TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 06 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO : VP02-R-2017-005614
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000842

DECISION No. 201-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE: DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ.
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en materia de Delitos contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN, venezolano, fecha de nacimiento 24 de Junio de 1984, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad No. V-24.242.366, hijo de la ciudadana Ciria Marín y del ciudadano Rafael Yaco, residenciado en Kilómetro 26, vía perijá, Granja La Troncha, frente al Arepazo, Municipio San Francisco, estado Zulia; en contra de la decisión de fecha 25 de mayo de 2017, signada bajo el No. 1267-2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual se efectuaron entre otros pronunciamientos: se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano imputado OSCAR JAVIER YACO MARIN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259, primer y ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de igual manera se ordenó el ingreso del imputado en el Comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido en fecha 21 de junio de 2017, siendo designada la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ; ahora bien, en fecha 27 de Junio de 2017, se le da entrada al presente asunto encontrándose esta Alzada constituida por la Jueza Presidenta Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, la Jueza Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, y por la Jueza Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra de reposo médico).
En fecha 28 de junio de 2017, mediante decisión signada bajo el No. 189-17, se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado ADIB DIB, Defensor Público con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN; interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa señalando, que el Ministerio Público le imputó al ciudadano antes identificado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), para luego indicar los elementos de convicción en que se basó la Jueza a quo para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Continuó el apelante indicando que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de su patrocinado en la comisión del delito que se le imputa; lo que hace que la decisión recurrida resulte exiguamente motivada, y para sustentar dicho argumento citó un extracto de la Sentencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, expediente No. 06-0873.
Seguidamente, refirió el Defensor que al decretar la medida privativa de libertad, la Jueza de Control violentó derechos y garantías de su defendido, mencionando el principio In Dubio Pro Reo, Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, y aplicación restrictiva de la libertad, invocando los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRUEBAS: La Defensa ofreció como pruebas las copias certificadas del acta de presentación de imputado de fecha 25 de mayo de 2017 contra la cual recurre.
PETITORIO: Solicitó se declare con lugar el presente recurso, y se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por las medidas contenidas en el artículo 242, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, dictadas por el Juzgado a quo, mientras transcurra la investigación.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Se deja constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 113 de la Ley especial de género, en concordancia con el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley que rige la materia, la Vindicta Pública no dio contestación al escrito de Apelación interpuesto por la Defensa Pública.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 25 de mayo de 2017, signada bajo el No. 1267-2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual se efectuaron entre otros pronunciamientos: se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano imputado OSCAR JAVIER YACO MARIN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259, primer y ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de igual manera se ordenó el ingreso del imputado en el Comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció el apelante que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de su patrocinado en la comisión del delito que se le imputa; lo que hace que la decisión recurrida resulte exiguamente motivada, y para sustentar dicho argumento citó un extracto de la Sentencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, expediente No. 06-0873.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión dictada en el acto de presentación de imputado, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARÍN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259, primer y ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para el decreto de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

En relación al decreto de las medidas cautelares sustitutivas, o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 655, expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, considera esta Sala señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia efectuada en fecha 24 de mayo de 2017, por la ciudadana LUISANA CAROLINA GONZALEZ MONTIEL en representación de la víctima, niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 07, San Francisco Oeste, expresando que el mencionado ciudadano había abusado sexualmente de su hija; procediendo los funcionarios policiales a la aprehensión del hoy imputado.
En consecuencia, este Órgano Colegiado verifica que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO, siendo este un delito de acción pública, perseguible de oficio, que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
De igual manera, se constata que en la recurrida se mencionaron los fundados elementos de convicción, que la Jueza de Instancia estimó para presumir la participación del imputado en el ilícito penal que le fue atribuido, indicando en el fallo que estos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 25 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 07, San Francisco Oeste, en la cual dejaron expresa constancia de lo siguiente:
“(…omissis) Siendo las 11:30 horas de la noche del día 24 de mayo de 2017, en cumplimiento de su servicio de patrullaje ordinario en la Unidad Policial No. 129, cuando nos encontrábamos estacionado frente a la estación policial Los Cortijos Vía Perijá Kilómetro 16 y medio cuando se apersono una Ciudadana que tiene por nombre; LUISANA CAROLINA GONZALEZ MONTIEL, edad 24 años, la misma en representación de su menor hija de Nombre; (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), Edad 08 años, quien según versión de la misma fue victima de violación por parte de un señor que resulto ser su padrastro cedula nro. 24.242.366, documento que para el momento de su detención no la poseía, según versión de la victima de nacionalidad colombiana, el mismo al percatarse y verse descubierto por el Clamor del Pueblo enardecido por esta situación , el sujeto agresor señalado como violador trato de huir siendo interceptado por los miembros de la comunidad los cuales lo amarraron y posteriormente por sus propios medios a pie lo fueron llevando hasta la Estación Policial donde nos hicieron entrega del ciudadano formalmente, a quien se realizó una inspección o revisión corporal no encontrándole ningún objeto proveniente a algún delito de hecho punible en base el articulo nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a esta detención la cual estaba estipulada en el lapso de la Flagrancia según el Articulo nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a imponer al ciudadano de sus derechos constitucionales 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 127 ordinal 01 para posteriormente ser presentado ante un juez...”
