TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2017-000703
ASUNTO : VP03-R-2017-000703

SENTENCIA No. 011-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: JESÚS ANTONIO RIOS LUGO, nacionalidad venezolana, nacido en fecha 29 de diciembre de 1979, titular de la cédula de identidad No. V- 16.781.110, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, hijo del ciudadano JESUS RIOS, y la ciudadana ALICIA LUGO, Residenciado en: San Francisco, Sector El Bajo, Av. 18 entre calles 55 y 56, casa 56-68, Municipio San Francisco del estado Zulia.
DEFENSA PRIVADA: el y la Profesional del Derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
VÍCTIMA: niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
II
CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el y la Profesional del Derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN, actuando como Defensa Privada del ciudadano JESÚS ANTONIO RIOS LUGO, nacionalidad venezolana, nacido en fecha 29 de diciembre de 1979, titular de la cédula de identidad No. V- 16.781.110, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, hijo del ciudadano JESUS RIOS, y la ciudadana ALICIA LUGO, Residenciado en: San Francisco, Sector El Bajo, Av. 18 entre calles 55 y 56, casa 56-68, Municipio San Francisco del estado Zulia; en contra de la Sentencia signada bajo el No. 05-17, publicada en fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Culpable al penado de actas por la comisión de los delitos de ACOSO u HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS, ONCE (11) MESES y VEINTICUATRO (24) días de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 69, ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; así como el Sobreseimiento, respecto al delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41 de la mencionada Ley.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Sentencia, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN; siendo recibido por esta Alzada, en fecha 30 de mayo de 2017, encontrándose constituida por la Jueza Presidenta DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, por la Jueza Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA y por la Jueza Suplente de Corte Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN, (en sustitución de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo médico), en su condición de ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 05 de junio de 2017, esta Alzada mediante decisión Nro. 161-17, declaró Admisible el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el y la Profesional del Derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN, actuando como Defensa de confianza del ciudadano JESÚS ANTONIO RIOS LUGO.
En fecha 10 de julio de 2017, fue celebrada la Audiencia Oral encontrándose constituida esta Alzada por la Jueza Presidenta Dra. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ, por la jueza integrante de sala Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA y por la Jueza Suplente Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN (ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Interponen recurso de apelación de sentencia el y la profesional del derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN, en su carácter de Defensa Privada del ciudadano JESÚS ANTONIO RIOS LUGO, conforme a lo previsto en los ordinales 2 y 3 del artículo 112 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; especificando de este modo, las consideraciones que a su juicio generaron violaciones de los derechos que le corresponden a su defendido, y en tal sentido plasmaron en el presente escrito lo siguiente:
Plantean su primera denuncia en base a lo contemplado en el ordinal 2 del articulo 112 de la Ley Especial de Violencia, en concordancia con el 444 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando al respecto, que el Tribunal incurrió en falta de motivación de sentencia por Silencio de Prueba, lo que cercena los derechos fundamentales de su defendido, resguardados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando en tal sentido, que la instancia no emitió pronunciamiento alguno respecto a la prueba consistente en el CD-ROM, evacuada en fecha 17 de enero de 17, ofrecida por parte de la defensa privada en el descargo fiscal y admitida por el Tribunal de control correspondiente, en la Audiencia Preliminar; CD, que según la defensa, contiene imágenes de la manera en la cual fue detenido su patrocinado; ante ello, solicitan los apelantes que la denuncia que se relata sea declarada con lugar, y en consecuencia se acuerde la libertad plena y sin restricciones del ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO.
Prosiguen reseñando como segunda denuncia, que la sentencia posee un vicio de contradicción manifiesta en la motivación del fallo, los cuales produjeron un daño irreparable al acusado, y va en contra de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al no valorar correctamente la declaración de la Experta Eva Flores, adscrita a la Medicatura Forense en sustitución de la Dra. Lili Sperandio, testigo esta promovida por el Ministerio Público, la cual manifestó en su conclusión, que del resultado de la práctica del examen ginecológico-ano rectal, constató que la victima de autos no presenta desfloración, y el ano rectal se encuentra en estado normal, otorgándole la instancia valor probatorio, por cuanto según la a quo, la presente testimonial, concuerda con lo expuesto por la victima quien refirió que el abuso sexual fue de manera oral y que no fue penetrada vía vaginal; razón por la cual, la defensa considera que la sentencia debe exteriorizar los motivos del dictamen judicial, así como que la construcción de la misma desde el inicio debe ser en base a criterios racionales, al respecto, a fin de sustentar sus argumentos, citan la sentencia No. 468, de fecha 13-04-2000, del Tribunal Supremo de Justicia.
Continúan señalando, que la recurrida se encuentra inmersa en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, debido a que los argumentos que sirvieron de basamento para la jueza, se contraponen entre si, por lo que a consideración de la defensa privada lo narrado por la experta no acredita la culpabilidad de su defendido. Por lo que luego de invocar la sentencia No. 192 de fecha 23-05-2011, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó la Defensa, sea declarada con Lugar la presente denuncia, y se le otorgue la libertad plena y sin restricciones al imputado de autos.
