Expediente No. 38.400 Sentencia No. 278.- Motivo: Simulación. jarm REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS.- RESUELVE: PARTE DEMANDANTE: MANUEL NAVAF AL-ABDALLAH AL-ABDALLAH, venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero civil, titular de la cédula de identidad No. V.-7.667.988. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de marzo de 1.992, bajo el No. 48, tomo 14-A, modificando su anterior nombre en fecha 19 de agosto de 1.998, con posteriores modificaciones en sus estatutos, siendo la última de fecha 27 de marzo de 2014, la cual quedó anotada bajo el No. 8, tomo 43-A-485; y el ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, casado, contador público, titular de la cédula de identidad No. V.-9.796.159, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio ISMAEL FERMIN RAMIREZ, NICASIO ISMAEL FERMIN FERMÍN, YOSMARY RODRÍGUEZ DE FERMIN, TOMAS FERMIN y DULCE MARIA RAMIREZ DE FERMIN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.981, 6.729, 109.562, 107.092 y 11.209, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA JESUS CARMONA: Abogados en ejercicio MERCEDES CARIDAD PRIETO y HÉCTOR ACHE VEGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.727 y 25.791, respectivamente.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA N&C CONSULTORES, S.A.: Abogados en ejercicio MERCEDES CARIDAD PRIETO, ANTONIA MORALES CASTILLO, RICARDO COLMENARES, JOSÉ VÁSQUEZ y HÉCTOR ACHE VEGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.727, 21.728, 20.687, 169.895 y 25.791, respectivamente.- I ANTECEDENTES Se inició este procedimiento de Simulación, mediante demanda incoada por el ciudadano MANUEL NAVAF AL-ABDALLAH AL-ABDALLAH, en contra de la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES, S.A., y el ciudadano JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, ya identificado, para lo cual fundamentó su pretensión entre otras cosas, en lo siguiente: “…en el año 2004, inicié una relación comercial con la sociedad mercantil N&C CONSULTORES S.A….muy concretamente con el ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ..único accionista para la fecha indicada… …en atención a que la sociedad mercantil indicada, para el año 2005, se encontraba atravesando por una situación económica desfavorable…decidí apoyar financieramente a dicha sociedad… …la asamblea decidió hacerme propietario del cincuenta por ciento (50%), de las acciones de la sociedad de comercio, en fecha dieciocho (18) de abril de 2005; y el otro cincuenta por ciento (50%) se vendió al ciudadano FERNANDO AL-ABDALA AL-ABDALA… …se tramitó un Acta de Asamblea General Extraordinaria…donde el ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, en su carácter de propietario …decidió ponerlas en venta ….adquirí de forma lícita el cincuenta por ciento…con la autorización expresa de su cónyuge, ciudadana YUTZELY COBO NAVARRO… …dicho documento fue presentado para la firma de los involucrados en la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha quince (15) de junio de 2005, anotado bajo el N°23, tomo 58-A… …es el caso que en fecha veintitrés (23) de julio de 2014, y frente algunas situaciones que me crearon cierta suspicacia, y dudas sobre los manejos administrativos-mercantiles de la sociedad, decidí solicitar por ante el Registro Mercantil competente, como estaba el desarrollo contable de la empresa…y cual fue mi impresión, que al verificar el expediente de la empresa..no encontré inserta el Acta …de fecha 18-04-2005…donde no existe mi condición de socio accionista, puesto que nunca llevaron a registrar dicha acta de asamblea, pero contradictoriamente en algunas de las actas posteriores aparezco como Director, en otras como invitado pero sin participación accionaria de ningún tipo… …existe aún mas Ciudadana Juez, la totalidad de las acciones…las detenta el ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA…quien como ya fue explicado, ya las había vendido mediante documento autenticado…quien por su parte las vendió posteriormente a un tercero, generando con esto, una situación jurídica contraria a los principios rectores que forman el Derecho Mercantil en Venezuela, donde se evidencia el haber procedido de mala fe, lo que sin duda genera daños y perjuicios, a los que se contrae el artículo 1.281 y siguientes del Código Civil, que refiere a la simulación de los actos ejecutados por el deudor…que conlleva per se, a la presente iniciativa procesal, que busca a partir de los derechos que me asisten, obtener la declaratoria de simulación y consecuencialmente, la nulidad de las ventas de las acciones propias, adquiridas mediante un acto jurídico válido, que fue maliciosamente ignorado y omitido por la directiva de la empresa, ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA… ….Por todo cuanto ha sido expuesto, vengo en este acto, a demandar …al ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA… y a la Sociedad Mercantil “N&C CONSULTORES S.A.”