2) Acta de Ampliación de Denuncia, de fecha 24 de mayo de 2017, efectuada por la ciudadana LUISANA CAROLINA GONZALEZ MONTIEL, en la cual señaló:
“(…omissis) Con esta misma fecha siendo las 03:00 horas de la tarde, me encontraba en el Hospital Noriega Trigo en compañía de mi hija de Nombre; URIANA GONZALEZ de 01 mes de nacida, por tener consulta posteriormente fui a la granja donde yo vivo no recuerdo el nombre, al llegar me senté a hablar con mi hermana de nombre; MIKAELA GONZALEZ, llego una sobrina mía de Nombre; ADIANA SILVA de 11 años, se le sentó al lado de mi otra hija de Nombre: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) Edad 08 años quien estaba acostada en un chinchorro, me pareció extraño ver el cuchicheo o secreteo con la otra sobrina mía, mi hija se levanto del chinchorro y al ver que caminaba abierta hacia el baño yo me asuste y me le pegué atrás y la conseguí orinando sangre dejando en el piso un charco lleno de sangre, empecé a llorar a y a decirle mija que te paso la niña no me decía nada, ella se cambió de ropa y me la lleve pal kilómetro 16 y medio vía perijá donde vive mi hermana MIKAELA GONZALEZ, al llegar a su casa le volví a preguntar a mi hija que le habia pasado y ella me contó que mi pareja de nombre OSCAR JAVIER YACO MARIN, edad 34 años, la había llevado a la fuerza hasta un monte cerca de la misma granja donde la tiro en la maleza la desnudo y la violo rompiéndole su parte Genital, me puse a llorar de la desesperación de cómo el padre de mi otra hija pequeña de Nombre; ORIANA GONZALEZ, le había hecho esto a mi otra hija menor que no es hija del, fui para polisur y no hicieron nada por agarrarlo por lo que empecé a dar vuelta por todos lados, hasta que se me dieron las horas de la noche fue cuando pide ver una patrulla de la policía regional donde me llevaron con mi hija hasta el ambulatorio el silencio donde me la atendió la Doctora YORLEI SANC, ella me dijo que no era medico forense pero por su experiencia la habían violado, me entrego un informe medico el cual sirvió para dárselo a los policías, yo no quiero ningún tipo de arreglo guajiro por lo que este señor le hizo a mi hija, se que van a querer obligarme a aceptar dichos arreglos así me tire la familia en mi contra quiero que valla preso es todo…”

3) Acta de Inspección Técnica, de fecha 25 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 07, San Francisco Oeste, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:
“Siendo las 02:00 horas de la mañana se constituyó una comisión policial integrada por los funcionarios SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) MARIO JESUS OROZCO Cedula 12.870.857 quien se trasladaron al Kilómetro 16 y medio vía Perijá en compañía DANIELA CAROLINA GONZALEZ Edad 08 añso, en representación de la niña su progenitora LUISANA CAROLINA GONZALEZ MONTIEL Edad 24 años, la misma fue atendida en el Centro de Coordinación Policial nro. 07 San Francisco Oeste por el Supervisor Jefe (CPBEZ) JORGE LUIS FUENTE DE haberle tomando una Denuncia verbal donde exponen que un ciudadano de nombre, OSCAR JAVIER YACO MARIN, edad 32 años, quien dijo ser o llamarse y ser acreedor de la cedula nro. 24.242.366 documento que para el momento de su detención no la poseía, según versión de la victima de nacionalidad colombiana, Según versión de la misma habia violado y abusado sexualmente de la niña, una vez terminada la denuncia de la ciudadana y habiéndosele prestado el apoyo de haberla llevado a un centro asistencial mas cercanota misma solicito el apoyo de traslado de su traslado hasta los alrededores de la Estación Policial Los Cortijos kilómetro 16 y medio vía perijá donde según ella le harían espera familiares de la raza indígena, para llevarla hasta su residencia habitual por presumir que el agresor de la niña se encontraba fuera del alcance de esta comisión policial, una vez en la Estación Policial fue oportuna la presencia de un multo de persona como de 6 a diez personas aproximadamente todos de rasgos indígenas traían amarrado a un sujeto que al ser visto por las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), edad 08 años, en representación de la niña su progenitora LUISANA CAROLINA GONZALEZ MONTIEL Edad 24 años, lo identificaron como el autor del hecho de violación en contra de la niña, por lo que se procedió de inmediato a resguardarlo físicamente en la unidad policial PR-129 y desde ese preciso momento que fue impuesto de sus derechos constitucionales, que amerito la Flagrancia de su detención y seguidamente su revisión corporal no encontrándole ningún objeto proveniente a algún delito de hecho punible, una vez calmada la situación se procede a realizar la inspección técnica ocular en el lugar detención Exactamente Estación Policial los Cortijos Kilómetro 16 y medio vía Perijá, PARROQUIA LOS CORTIJOS DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, Carretera asfaltada desprovista de aceras y Brocales de concretos a nuestro alrededor varias viviendas de Carácter unifamiliar, no se pudo realizar una inspección técnica ocular del lugar exacto donde presuntamente ocurrieron los hechos por manifestar la niña enmontada en una inmersa oscuridad, y por el trauma psicológico que la niña mostraba en el momento esto dificultad la ubicación exacta del lugar exacto donde la misma fue violada por el ciudadano ya identificado como OSCAR JAVIER YACO MARIN, edad 34 años…”