Seguidamente, como tercera denuncia, plasman, que existe contradicción manifiesta en la motivación del fallo dado, ya que según su criterio hay una clara contradicción entre la representante de la victima, la victima adolescente y el testimonio de los ciudadanos actuantes; en virtud que la testigo referencial Marlene Molero (representante de la victima), no presenció los presuntos actos sexuales a los que fue sometida la víctima por parte del acusado, y que no existe un examen Psicológico o Psiquiátrico forense, que hagan presumir alguna alteración en la personalidad de la víctima, debido a que nunca le fue practicado; por todo lo anteriormente expresado solicitaron sea declarada con Lugar la presenta denuncia y se le otorgue a su defendido la libertad plena y sin restricciones.
Luego, indican en su cuarta denuncia, que la misma nace como consecuencia de la incorporación del examen Medico Forense, de fecha 11-08-2014, consignado por el Ministerio Público en fecha 09-11-16, aseverando al respecto, que ello contraviene lo previsto en el ordinal 3 del artículo 112 de la Ley de Violencia, y que debe ser considerado, como una prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral; por cuanto el mismo no versa sobre los hechos controvertidos.
Finalmente, refieren en su quinta denuncia, que fue vulnerado el contenido del articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por infracción de lo dispuesto en los artículos 338 y 339 del Código Penal, afirmando que en la continuación del juicio oral, de fecha 16 de septiembre de 2016, no fue evacuada correctamente la testimonial de la ciudadana médica LICETTE ANTONIETA URDANETA, adscrita al ambulatorio San Felipe, testigo que fue promovida por el Ministerio Público; en este sentido, afirma la defensa que la misma no expuso su declaración en relación al informe medico provisional suscrito por ella, y que ello es constatable, del acta de debate de fecha 16-10-17 y de la sentencia No. 05-2017, ambos emanados del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con competencia en Delitos de Violencia; señalan en este sentido, que hubo lugar a un quebrantamiento sustancial, constituyendo una violación a los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico venezolano, ante ello, solicitan la nulidad de la sentencia impugnada y que se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio en un juzgado distinto al que dictó la recurrida, y en consecuencia se absuelva a su representado.
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 446 del Código Orgánico Procesal penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley especial en la materia, la Vindicta Fiscal no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

V
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La Sentencia apelada corresponde a la signada bajo el No. 05-17, publicada en fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Culpable al penado de actas por la comisión de los delitos de ACOSO u HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS, ONCE (11) MESES y VEINTICUATRO (24) días de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 69, ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; así como el Sobreseimiento, respecto al delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41 de la mencionada Ley .
VI
DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en fecha 10 de julio de 2017, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y reservada, verificando la Secretaria la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia del acusado de autos ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO, titular de la cédula de identidad No. V- 16.781.110 quien fue trasladado desde el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (Polisur), de sus Defensores Privados Abogado JUAN CARLOS MORLES y bogada CAROLINA BOSCAN y de la ciudadana Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público Abogada YUSETH FUENMAYOR; Asimismo, se deja constancia de la incomparecencia de la victima y sus representantes legales, quienes se encuentran debidamente notificados de la celebración de la audiencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la citada audiencia, se le concedió el derecho de palabra a la Profesional Abogada CAROLINA BOSCAN, a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, quien manifestó lo siguiente:
“…buenos días, esta defensa técnica procede a plantear de manera concreta las cinco denuncias que motivaron el recurso de apelación interpuesto; en la primera nos basamos en el ordinal 2° del articulo 112 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, en concordancia con el 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el tribunal incurrió en La Falta de motivación de sentencia por Silencio de Prueba, cercenando así derechos fundamentales garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que la instancia no emitió pronunciamiento alguno respecto a la prueba consistente en CD-ROM, evacuada en fecha 17-01-17, ofrecida por parte de esta defensa en el descargo fiscal y la misma fue admitida en la Audiencia Preliminar, la cual contiene imágenes de la manera en la cual fue detenido nuestro defendido, de igual forma destaca esta defensa que las declaraciones de los testigos, así como la de nuestro defendidos, fueron contestes en afirmar que la detención fue en la casa ubicada en el sector el bajo, del Municipio San Francisco del Estado Zulia y no el sitio que Refiere la Victima de Autos, así como también indican las actuaciones policiales, es por lo que esta defensa solicita que esta denuncia sea declarada con lugar, y se le decrete la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, ahora bien En la Segunda Denuncia; esta defensa plantea que la sentencia posee un vicio de contradicción manifiesta en la motivación del fallo, los cuales produjeron un daño irreparable al acusado, y