…representada por su Presidente FERNANDO AL-ABDALA AL-ABDALA…para que convengan en pagarme o a ello sea obligados por el Tribunal, las sumas dinerarias que señalo concretamente, la estimación del daño producido, producto de la simulación de marras, y consecuencialmente, la determinación del monto objeto de esta iniciativa procesal está enmarcada en la sumatoria del beneficio patrimonial que no se generó…”. Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017, este Tribunal le dio entrada a esta causa, ordenando formar pieza y anotarlo en el libro cronológico y numerarlo, admitiendo cuanto ha lugar en derecho la presente demanda, ordenando emplazar al ciudadano JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ y a la empresa N&C CONSULTORES, S.A., en la persona de su Presidente ciudadano FERNANDO AL-ABDALA AL-ABDALA, para que comparezcan ante este Juzgado dentro del lapso de veinte (20) días hábiles de despacho siguientes, después que conste en actas la citación, más un día de término de distancia. En fecha 10 de marzo de 2017, la parte actora otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio ISMAEL FERMÍN RAMÍREZ, NICASIO ISMAEL FERMÍN FERMÍN, YOSMARY RODRÍGUEZ DE FERMÍN, TOMAS FERMÍN y DULCE MARIA RAMÍREZ DE FERMÍN, ya identificados. Por escrito de fecha 03 de mayo de 2017, suscrito por el co-demandado JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, debidamente asistido por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, se da por citado, emplazado y notificado para todos los actos del proceso; y en el cual solicita se declare la Perención de la Instancia y mediante diligencia de esa misma fecha, hace constar que dicha diligencia es la última actuación de ese día siendo las tres y veinticinco de la tarde. En fecha 03 de mayo de 2017, el co-demandado JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, debidamente asistido, otorgó poder apud acta a la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD. Por auto de fecha 04 de mayo de 2017, este Tribunal se pronunció respecto al escrito presentado por la parte co-demandada así como de la diligencia presentada en esa misma fecha, aplicando lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, dada la conducta desplegada por la parte co-demandada por no obrar con probidad al exponer hechos alejados de la verdad y manifiestamente infundados; asimismo respecto a la Perención de la Instancia solicitada, se indicó que sería decidida por resolución motivada y por separado. En diligencia de fecha 04 de mayo de 2017, el Apoderado Actor ISMAEL FERMÍN, solicitó se instara al Alguacil de este Tribunal para que informe si en fecha 03 de abril de 2017, le fueron entregados los emolumentos para la práctica de la citación de los co-demandados de autos; siendo proveída por auto de fecha 05 de mayo de 2017. En fecha 05 de mayo de 2017, el Alguacil de este Tribunal expuso que efectivamente en fecha 03 de abril de 2017, le fueron entregados los medios de transporte necesarios para el traslado de las citaciones y que por olvido involuntario no efectuó en tiempo oportuno la exposición respectiva. Mediante decisión interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 10 de mayo de 2017, se declaró Improcedente la solicitud de Perención de la instancia realizada por la parte co-demandada, por lo que se negó dicho pedimento. Por diligencia de fecha 10 de mayo de 2017, presentada por el ciudadano FERNANDO AL-ABDALA, en representación de la empresa N&C CONSULTORES, S.A., asistido por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, se da por citado, emplazado y notificado para todos los actos del proceso; y por diligencia de esa misma fecha otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio MERCEDES CARIDAD PRIETO, ANTONIA MORALES CASTILLO, RICARDO COLMENARES y JOSÉ VÁSQUEZ. Por escrito de fecha 10 de mayo de 2017, presentado por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, con el carácter de Apoderada Judicial de la parte co-demandada JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ, estando dentro del lapso legal de dar contestación a la demanda, opuso las siguientes Cuestiones Previas: “… CAPITULO II EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL 340 DEL CPC En nombre de mi representado alego conforme a lo dispuesto en el Artículo 346 numeral 6, el defecto de forma de la demanda… El objeto de la pretensión de la parte actora, es disímil, contradictoria, excluyente y, por lo tanto, inexistente, por cuanto tal como se puede observar del mismo libelo de la demanda, la parte actora, indistinta y conjuntamente, alega, fundamenta y solicita, la