4) Acta de notificación de derechos al imputado OSCAR JAVIER YACO MARIN, de fecha 25 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 07, San Francisco Oeste.
5) Informe Médico Provisional, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), el cual fue exhibido por el Ministerio Público al término de la audiencia de presentación de Imputado, realizado en el Ambulatorio Urbano II, EL Silencio del Municipio San Francisco por la Dra. YORKYS SANZ, MPPSI 95.513, titular de la cédula de identidad No. V-17.835.513, en su carácter de Medico Integral Comunitaria, en el que se indican, entre otras particularidades: “…genitales se observa sangrado vaginal…”
6) Oficio dirigido a la Medicatura Forense, signado bajo el No. CBEZ-CCPC Nro.07 SFO: 0067-2017, de fecha 25 de mayo de 2017, solicitando sea practicado examen medico físico ano-rectal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Los mencionados elementos fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público
En torno a lo expuesto, estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a los elementos de convicción, en consecuencia, hasta este momento procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA COPN PENETRACIÓN AGRAVADO.
En sintonía con ello, es necesario referir al apelante, que el fin último de esta Instancia Superior, es verificar que el fallo apelado sea garante de los derechos constitucionales y procesales que le asisten a las partes; y que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN; por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación del mismo en el ilícito atribuido, constatándose que efectivamente el Juzgado de Primera Instancia decretó de manera acertada y ajustada a derecho, la medida privativa de libertad, principalmente por tratarse de de una niña, la cual cuenta con ocho (08) años de edad; por lo que se evidencia que dichos elementos de convicción fueron analizados eficazmente por la a quo, puesto que los apreció y consideró como un cúmulo de actuaciones que le permitieron presumir la participación del imputado, en el delito ABUSO SEXUAL CON PENTETRACION AGRAVADO, en perjuicio de la víctima de marras.
Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del citado artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, la cual excede de diez (10) años en su término máximo, destacando además que tal delito era pluriofensivo, por cuanto el caso en análisis era grave, en virtud de que se atentaba contra la libertad e indemnidad sexual de la victima (niña), siendo estos bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico nacional; estimando igualmente la jurisdicente que se materializaban los presupuestos relativos al peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por la Jueza de mérito, esta Sala determina que, partiendo de la entidad del delito imputado, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño derivado de hechos en los que se violentan bienes jurídicos especialmente tutelados por la legislación venezolana, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236, y con el parágrafo primero del artículo 237, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, es igualmente oportuno precisar al apelante, que se evidencia de la decisión recurrida que el Ministerio Público exhibió en el Acto de Presentación de Imputado un Informe Médico Provisional, practicado a la niña victima de marras, realizado en el Ambulatorio Urbano II, EL Silencio del Municipio San Francisco, el cual fue suscrito por la Dra. YORKYS SANZ, MPPSI 95.513, titular de la cédula de identidad No. V-17.835.513, en su carácter de Medico Integral Comunitaria, en el cual se dejó constancia de las lesiones visibles en el área genital de la misma; certificado médico que según el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense; sin embargo, se observa igualmente de actas, que en fecha 25 de mayo de 2017, se libró oficio, dirigido al Director de la Medicatura Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad Maracaibo del estado Zulia, solicitando la práctica de examen médico físico ano rectal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por lo que, se está en presencia de un informe médico provisional.