va en contra de la tutela judicial efectiva y al debido proceso al no valorar, correctamente la declaración de la Experta Eva Flores, adscrita a la Medicatura Forense en sustitución de la Dra. Lili Sperandio, testigo esta promovida por el Ministerio Público, la cual manifiesta como conclusión del resultado de la práctica del examen ginecológico- Ano rectal, que la presunta victima de autos no presenta desfloración y el ano rectal se encuentra en estado normal, la instancia alego el valor probatorio a la explicitado por la experta en virtud que dicha evaluación concuerda con lo expuesto por la victima quien manifestó que el abuso sexual fue de manera oral y que no la logro penetrar vía vaginal, razón por la cual esta defensa considera que la sentencia no debe exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de la misma desde el inicio, debe ser realizada con criterios racionales, trayendo a colación la sentencia Nº 468, dictada en fecha 13-04-2000, del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que concluimos que se encuentra existente el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, debido a que los argumentos que sirvieron de basamento para el juez, se contraponen entre si, por lo que lo narrado por la experta no acredita la culpabilidad de nuestro defendido y es menester para esta defensa traer a pagina la sentencia Nº 192 de fecha 23-05-2011, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde expresa textualmente “ Además, de la evaluación Medico Forense, no quedo demostrada la existencia de la penetración vía oral” con base a lo planteado en esta segunda denuncia, solicitamos que sea declarada con Lugar y se le otorgue la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido. Seguidamente en la tercera denuncia; manifestamos que existe contradicción manifiesta en la motivación de fallo igualmente, dado ha que existe una clara contradicción entre la representante de la victima, la victima adolescente y el testimonios de los ciudadanos actuantes, en virtud de que la testigo referencial Marlene Molero, representante de la victima, nunca vio que a su hija la manosearon o que el acusado realizo actos sexuales sobre ella, lo cual fue ratificado por los expertos, aunado a lo anterior no existe un examen Psicológico o Psiquiátrico forense, debido a que la victima nunca se lo practico, que hagan presumir alguna alteración en su personalidad, por todo lo anteriormente expresado solicito sea declarada con Lugar la presente Denuncia y se le otorgue a mi defendido libertad plena y sin restricciones, en este mismo orden de ideas la cuarta denuncia, nace en virtud del numeral 2 del articulo 112 de la Ley Especial de Violencia en concordancia con el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la Prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral, con respecto al examen Medico Forense de fecha 11-08-2014, consignado por el Ministerio Público en fecha 09-11-16, en virtud que los hechos que originaron el presente proceso penal son del 2016, manifestando objeción esta defensa, por cuanto la misma no versa sobre los hechos controvertidos, y con respecto a la quinta y ultima denuncia; esta defensa alega con fundamento en el articulo 112 numeral 3 de la Ley Especial de Violencia, el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación al articulo 49.1 de la Constitución Nacional, por infracción de lo dispuesto en los articulo 338 y 339 del Código Penal, debido a lo ocurrido en la continuación de la audiencia oral de fecha 16 de septiembre de 2016, durante la evacuación de la prueba de la medico integral, LICETTE ANTONIETA URDANETA, adscrita al ambulatorio San Felipe, testigo promovido por el Ministerio Público, la cual no expuso su declaración en relación al informe medico provisional suscrito por ella, y nos sustentamos en el acta de debate de fecha 16-10-17 y en la sentencia 05-2017, ambos emanados del tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con competencia en delitos de Violencia, que la sentencia que ahora impugnamos no evacuó correctamente la testimonial de la medico anteriormente mencionada que mal podrá tener valor probatorio aducido por la decisión, esta defensa alega que no se puede controvertir el orden procesal, por lo que se estaría infringiendo en los artículos 338 y 339 del Código Procesal Penal, evidenciando que hubo lugar a un quebrantamiento sustancial, constituyendo así una violación a los principios rectores de nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano, solicitando esta defensa que sea anulada la sentencia impugnada y se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente una audiencia de juicio en un juzgado distinto al que ya conoció, a manera de resumen esta defensa privada del ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO, solicita que de ser declara la primera, segunda o tercera denuncia con lugar, se corrija la decisión y en consecuencia se absuelva a nuestro representado y de ser declarada con lugar la cuarta y la quinta, se anule la decisión recurrida y se reponga nuevamente el juicio oral con un órgano diferente al que dicto el fallo anulado, es todo…”.
Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público Abogada YUSETH FUENMAYOR, quien expuso lo siguiente:
“solicito se declare sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados ABG. JUAN CARLOS MORLES y ABOG. CAROLINA BOSCAN, sea ratificada la decisión de primera instancia y se mantenga la medida de privación de libertad y la condena, es todo.”.

Se deja constancia que las partes no ejercieron su derecho a replica; por lo que concluidas como fueron las exposiciones, la Jueza Presidente, anuncia a las partes presentes, que debido a la complejidad del caso, se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días, establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de dictar la correspondiente sentencia.