SIMULACIÓN, NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTAS DE ASAMBLEA DE N&C CONSULTORES S.A. celebradas a partir del 18 de Abril del 205(sic), sin señalarlas de manera expresa, y la NULIDAD de todas esas actas para concluir en el petitorio con un COBRO DE BOLIVARES. Todas estas pretensiones son excluyentes y disímiles, lo cual redunda en una imprecisión del objeto de la demanda, que a su vez, redunda en un estado de indefensión, para la demandada, en virtud de no conocer, con exactitud, cual es la pretensión verdadera de la actora, para poder alegar la demandada válidamente los argumentos y elementos de defensa, que le garantiza nuestra carta magna. CAPITULO III La CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY. En nombre de mi representada OPONGO a la parte actora en el presente proceso, el ORDINAL 10 del Artículo 346 del CPC, es decir La CADUCIDAD DE LA ACCIÓN… …por mandato ineludible del artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado vigente, la acción para solicitar la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinaria celebradas, el día 18 de Abril de 2006 y Acta General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A, de fecha 26 de Septiembre de 2011, …SE EXTINGUIÓ el día 27 de Septiembre de 2012, es decir, luego de transcurrido un (1) año de su inserción, registro y publicación…De una simple lectura del expediente, se puede observar que la pretendida demanda de nulidad, se formalizó el día Nueve (09) de Marzo de 2017, es decir, 11 años y 4 años, seis (06) meses y diez (10) días después que la acción de nulidad ya había caducado… CAPITULO IV LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA En nombre de mi representada OPONGO a la parte actora en el presente proceso, el ORDINAL 11 del Artículo 346 del CPC… …debe este tribunal conforme a derecho, declarar la FALTA DE CUALIDAD para sostener el juicio…tal cual como de manera expresa, en punto previo lo hemos solicitado.. …Luego de adentrarse en la revisión y análisis del acervo probatorio promovido por la parte actora y estudiar, a la luz de las directrices doctrinales que provienen del máximo Tribunal del País, los hechos e indicios tendentes a evidenciar o no la simulación en la venta efectuada, este TRIBUNAL, partió del hecho cierto que la venta que se busca anular fue hecha sobre los derechos y acciones que propiedad de MANUEL NAVAF AL ABDALLAH, sobre 500 mil ACCIONES…sin verificar el cumplimiento de los requisitos precedentemente señalados…”.- (Subrayado y negrillas del Tribunal). Por escrito de fecha 17 de mayo de 2017, presentado por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, con el carácter de Apoderada Judicial de la parte co-demandada JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ, luego de unas extensas argumentaciones, ejerce recurso de Apelación contra la decisión dictada por este Tribunal en la cual declara la Improcedencia de la solicitud de Perención de la Instancia; siendo que por auto de fecha 18 de mayo de 2017, este Tribunal oye la apelación en un solo efecto, instando a las partes a que indiquen las copias respectivas y las que se reserve este Tribunal, con el fin de certificarlas y remitirlas al Órgano Superior Jerárquico. En diligencia de fecha 23 de mayo de 2017, presentada por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, con el carácter de Apoderada Judicial de la parte co-demandada JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ, indica las copias las copias respectivas a ser remitidas al Juzgado Superior; siendo proveída mediante auto de fecha 24 de mayo de 2017. Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017, el Apoderado Actor abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, insistió en hacer valer el instrumento objeto de tacha; para lo cual por auto de fecha 30 de mayo de 2017, este Tribunal declaró abierta una articulación probatoria de ocho días hábiles de despacho, una vez aperturado el cuaderno de tacha. En fecha 08 de junio de 2017, el Apoderado Actor abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, presenta escrito de Tercería, el cual este Tribunal por auto de fecha 14 de junio de 2017, indicó que se difiere el pronunciamiento respectivo para la etapa procesal correspondiente. En fecha 12 de junio de 2017, la Secretaria del Tribunal deja constancia que se expidieron copias certificadas solicitadas y ordenadas por este Tribunal, y se remitieron al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con oficio No. 38.400-477-17. Por escrito de fecha 12 de junio de 2017, presentado por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, con el carácter de Apoderada Judicial de la parte co-demandada Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES, S.A., estando dentro del lapso legal de dar contestación a la demanda, opuso las