ello, al analizar estas Jurisdicentes el acta policial, se evidencia que los funcionarios actuaron conforme a derecho, a partir del requerimiento para su intervención.
En otro orden de ideas, considerando lo manifestado por el apelante, quien aseguró que los funcionarios allanaron la morada del imputado de autos, evidencia esta Sala de la actuación del organismo policial aprehensor, que no se comporta el allanamiento denunciado por la Defensa; pues, según el acta policial que se analiza, los mismos se dirigieron hasta la vivienda señalada por la ciudadana víctima, y realizaron el debido llamado, siendo atendidos por el ciudadano mencionado como el presunto agresor, y posteriormente una vez impuesto de sus derechos, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, practicaron su detención; en tal sentido, no constata esta Instancia Superior, que los funcionarios policiales hayan irrumpido en la residencia del ciudadano RAUL ISIDRO MASYRUBI GALICIA, como lo manifiesta la Defensa; por ello, consideran quienes aquí deciden, que al no existir las violaciones alegadas por el recurrente, en relación a la presente denuncia, lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se Decide.-
Seguidamente, señaló el recurrente que existe falta de motivación del fallo, por ausencia de elementos de convicción, aseverando en este sentido, que si bien el delito imputado a su defendido acarrea una pena mayor a diez (10) años, y que el proceso se encuentra en una etapa incipiente, no es menos cierto, que sólo existe la denuncia de la víctima, la cual debe estar concatenada con otros elementos de convicción para que goce de credibilidad y verosimilitud; y en atención a ello estimó la Defensa que el Tribunal de Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, considerando que no existen fundados elementos de convicción para determinar que su defendido es autor o participe del delito que se le atribuye, y que la decisión se encuentra exiguamente motivada.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión dictada en el acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En relación al decreto de las medidas cautelares sustitutivas, o de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 655, expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, considera esta Sala señalar, que la presente causa se originó en virtud de denuncia efectuada en fecha 06 de junio de 2017, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI, por ante la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, manifestando que el mencionado ciudadano había irrumpido en su vivienda con un objeto contundente y semidesnudo; procediendo en consecuencia los funcionarios policiales, a la aprehensión del hoy imputado.
En consecuencia, este Órgano Colegiado verifica que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIAS, el Juez a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo este un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
De igual manera se constata, que existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, era autor o partícipe en el ilícito penal que le fue atribuido, indicando en el fallo que estos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 06 de junio de 2017, suscrita por funcionarios de la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, en la cual dejaron expresa constancia de lo siguiente:
“(…omissis) Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana encontrándonos en labores de patrullaje por el sector 18 de octubre cuando la central de policía de Maracaibo reporto un ciudadano introducido dentro de una vivienda ubicada en el sector 18 de octubre, exactamente en la calle A de la avenida 4 número de casa 4-45 de inmediato nos trasladamos al sitio para corroborar dicha información, al llegar nos hizo el llamado una ciudadana informándonos que su vecino se encontraba dentro de una vivienda en la dirección antes mencionado (sic), con su miembro fuera del pantalón (PENE), de inmediato nos acercamos hasta la residencia donde se encontraba el ciudadano quien presuntamente se encontraba desnudo, ubicada en el mismo sector específicamente al Lado de la vivienda de la ciudadana que procedió a hacernos el llamado, en la casa signada con el numeral 4-35, donde nos atendió un ciudadano quien dijo llamarse RAUL ISIDRO siendo este el ciudadano antes señalado por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), Titular de la Cedula (sic) de Identidad V-25.468.303, por encontrarnos en unos de los delitos previsto (sic) en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres y a una Vida Libre de Violencia y en concordancia en unos de los artículos del código orgánico procesal penal, posteriormente se le pidió al ciudadano que de manera voluntaria exhibiera los artículos adheridos a su cuerpo no encontrando ningún objeto de interés criminalistico por lo antes expuesto procedimos a su aprehensión, no sin antes notificarle el motivo que la origino (sic), amparado en el Articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

2) Acta de notificación de derechos al imputado RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, de fecha 06 de junio de 2017, suscrita por funcionarios de la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia.
3) Acta de Denuncia, de fecha 06 de junio de 2017, efectuada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en la cual señaló:
“(…omissis) El día de hoy martes 6 de junio de 2017, como a las 11:00 horas de la mañana, me encontraba en mi casa que esta (sic) ubicada en el 18 de octubre sector monte claro, exactamente en el cuarto, cuando escucho ruidos atrás y salgo a ver que es, resulta que es mi vecino de nombre: RAUL MASYRUBI que se había saltado con el destornillador en la mano, y el pantalón con el cierre abierto y el miembro (PENE) afuera tocándose, yo corro en ese instante salgo corriendo, se me pega atrás, me meto en el cuarto de mi hermano de nombre: DIEGO GODOY, empieza a tocar la puerta a que escucha, que yo llamo a mi hermano, a los 5 minutos llego (sic) la unidad de mancomunidad MP118, enseguida lo aprehende por eso que vengo al comando a colocar la siguiente denuncia…”

4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 06 de junio de 2017, suscrita por funcionarios de la Mancomunidad Policial Eje Metropolitano Zulia, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:
“Siendo las 11:00 horas de la mañana, del día 06 de junio del (sic) 2017, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 186 del Código Orgánico Procesal Vigente, compareció la Oficial Agregado Marilyn Bula, titular de la cédula de identidad C.I V-13.931.322. Adscrito a la Mancomunidad Policial del Eje Metropolitano Zulia a fin de efectuar una INSPECCION (sic) TECNICA. DIRECCION DE LA INSPECCION TECNICA. Estado Zulia, Municipio Maracaibo, Parroquia Coquivacoa, con avenida 4B con numero (sic) signado 4-45 sector 18 de octubre. Número de poste B11K14. INSPECCION. Se trata de una vivienda de los denominados sitios cerrados, de iluminación natural, de temperatura Ambiente, donde su calzada, aceras y brocales se encuentran en buen estado. Y se encuentra ubicada en sentido norte sur Donde se produjo presuntamente el hecho”.