VII
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación de sentencia, así como los expuestos en la audiencia por el Ministerio Público, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Como primera denuncia, refiere la Defensa, que existe falta de motivación en la sentencia recurrida, aseverando quienes apelan, que la instancia silenció la prueba del CD-ROM, el cual fue evacuado en el debate como prueba; al respecto, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto penal, que en el capítulo denominado de los fundamentos de hecho y de derecho, tal y como se aprecia de la recurrida, la a quo, realizó un pronunciamiento con respecto al referido medio probatorio, dejado plasmado lo siguiente:
“…Existe un video promovido por la defensa, sin embargo, se desconoce el origen del mismo como requisito para poderlo implementar como prueba pero el tribunal de control lo admitió y por eso lo vemos, no se observan rostros, se observa que es 29-01-2016 ese día se encontraba en audiencia de presentación de imputado, por lo que este tribunal no le suma valor probatorio al video…” (Folio trescientos dos (302) de la recurrida).
Constatando de la sentencia recurrida, que a todas luces el Tribunal de la Instancia emitió un pronunciamiento con respecto al CD-ROM, consignado por la Defensa Privada como medio probatorio, en este sentido la Jueza de mérito dejó por sentado, que a pesar de desconocer el origen de dicho video, debió entrar a valorarlo, por haber sido admitido por el Tribunal de Control, pero, que sin embargo, al observarlo no logró evidenciar los rostros de las personas que aparecen en el mismo, por lo que consideró que lo ajustado, era no otorgarle valor probatorio.
Ante ello, es preciso referir a quienes apelan, que es potestativo del o la Jurisdicente de juicio, otorgarle o no valor probatorio a las pruebas decantadas durante el contradictorio, en virtud del principio de libre valoración de la prueba; en el caso en concreto, la Jueza analizó el mencionado CD, sin embargo, luego de observarlo, consideró que el mismo no aportaba nada para el esclarecimiento de los hechos, es decir, que de este no se demostraba la responsabilidad penal, ni la inocencia del justiciable de marras, y en consecuencia consideró de manera lógica, que lo ajustado a derecho era no otorgarle valor probatorio, y así lo hizo; por ello, no aprecia esta Alzada lo alegado por la defensa privada en su primera denuncia, pues no se configuró el silencio de prueba argumentado por quienes apelan, por ello, se declara sin lugar la misma. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la segunda denuncia planteada en el escrito de apelación, referente a que existe el vicio de contradicción manifiesta en la motivación del fallo apelado, por cuanto no fue valorada correctamente la testimonial rendida por la médica forense EVA FLORES, adscrita al servicio de Medicatura Forense, en sustitución de la Dra. Lili Sperandio -médica que practicó reconocimiento ginecológico ano-rectal, a la niña (para el momento) (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en fecha 07 de agosto de 2014-; constatan estas Jurisdicentes, que la presente denuncia guarda estrecha relación con la cuarta denuncia formulada por los apelantes, en la que atacan la incorporación ilegal al debate, del referido examen ginecológico ano-rectal, a través de la incorporación al proceso de la investigación fiscal, seguida por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público; aseverando al respecto, que el referido informe no guardaba relación con los hechos debatidos en el momento, por cuanto fue practicado en el año 2014, y los hechos controvertidos y objeto del juicio en la actualidad correspondían al año 2016, por lo que se pasa a resolver conjuntamente ambas denuncias.
En este sentido, es preciso analizar, la manera en que fue incorporado el informe médico ginecológico ano-rectal en mención, evidenciado este cuerpo colegiado, que:
En fecha 09 de noviembre de 2016, fue incorporada al debate, la referida evaluación médico forense No. 356-2454-7404-14, de fecha 11 de agosto de 2014, inserto al folio ciento uno (101) de la pieza II del asunto principal.
En fecha 13 de diciembre de 2016, durante la continuación del debate oral y privado, previa solicitud de la Vindicta Fiscal, fue incorporada a las actas, como una prueba nueva, la investigación llevada por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.
De este modo, es menester precisar la relevancia de la prueba en el proceso penal, pues sin ella no hay posibilidad de acreditar el hecho cuestionado y dilucidar así el thema decidendum, de manera que la prueba constituye esencialmente el aspecto medular del juicio oral y público, en tanto que el desarrollo del debate se circunscribe a la realización o práctica de la misma, así, la prueba se convierte en el eje y fundamento del proceso que se concreta en el juicio oral, (sin prueba no hay juicio). Dicha trascendencia, reside en el hecho que sobre la base de la prueba realizada, previo sometimiento al contradictorio e incorporada legalmente al proceso, se articularan las premisas fácticas de la sentencia. Por tanto, la valoración razonada que se realice sobre las pruebas practicadas, constituirán los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia producto del convencimiento del juzgador.
Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, es claro, al precisar cual es el momento idóneo, para promover las pruebas que serán reproducidas en el juicio oral, el cual según el artículo 311 de la referida normativa procesal, es hasta cinco (5) días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; sin embargo, el Legislador Patrio, obsequia una nueva oportunidad de ofrecer medios probatorios del cual no se había tenido conocimiento, sino, con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, -pruebas complementarias artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal-; así como el ofrecimiento de -pruebas nuevas-, las cuales surjan durante el decurso de la audiencia por nuevos hechos o circunstancias, que impliquen la aparición de un nuevo medio probatorio, las cuales serán debidamente incorporadas al debate conforme lo prevé el artículo 342 eiusdem.
En este sentido, en virtud de haber sido incorporadas al debate oral y privado, la investigación fiscal llevada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, bajo la figura de una prueba nueva; se hace necesario traer a colación la referida norma, que a la letra consagra:
“Artículo 342. Nuevas Pruebas
Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las parte.”
De lo que podemos interpretar, que el Tribunal de Juicio, ya sea a solicitud de las partes o de oficio, podrá ordenar la recepción de cualquier prueba, -ello de manera excepcional-, solo en los casos que hayan surgido hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento; eventos estos, que ineludiblemente no encuadran en el caso sub judice; toda vez que la Vindicta Fiscal, desde el inicio del proceso, tenía conocimiento de los presuntos hechos ocurridos en el año 2014, de los cuales fue objeto de denuncia el ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO, tal como se evidencia de la denuncia interpuesta por la niña (para el momento) (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) en compañía de su representante legal MARLENE MOLERO en la que de manera clara expresó que ya existía una investigación signada bajo el No. MP-349057-2014, llevada por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, lo cual corre inserto al folio seis (6) de la pieza uno (1)de la causa principal; por ello, no podríamos hablar de una prueba nueva, pues dicha investigación fiscal, constituye un proceso que fue obviado por el lapso de dos (2) años, y del cual la Vindicta Fiscal tenía conocimiento, es decir, que tales actas no constituyen una prueba complementaria, ni una prueba nueva, por lo que no fue debidamente incorporada al debate.
En sintonía con ello, es oportuno resaltar que al encontrarnos ante dos procesos seguidos en contra de un mismo sujeto, una misma víctima, y en base a una sucesión de hechos, lo ajustado a derecho es la acumulación de los mismos, a fin de resguardar los derechos de las partes, en especial del procesado, quien cuenta con el derecho de conocer los cargos por los cuales se le investiga y se procesa; en este sentido, el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla:
“Artículo 76. Unidad del Proceso
Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.”

El citado normativo, consagra dos supuestos bajo los cuales deben unirse los procesos seguidos a un mismo sujeto, el primero se refiere, a los casos donde se haya cometido un solo delito o falta, por el mismo o por diversos sujetos; y el segundo supuesto describe, que deberán ser unidos los procesos seguidos en contra de un sujeto que haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo las excepción previstas en ese Código.
Por ello, se constata, que en el caso sub judice, lo ajustado a derecho era la acumulación de ambas investigaciones fiscales, es decir la iniciada en fecha 07 de agosto de 2014, y la aperturada en fecha 28 de enero de 2016, en la que la adolescente víctima de manera clara expresó que ya existía una investigación signada bajo el No. MP-349057-2014, llevada por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público; por lo que estas no fueron debidamente acumuladas por negligencia de la Vindicta Fiscal, y en consecuencia, al haber pretendido incorporar al debate la referida investigación como una prueba nueva, y siendo aceptado y avalado por la Jueza de mérito tal pedimento, afectaron el proceso de nulidad absoluta, por vulnerar los derechos del acusado de conocer los hechos por los cuales está siendo procesado, y por ende poder defenderse de los mismos.
De este modo, para que la prueba debidamente realizada constituya fundamento de la sentencia, es forzoso y condición indispensable que la misma se haya practicado durante el desarrollo del debate (salvo la prueba anticipada), pues, para que un elemento de convicción recabado durante la investigación sea sometido a contradicción en la etapa de juicio oral, se requiere que haya sido correctamente admitido e incorporado conforme a las normas previstas en el Texto Adjetivo Penal, ya sea en la fase Intermedia o durante el debate si se tratare como se refirió ut supra, de una prueba complementaria y/o nueva, todo ello previa decantación de la mínima actividad probatoria sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado.