De igual modo, afirma quien recurre que la motivación del fallo resulta exigua y que la a quo, no consideró los principios de afirmación de libertad, In Dubio Pro Reo, presunción de inocencia, y aplicación restrictiva de la privación de libertad; por ello, este Tribunal Colegiado estima oportuno destacar, que para que una decisión resulte ambigua y exigua, debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestida de razón jurídica; sin embargo, cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, a las decisiones que se emiten durante ésta, no se les puede exigir la motivación propia de otras etapas procesales, como el caso de la fase intermedia o la de Juicio; en consecuencia, como quiera que, a pesar de la etapa primigenia en la que se encuentra la causa, la recurrida cuenta con los suficientes elementos para considerar que posee una fundamentación lógica, mal podría alegar la Defensa que esta se encuentra exiguamente motivada.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos.

De manera que, dado el carácter complejo de los hechos que imputa la Representación Fiscal en estas audiencias de presentación, los mismos resultan complejos, razón por la cual, los elementos del delito no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia en dichas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, y respetando las garantías necesarias para que exista una Tutela Judicial Efectiva de los derechos constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del Ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencian, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que pudiera arrojar como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y ante un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Igualmente, es de hacer notar que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señaló ut supra el proceso se encuentra en una fase incipiente, y dicha medida puede ser examinada y revisada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, en relación a lo denunciado por el apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios antes mencionados (afirmación de libertad, In dubio pro reo, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad) este Tribunal Superior considera pertinente aclarar a quien recurre, en lo relativo al principio In Dubio Pro Reo, que frente a la falta de certeza probatoria, el Juez o Jueza debe favorecer al reo; por lo que, dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ha surgido el recurso que se decide, vale decir, en la fase de juicio, en la que el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y su valoración, y ello no corresponde a la fase preparatoria, ya que en ésta son llevados ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, que se ponderan para decretar la procedencia o no de una medida cautelar asegurativa de la presencia del imputado o imputada durante proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En este mismo orden, y en relación a la afirmación de libertad, debe esta Sala advertir nuevamente, que se trata de la primera fase del Proceso Penal, en la cual la juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en la causa hasta el momento de la presentación del imputado; por lo que en criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, analizó y ponderó de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN; y en consecuencia se constata que no fueron violentados los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los previstos en las leyes penales y procesales venezolanas alegados por la Defensa, por el contrario visualiza este Tribunal Colegiado que fueron resguardados y garantizados tales derechos fundamentales.
De igual forma, tomando en cuenta la condición de la víctima en el presente caso, al tratarse de una niña de 8 años de edad, se observa que, según el informe Médico Provisional, suscrito por la Dra. YORKYS SANZ, MPPSI 95.513, Medico Integral Comunitaria, ésta presentó a nivel genital sangrado vaginal, por lo que, debe considerarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que sirve de base a la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, siendo un principio de hermenéutica jurídica de necesaria observación en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurar su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser sujetos en desarrollo, siendo necesario apreciar ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; razón por la cual, en el caso concreto, al versar la causa sobre la presunta comisión de un ilícito penal donde la víctima es una niña que cuenta con 8 años de edad, es fundamental, en atención a dicho principio, resguardar y garantizar los derechos que le asisten, como obligación fundamental del Estado.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, y constatado como ha sido que la recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en materia de Delitos contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 25 de mayo de 2017, signada bajo el No. 1267-2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en la cual se efectuaron entre otros pronunciamientos: se declara con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano imputado OSCAR JAVIER YACO MARIN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN Y AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259, primer y ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de igual manera se ordenó el ingreso del imputado en el Comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en materia de Delitos contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensa del ciudadano OSCAR JAVIER YACO MARIN.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 25 de mayo de 2017, signada bajo el No. 1267-2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
(La Ponente)
LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. MARIBEL COROMOTOMORAN DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNANDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 201-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA
ABG. LAURA ISABEL FUENTES HERNANDEZ

DCFR/araneth.-
Asunto Penal No. VP03-R-2017-000842