Cuestiones Previas establecidas en los ordinales 6°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuyas argumentaciones se corresponden exactamente a las plasmadas en el escrito de oposición de Cuestiones Previas de la parte co-demandada JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ. En fecha 19 de junio de 2017, el Apoderado Actor abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, presenta escrito conforme a lo establecido en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “…de la actitud procesal asumida, esta representación judicial procede en consecuencia a subsanar, dentro de los límites del asunto aquellas circunstancias de derecho que guardan estrecha congruencia con los parámetros descritos y contradecir las alegadas bajo las previsiones de los ordinales 9, 10 y 11 de la misma en referencia. En atención a la validez del instrumento objeto de la presente iniciativa procesal, y más allá de los análisis que subyacen en los escritos presentados, tanto de contestación a la tacha, como de tercería incidental, es oportuno señalar que dicho instrumento goza de verosimilitud y congruencia por cuanto el demandado JESUS CARMONA, reconoce técnicamente su existencia y solo objeta que su cónyuge, (careciendo de legitimidad para ello), no los suscribió, como forma de restarle valor al negocio jurídico, por tanto ese reconocimiento materializa la existencia de la relación sustancial; y por ello las consecuencias correspondientes. Así las cosas, conviene acotar que sólo se mencionó en la demanda la acción de nulidad dentro de una CITA efectuada sobre un fallo del Máximo Tribunal, que en modo alguno subyace dentro de los límites de ésta. En consecuencia, la presente acción solo se inscribe y está ajustada a la Acción de autónoma Simulación de acuerdo a los parámetros facticos y alegaciones de derecho que le son propias. Con respecto a la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN…ésta no guarda correspondencia con los parámetros de la acción intentada, toda vez que, no se trata de una acción de nulidad de acciones, como equivocadamente alegan los codemandados, por cuanto el propósito de la demanda se inscribe en la acción autónoma de simulación, ampliamente definida ut supra; por ello, no existe la caducidad alegada…expresamente se contradice la alegación de la cuestión previa numero 10 opuesta. Con respecto a la oposición de LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA…resulta óbice indicar que la acción de Simulación, temporáneamente presentada, se encuentra ajustada a los requisitos que devienen de la legislación aplicable …En consecuencia par(sic) que prospere esta cuestión previa es imperativo que una disposición legal contenga expresamente la prohibición de la admisión de la acción… …Bajo tales premisas, se niega, rechaza y contradice…la cuestión previa opuesta… Con respecto al FRAUDE PROCESAL alegado, es claro que esta institución no es una Cuestión Previa, por ello, su argumentación deviene del escrito de contestación a la tacha incidental, oportunamente presentado. Motivo por el cual se niega, rechaza y contradice…Asimismo, se contradice que exista la coda Juzgada planteada por la representación de los codemandados, en su petitorio, relativa al numeral 9… Por todas y cada una de las alegaciones efectuadas y en atención al derecho invocado, se pide al Tribunal …admita el presente Escrito de Subsanación Voluntaria y de Contradicción expresa, de las Cuestiones previas opuestas”. En fecha 06 de julio de 2017, el co-demandado JESÚS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ, debidamente asistido, otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio HÉCTOR ACHE para que obre de manera conjunta o separada con la abogada MERCEDES CARIDAD. En fecha 06 de julio de 2017, la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, con el carácter de Apoderada Judicial de la co-demandada Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES, S.A., sustituyó el poder que le fuere otorgado, reservándose su ejercicio, al abogado en ejercicio HÉCTOR ACHE. Por auto de fecha 06 de julio de 2017, este Tribunal con vista al escrito presentado por el Apoderado Actor abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, contentivo de alegatos probatorios, lo ordena agregar a las actas y lo admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal a los fines de resolver las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, hace previas las siguientes consideraciones: Las Cuestiones Previas tienen una función de saneamiento procesal, para que en el desarrollo de la misma litis, los sujetos procesales se encuentre en un plano de igualdad de condiciones normativas, ya que así se evitaría decidir en base a falsos supuestos procesales o actos constitutivos írritos, salvaguardando