En tal sentido, estima esta Alzada dejar establecido que la necesidad de la actividad probatoria y la oportunidad procesal para captar, ofrecer, realizar e incorporar la prueba se encuentran vinculadas con las garantías constitucionales del debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados en el articulo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que toda persona debe ser juzgada con estricto apego a las normas y garantías de un proceso previo claramente regulado; de allí que constate este órgano colegiado, que fueron violentados los derechos y garantías que resguardan al justiciable de marras, específicamente el derecho a contar con el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Por ello, ante la valoración planteada por estas Jurisdicentes, al recurso de apelación de sentencia, así como a las actas que integran el presente asunto penal, se considera oportuno traer a colación lo expuesto en reiterados criterios jurisprudenciales, emanados de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha sostenido, sobre la actividad probatoria:
“Pues bien, esta Sala debe recordar a la parte actora que las referidas pruebas no tienen dos sino sólo una oportunidad de presentación en el debate oral y público; esto es, cuando, luego de la declaración de apertura del debate y en el curso continuo de éste, se llegue, de acuerdo con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de la recepción de las pruebas, en el orden que indican los artículos 354, 355, 358 y 359 eiusdem…” (Sentencia Nro. 101, dictada en fecha 11-02-04, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz).
Como se explicó, la actividad probatoria está debidamente regulada por el Legislador y la Legisladora, por lo que, en el marco del debido proceso las partes deben sujetarse a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, para su correcta incorporación al mismo y que estas puedan constituirse en fundamento de la sentencia.
En este sentido, al ser incorporada al debate la antigua investigación fiscal iniciada en fecha 07 de agosto de 2014, como una prueba nueva, y sin haber sido debidamente acumulada con el presente asunto, se verificó la transgresión de los derechos del ciudadano procesado, al desconocer los hechos por los que estaba siendo juzgado, vulnerando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que producen un total estado de indefensión; de allí, que al haber admitido el Tribunal de la instancia la incorporación de la referida investigación fiscal como una prueba nueva (cuando no cumplía con los parámetros de tal figura judicial), incumplió y alteró la oportunidad procesal para la incorporación de los medios probatorios durante el debate, es decir, no actuó con apego a las vías legales y constitucionales, viciándolo de nulidad.
Circunstancias éstas, que dejan en evidencia, la existencia de una situación lesiva, que emana del órgano jurisdiccional la cual es totalmente violatoria de derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo; en este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:
“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.
Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. No. 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. No. 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).
Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. No. 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Por ello, al no haber sido debidamente acumuladas las investigación fiscales seguidas en contra del acusado de marras, fueron vulnerados sus derechos y garantías, inherentes al Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, haciendo forzoso para esta Sala Superior, el decreto de la nulidad de los actos posteriores y anteriores a la presente sentencia, inclusive la acusación fiscal, con el fin único, de proceder a la acumulación de las investigaciones signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016, conforme a las reglas del debido proceso, para que el ciudadano acusado pueda defenderse de los hechos por los cuales se le señala como autor o participe en los delitos de ACOSO u HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)
En consecuencia, constatándose la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a: 1) La Sentencia No. 05-17, publicada en fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y; 2) Todos los actos anteriores y posteriores de la misma, inclusive el escrito de acusación fiscal, otorgando esta Instancia Superior, el lapso prudencial de treinta (30) días para la interposición de un nuevo acto conclusivo, a fin de acumular las investigaciones fiscales, signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016, y subsanar los errores apreciados por esta Alzada. Así se decide.
Finalmente es preciso referir, que si bien en la celebración del nuevo juicio, es pertinente y necesaria la declaración de la víctima; es oportuno aclarar que en resguardo a la doble victimización, el testimonio ofrecido por la misma deberá ser resguardado, pudiendo ser sujeto a la contradicción de las partes.
Ello se desprende del contenido de la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como instrumento que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, en el caso en concreto, por haber sido presuntamente víctima del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO, evitando con ello, que padezca de la victimización secundaria, lo que puede representan en ella un impacto en su bienestar general, dada la necesidad de la reproducción de los eventos que se vislumbraran durante el desarrollo del Debate Oral.
A este tenor, nuestro máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2015, en Ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GOMEZ MORENO, adscrita a la Sala De Casación Penal, sobre este particular, estableció:
“…La Sala acota, que en la celebración del nuevo juicio, es pertinente y necesaria la declaración de la víctima adolescente, a quien en la investigación se le debió resguardar su derecho a ser protegida de los efectos de la victimización secundaria, mediante su declaración como prueba anticipada, sujeta a la contradicción de las partes.
Ello se desprende del contenido de la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como instrumento que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, ya sean adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas sujetas a abuso sexual o maltrato intrafamiliar, así como evitar que padezcan de la victimización secundaria que puede producir en ellas el someterse a los procedimientos derivados de la persecución del delito y que representan un impacto en su bienestar general, dada la necesidad de la reproducción histórico-narrativa de los eventos objeto de la investigación.
Sobre el particular, establece la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, lo siguiente:
“Artículo 5
Víctimas
Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Artículo 6
Víctimas especialmente vulnerables
Los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la presente Ley deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños, niñas y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar. ...”.
“Artículo 27
Otros medios de protección
Cuando las circunstancias así lo justifiquen, se permitirá que durante el desarrollo del juicio oral y público se utilicen sistemas de video-conferencias, sistemas televisivos de circuito cerrado, exposiciones grabadas en cinta de video o cualquier otro sistema de grabación o transmisión confiable, en procura de proteger a los sujetos procesales y a cualquier interviniente llamado al proceso, garantizando siempre el derecho a la defensa y el contradictorio.”