Dichos elementos fueron considerados suficientes por el Juez de Control, para presumir que el ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, era autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público.
En torno a lo anterior, estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a los elementos de convicción, en consecuencia, hasta este momento procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
Al respecto, es necesario acotar, que el apelante denunció la inexistencia de un dictamen médico provisional que de soporte a los hechos denunciados; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que se evidencia a todas luces, la correspondencia existente entre el dicho de la mujer víctima (elemento imprescindible y de particular importancia en los delitos de violencia de género) y lo manifestado por los funcionarios actuantes, y tomando en cuenta que se está en presencia de la presunta comisión de un delito en grado de tentativa, tal examen médico no podría arrojar resultado alguno, puesto que el delito no fue consumado, por lo que en este sentido se hace innecesario un informe médico que sustente el dicho de la víctima.
En sintonía con ello, es necesario referir al apelante, que el fin último de esta Instancia Superior, es verificar que el fallo apelado sea garante de los derechos constitucionales y procesales que le asisten a las partes; y que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA; por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron al Juez de Instancia a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido, constatándose de esta manera que efectivamente el Juzgado de Primera Instancia decretó de manera acertada y ajustada a derecho, la medida privativa de libertad; por lo que, se evidencia que dichos elementos de convicción fueron analizados eficazmente por el a quo, puesto que los apreció y consideró como un cúmulo de actuaciones que le permitieron presumir la participación del imputado, en el delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la víctima de marras.
Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, la cual excede de diez (10) años en su término máximo, destacando además que tal delito era pluriofensivo, por cuanto el caso en análisis era grave, en virtud de que se atentaba contra la libertad e indemnidad sexual de la victima, bienes jurídicos tutelados por la legislación venezolana; en consecuencia, se plasmó en el fallo, que se presumía el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.
Conforme con lo expuesto por el Juez de mérito, esta Sala determina que partiendo de la entidad del hecho punible imputado, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño derivado de hechos en los que se violentan bienes jurídicos especialmente tutelados por la legislación venezolana, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236, y con el parágrafo primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, afirma quien recurre que la motivación del fallo resulta exigua y que el a quo, no consideró los principios de afirmación de libertad, In Dubio Pro Reo, presunción de inocencia, y aplicación restrictiva de la privación de libertad; por ello, este Tribunal Colegiado estima oportuno destacar, que para que una decisión resulte ambigua y exigua, debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestida de razón jurídica; sin embargo, cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, a las decisiones que se emiten durante ésta, no se les puede exigir la motivación propia de otras etapas procesales, como el caso de la fase intermedia o la de Juicio; en consecuencia, como quiera que, a pesar de la etapa primigenia en la que se encuentra la causa, la recurrida cuenta con los suficientes elementos para considerar que posee una fundamentación lógica, mal podría alegar la Defensa, que esta se encuentra exiguamente motivada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”

Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencian, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Igualmente, es de hacer notar que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señaló ut supra el proceso se encuentra en una fase incipiente, y dicha medida puede ser examinada y revisada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, en relación a lo denunciado por el apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios antes mencionados (afirmación de libertad, Indubio pro reo, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad), este Tribunal Superior considera pertinente aclarar a quien recurre, en lo relativo al principio In Dubio Pro Reo, que en atención a este, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecer al reo; por lo que, dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ha surgido el recurso que se decide, vale decir, en la fase de juicio, en la que el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y su valoración, y ello no corresponde a la fase preparatoria, ya que en esta son presentados ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, que se ponderan para decretar la procedencia o no de una medida cautelar asegurativa de la presencia del imputado o imputada durante proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En este mismo orden, y en relación a la afirmación de libertad, debe esta Sala advertir una vez más, que se trata de la primera fase del Proceso Penal, en la cual el juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra existentes en la causa hasta el momento de la presentación del imputado; por lo que en criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, analizó y ponderó de manera acertada todos y cada uno de los elementos que le fueron presentados, para concluir en el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA; y en consecuencia se constata que no fueron violentados los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los previstos en las leyes penales y procesales venezolanas alegados por la Defensa, observando este Tribunal Colegiado que los mismos fueron resguardados y garantizados, y que en el caso de autos, el Juez en Funciones de Control explicó las circunstancias que condujeron al dictamen de la medida de coerción personal dictada, dando respuesta a los planteamientos solicitados.
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, y constatado como ha sido que la Recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado HERWIN ESPINOZA GALICIA, actuando como Defensa del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión de fecha 07 de Junio de 2017, signada bajo el No. 1385-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado HERWIN ESPINOZA GALICIA, actuando como Defensa del ciudadano RAUL ISIDRO MAS Y RUBI GALICIA.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha 07 de Junio de 2017, signada bajo el No. 1385-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
(La Ponente)
LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. MARIBEL COROMOTOMORAN DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNANDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 203-17 , en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA
ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNANDEZ

DCFR/araneth.-
Asunto Penal No. VP03-R-2017-000854