la actividad pública que deriva de la interferencia continua del interés general y del individual. Nuestro sistema actual se caracteriza porque todas las defensas de este tipo deben ser promovidas acumulativamente en el mismo acto sin que puedan admitirse después ninguna otra. Por tal razón y tramitada la articulación probatoria de ocho (08) días, procede esta Juzgadora a analizar y a decidir cada una de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, en los siguientes términos: III DE LA CUESTION PREVIA PROMOVIDA CONTENIDA EN EL ORDINAL 6º Los demandados de autos, ciudadano JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, promueven en el Capítulo II del escrito contentivo de cuestiones previas, la contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: “En nombre de mi representado alego conforme a lo dispuesto en el Artículo 346 numeral 6, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78… …El objeto de la pretensión de la parte actora, es disímil, contradictoria, excluyente y, por lo tanto, inexistente, por cuanto tal como se puede observar del mismo libelo de la demanda, la parte actora, indistinta y conjuntamente, alega, fundamenta y solicita, la SIMULACIÓN, NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTAS DE ASAMBLEA DE N&C CONSULTORES S.A. celebradas a partir del 18 de Abril del 205(sic), sin señalarlas de manera expresa, y la NULIDAD de todas esas actas para concluir en el petitorio con un COBRO DE BOLIVARES. Todas estas pretensiones son excluyentes y disímiles, lo cual redunda en una imprecisión del objeto de la demanda, que a su vez, redunda en un estado de indefensión, para la demandada, en virtud de no conocer, con exactitud, cual es la pretensión verdadera de la actora, para poder alegar la demandada válidamente los argumentos y elementos de defensa, que le garantiza nuestra carta magna”. La referida Cuestión Previa alegada, establece: “Artículo 346…. 6°. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78”.- Respecto a la cuestión previa opuesta, la parte actora, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2017, a través de su Apoderado Judicial abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, argumenta lo siguiente: “…de la actitud procesal asumida, esta representación judicial procede en consecuencia a subsanar, dentro de los límites del asunto aquellas circunstancias de derecho que guardan estrecha congruencia con los parámetros descritos…. ……las codemandadas alegan en el escrito de oposición de cuestiones previas, que se estaría demandando la NULIDAD DE ACCIONES, como acción subsidiaria de la simulación, sobre este punto esta representación judicial quiere dejar establecido que el objeto y por tanto el fundamento exclusivo de la presente acción se halla estatuido dentro de las previsiones del artículo 1.281 del Código Civil, relativa al negocio jurídico simulado; por tanto, no existe acción subsidiaria de Nulidad de Acciones, por cuanto la naturaleza jurídica de este tipo de acción (Simulación) estaría dentro de las decisiones declarativas, y su eventual acción de nulidad o cualesquiera acción posterior de daños y perjuicios, serían posteriores a la declaración de ésta (Simulación). Así las cosas, conviene acotar que sólo se mencionó en la demanda la acción de nulidad dentro de una CITA efectuada sobre un fallo del Máximo Tribunal, que en modo alguno, hace presumir que dentro de la estructura procesal de la demanda, este incluida o subyace dentro de los límites de ésta. En consecuencia, la presente acción solo se inscribe y está ajustada a la Acción de autónoma de Simulación de acuerdo a los parámetros facticos y alegaciones de derecho que le son propias. Bajo este esquema, la demandada opone EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL 340 DEL CPC. Sobre este particular, como ya se indicó, la acción objeto de la demanda es la simulación, y no así la pretensión de nulidad de acciones, y menos aun el cobro de bolívares, pues como ya se mencionó ut supra, la iniciativa procesal encuentra sus bases legales en el artículo 1.281 del Código Civil, entendido este como Ley Sustantiva Civil, en el cual se subsumen los hechos referidos en el texto de la demanda, cuyo propósito no es otro sino la declaratoria de simulación del negocio jurídico objeto del presente litigio, con todas las apreciaciones de carácter fáctico y derecho que se hallan en el libelo…”. (Subrayado de la parte). En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora ratificó los hechos expuestos en escrito de fecha 19 de junio de 2.017. Ahora bien, como ha quedado plasmado, ante el alegato esgrimido por los demandados de autos, relativo a que las pretensiones son excluyentes y disímiles, la parte actora expone una serie de argumentos y transcritos en párrafos anteriores, en