“ Artículo 41
Incorporación al juicio
Las declaraciones de testigos o los informes de peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley, durante la fase de investigación o preparatoria, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral en la forma prescrita en el Código Orgánico Procesal Penal. Si se consideran de imposible reproducción conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, habrán de ser incorporados mediante lectura literal, a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.”
Y sobre la prueba anticipada, establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.” (Resaltados de la Sala).
Así pues, dada la importancia de la declaración de la víctima y la protección que necesita por su vulnerable condición, en procura de que su testimonio sea efectivamente evacuado en el juicio, que las partes puedan ejercer su derecho al contradictorio de esa prueba, y que dicha prueba se sujete a la inmediación, a fin de obtener la verdad en el proceso y el dictamen de una sentencia ajustada a derecho, resulta prudente que el testimonio de la víctima, en especial las consideradas vulnerables de acuerdo al artículo 6 de la ley especial de protección, se constituya en prueba anticipada, en la fase de investigación, lo cual podría realizarse en cualquier etapa anterior al juicio, no obstante, la ley es clara en determinar que es el Juez o Jueza de Control a quien corresponde su realización con todas las garantías procesales para las partes, por ello dicha prueba debe ser realizada, a petición de alguna de las partes e incluso de oficio, ante el tribunal de control, sea en la etapa de investigación o en la fase intermedia, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, dada la declaratoria con lugar del recurso de casación interpuesto por la defensa, y ordenado un nuevo juicio, en el presente caso se hace necesaria la declaración de la víctima. Al respeto vale citar nuevamente a Rodríguez Fernández, quien sobre la importancia del testimonio de la víctima, cita jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, del 21 de septiembre de 1998, en el libro “DERECHOS FUNDAMENTALES...” obra citada, pág. 421, a saber:
“El testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al tribunal de instancia. La finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos una doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a fiabilidad se refiere y de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que, en casos como el de autos, ofrecen la versión prestada por el agredido.”
De lo que se concluye la necesidad para formar convicción, de que la narración de la víctima como único testigo, debe ser comparada con los elementos o datos objetivos de lugar, tiempo y modo, que sirvan para complementar su dicho o por el contrario lo invaliden o provoquen dudas a quien juzga sobre la afirmación de la víctima, de allí lo importante de que sea evacuado en el juicio, sea sometido a la contradicción de las partes y en la valoración de las pruebas sea debidamente comparado, de acuerdo a las reglas de la sana crítica o del correcto razonamiento, con los demás elementos probatorios existentes.
Sin embargo, la necesidad del testimonio de la víctima, especialmente si se trata de víctimas vulnerables, debe ajustarse a la progresividad en la protección de sus derechos, por tanto, los órganos del estado, por las vías jurídicas y en atención a los fines de igualdad y protección que persigue la ley, deben adoptar las medidas que sean necesarias, dentro del mismo orden jurídico, para garantizar ese derecho en armonía con los demás derechos consagrados en la ley.
Sobre el particular, la Sala Constitucional, en sentencia 486 del 24 de mayo de 2010, estableció respecto de la obligación del Estado de adoptar las medidas legales, administrativas y jurídicas necesarias para evitar la discriminación, en especial de las mujeres, lo siguiente:
“... el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (omissis)” (resaltado del presente fallo).
De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el cardinal 1, establece una prohibición expresa y absoluta de las discriminaciones, y en atención a ello, en el cardinal 2, preceptúa una garantía de igualdad a través de la adopción de medidas positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administrativas, con el fin de que la misma sea real y efectiva.
Así pues, con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efectivamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres y mujeres, que se había menoscabado –como se apuntó supra- por la existencia de patrones culturales ligados a la socialización y a la imperfecta educación de género, que proyectaba desigualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de 2007), en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ajustándose al marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).
Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurídica como discriminación inversa o en positivo, que no es más que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones de desigualdad.” (Resaltados de la cita).
Igualmente, la doctrina nacional abordó el tema de las medidas que deben adoptarse para evitar que las víctimas especialmente vulnerables padezcan la victimización secundaria.
Al respecto René Moros Trocolli, abordó el tema “La declaración de la mujer víctima de violencia de género como prueba anticipada” en el libro. DERECHO CONTRA LA VIOLENCIA, por Navarro Catán y Asociados y Universidad de los Andes. Editado por Grupo Intenso Offset. Caracas, páginas 229 al 246, donde planteó lo siguiente:
“La simple reproducción en video, por ejemplo, de la declaración de la víctima realizada en la fase de investigación, desarrollada con todas las garantías para la defensa, puede ser apta conjuntamente con la mínima actividad probatoria, para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se hayan adoptado las cautelas necesarias.
Ello se adecuaría a las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional en materia de declaración de víctimas en condición de vulnerabilidad, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes y, por otra, sería la más respetuosa con los intereses y derechos de la víctima, a tenor de lo dispuesto en la normativa internacional.
En efecto, no hay que olvidar que la víctima de malos tratos se encuadraría en la definición de “víctima especialmente vulnerable”.
Así encontramos esa previsión en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales en su artículo 6, que dispone en cuanto a las “víctimas especialmente vulnerables” ... que los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la Ley, deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar.
Es importante destacar que en el mismo sentido se pronuncian “Las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, que forman parte de una Convención que se aprobó en la (Decimocuarta) XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008, donde participaron: la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, y mediante la cual, los Poderes Judiciales y Cortes Constitucionales de España, Andorra, Portugal, América Latina y el Caribe se comprometieron, con la aprobación de estas Reglas a ofrecer una tutela efectiva a los derechos de las personas que, por su condición de vulnerabilidad, han encontrado mayores barreras u obstáculos para tener acceso a la Justicia que es, en sí mismo, un derecho fundamental, de allí que de acuerdo con estas reglas, se considera en condición de vulnerabilidad: aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización.”
Sobre el particular, se debe tomar en cuenta el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional, en reiteradas sentencias, sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, así tenemos las siguientes sentencias:
…Omissis…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso…” (Resaltado de la cita)

Cónsono con ello, atendiendo al mandato constitucional consagrado en el artículo 21, Constitucional y la jurisprudencia antes citada, y por cuanto estamos ante una materia especializada y en virtud que el testimonio de la ciudadana víctima resulta una de las pruebas pertinentes y necesarias, quedará vigente el acto de prueba anticipada, por lo que la referida adolescente, no deberá ser nuevamente expuesta a la practica de dicha prueba, ello a fin de garantizar su derecho a la protección y evitar la victimización secundaria, que puede representar una afectación de su integridad psíquica y emocional, máxime cuando se trata de una adolescente; en consecuencia el Juzgado de Juicio que celebre el nuevo Juicio Oral, deberá considerar dicho testimonio como prueba anticipada. Así se declara.
Por ello, y en merito a lo explanado en el presente fallo, este Tribunal de Alzada al evidenciar la vulneración del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el y la Profesional del Derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN, actuando con el carácter de Defensa Privada del ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO, por lo que declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia No. 05-17, publicada en fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; así como de los actos anteriores y posteriores a la misma, inclusive el escrito de acusación fiscal; nulidad que se decreta conforme con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dejando a salvo el acto de prueba anticipada, tomada a la adolescente víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ello en atención al criterio jurisprudencial referido a la doble victimización, ut supra citado; y en consecuencia, RETROTRAE EL PROCESO al estado de la investigación, para que la Vindicta Fiscal, una vez acumuladas ambas investigaciones, signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016, presenten el acto conclusivo que a bien consideren, concediéndole el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la recepción de la causa , prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta aquí decretada, concediendo esta Corte de Alzada, el lapso prudencial.
Asimismo, esta Alzada considera inoficioso entrar a analizar el contenido de las otras denuncias en la apelación, en razón de la nulidad que deriva de uno de los considerando de apelación interpuestos. Así se declara.
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haberse acordado todo el petitorio de la defensa, puesto que la misma denunció circunstancias que no se aprecian de actas; en consecuencia, sólo fue declarada con lugar la segunda denuncia planteada por los apelantes, con respecto a la violación de derechos y garantías, inherentes al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de no haber sido acumuladas las investigaciones signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016, lo que denota en que el acusado no estaba en pleno conocimientos de los hechos por los que estaba siendo procesado; es decir, sólo se le acordó la razón en una denuncia y no en el resto de los alegatos explanados en su escrito recursivo. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el y la Profesional del Derecho JUAN CARLOS MORLES y CAROLINA BOSCAN, actuando con el carácter de Defensa Privada del ciudadano JESUS ANTONIO RIOS LUGO.
SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia No. 05-17, publicada en fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; así como de los actos anteriores y posteriores a la misma, inclusive el escrito de acusación fiscal, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al evidenciarse el vicio a que se refiere el artículo 112.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, atinente a las pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios de la audiencia oral, y a la falta de acumulación de las investigaciones signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016; dejando a salvo la declaración rendida por la Adolescente víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) -acto de prueba anticipada-, ello en atención al criterio jurisprudencial referido a la doble victimización, ut supra citado.
TERCERA: RETROTRAE EL PROCESO al estado de la investigación, para que la Vindicta Fiscal, una vez acumuladas ambas investigaciones, signadas bajo los Nros. MP-349057-2014 y MP-45667-2016, presenten el acto conclusivo que a bien consideren, concediéndole el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la recepción de la causa, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta aquí decretada.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN
(Ponencia)
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 011-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

MCM/