los cuales se destaca entre otras, que: “…la acción objeto de la demanda es la simulación, y no así la pretensión de nulidad de acciones, y menos aun el cobro de bolívares, pues como ya se mencionó ut supra, la iniciativa procesal encuentra sus bases legales en el artículo 1.281 del Código Civil…”; en consecuencia esta Juzgadora vista la respectiva argumentación y especificación realizada por la parte actora, se advierte la aclaratoria en cuanto a la pretensión correspondiente a esta acción de Simulación; es por ello que se considera plenamente Subsanada la Cuestión Previa opuesta por los demandados de autos, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- IV DE LA CUESTION PREVIA PROMOVIDA CONTENIDA EN EL ORDINAL 10º Los demandados de autos, ciudadano JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, promueven en el Capítulo III del escrito contentivo de cuestiones previas, la dispuesta en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: “ CAPITULO III La CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY. En nombre de mi representada OPONGO a la parte actora en el presente proceso, el ORDINAL 10 del Artículo 346 del CPC, es decir La CADUCIDAD DE LA ACCIÓN… …por mandato ineludible del artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado vigente, la acción para solicitar la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinaria celebradas, el día 18 de Abril de 2006 y Acta General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A, de fecha 26 de Septiembre de 2011, …SE EXTINGUIÓ el día 27 de Septiembre de 2012, es decir, luego de transcurrido un (1) año de su inserción, registro y publicación…De una simple lectura del expediente, se puede observar que la pretendida demanda de nulidad, se formalizó el día Nueve (09) de Marzo de 2017, es decir, 11 años y 4 años, seis (06) meses y diez (10) días después que la acción de nulidad ya había caducado…”. La referida Cuestión Previa alegada, establece: “Artículo 346…. 10°. La caducidad de la acción establecida en la Ley. Respecto a la cuestión previa opuesta, la parte actora, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2017, a través de su Apoderado Judicial abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, argumenta lo siguiente: “…Con respecto a la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN…ésta no guarda correspondencia con los parámetros de la acción intentada, toda vez que, no se trata de una acción de nulidad de acciones, como equivocadamente alegan los codemandados, por cuanto el propósito de la demanda se inscribe en la acción autónoma de simulación, ampliamente definida ut supra; por ello, no existe la caducidad alegada…expresamente se contradice la alegación de la cuestión previa numero 10 opuesta”. En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora ratificó los hechos expuestos en escrito de fecha 19 de junio de 2.017. Con relación a la cuestión previa de caducidad de la acción, el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, señala lo siguiente: “La cuestión previa de caducidad de la <> establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucrada en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.” En este orden de ideas, el Doctor José Mélich Orsini, en su obra La Prescripción Extintiva y la Caducidad, consagra que la fuentes de caducidad no siempre tienen origen legal, expresando lo siguiente: “Mientras los términos de prescripción solo tienen como fuente la ley, se admite que la caducidad puede resultar de una disposición legal, de un procedimiento judicial o administrativo, o de un negocio jurídico (contrato, testamento u otro acto unilateral entre vivos). Mientras que no se discute que solo por una ley pueden establecerse términos de prescripción la posibilidad de establecer convencionalmente un lapso de caducidad con fundamento en el artículo 1.159 C.C. es reconocida por la jurisprudencia constante de nuestros tribunales. También se admite que ella puede tener su origen en un negocio jurídico unilateral, tanto entre vivos como mortis causa.” En relación a la acción por Simulación intentada por los terceros, cuya disposición se encuentra consagrada en el artículo 1.281 del Código Civil venezolano, establece que: “Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años, a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe, quedan no sólo sujetos a la acción de simulación, sino también a la de daños y perjuicios”.- (Subrayado del Tribunal). De la norma parcialmente transcrita se infiere, que si el acreedor no intenta la acción pertinente dentro del lapso de cinco años, contados a partir del día en que tuvo noticia del acto simulado, pierde el derecho para intentar la acción.- Este lapso de tiempo, dentro del cual deben los acreedores intentar la acción por simulación, es visto por la doctrina de forma divergente: buena parte de ella lo considera un lapso de prescripción y otra parte estima que éste es un lapso de caducidad; sin embargo, mayoritariamente tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el lapso establecido en la normativa 1.281 del Código Civil, es de prescripción.- Para Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental, se entiende por caducidad: “Lapso que produce la pérdida o extinción de una cosa o de un derecho. Efecto que en el vigor de una norma legal o consuetudinaria produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas, equiparable en cierto modo a su derogación tácita… Cesación del derecho a entablar o proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los términos para ello”. (Pág. 42).- Para la institución de la prescripción, el autor da la siguiente definición: “Consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia… DE ACCIONES: Caducidad de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos…”. (Pág. 254). Así las cosas, se extrae del libelo de demanda, el siguiente alegato expuesto por la parte actora: “….es el caso que en fecha veintitrés (23) de julio de 2014, y frente algunas situaciones que me crearon cierta suspicacia, y dudas sobre los manejos administrativos-mercantiles de la sociedad, decidí solicitar por ante el Registro Mercantil competente, como estaba el desarrollo contable de la empresa …y cual fue mi impresión, que al verificar el expediente…no encontré inserta el Acta …de fecha 18-04-2005, que fue suscripta(sic) por los interesados involucrados, incluyéndome…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).- De lo anterior se puede inferir, que la parte actora tuvo conocimiento de la situación alegada a partir del año 2.014, como fue resaltado en el párrafo anterior, interponiendo la presente acción en el presente año 2.017; por lo que se concluye que no ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, y por ende, considera esta Juzgadora que no procede en derecho la cuestión previa opuesta por los co-demandados, razón por la cual, debe declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Caducidad de la acción. Así se decide.- V DE LA CUESTION PREVIA PROMOVIDA CONTENIDA EN EL ORDINAL 11º Los demandados de autos, ciudadano JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, promueven en el Capítulo IV del escrito contentivo de cuestiones previas, la contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: “ CAPITULO IV LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA En nombre de mi representada OPONGO a la parte actora en el presente proceso, el ORDINAL 11 del Artículo 346 del CPC… …debe este tribunal conforme a derecho, declarar la FALTA DE CUALIDAD para sostener el juicio…tal cual como de manera expresa, en punto previo lo hemos solicitado.. …Luego de adentrarse en la revisión y análisis del acervo probatorio promovido por la parte actora y estudiar, a la luz de las directrices doctrinales que provienen del máximo Tribunal del País, los hechos e indicios tendentes a evidenciar o no la simulación en la venta efectuada, este TRIBUNAL, partió del hecho cierto que la venta que se busca anular fue hecha sobre los derechos y acciones que propiedad de MANUEL NAVAF AL ABDALLAH, sobre 500 mil ACCIONES…sin verificar el cumplimiento de los requisitos precedentemente señalados…”.- (Subrayado y negrillas del Tribunal). La referida Cuestión Previa alegada, establece: “Artículo 346…. 11°. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda”. Respecto a la cuestión previa opuesta, la parte actora, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2017, a través de su Apoderado Judicial abogado en ejercicio ISMAEL FERMÍN, argumenta lo siguiente: “…Con respecto a la oposición de LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA…resulta óbice indicar que la acción de Simulación, temporáneamente presentada, se encuentra ajustada a los requisitos que devienen de la legislación aplicable …En consecuencia par(sic) que prospere esta cuestión previa es imperativo que una disposición legal contenga expresamente la prohibición de la admisión de la acción… …Bajo tales premisas, se niega, rechaza y contradice…la cuestión previa opuesta…”. En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora ratificó los hechos expuestos en escrito de fecha 19 de junio de 2.017. En virtud de lo anterior, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 341 ejusdem, que prevé: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…”. Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa: “… el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda. De igual forma es necesario acotar por esta Juzgadora, que la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atiende a la acción, de allí que el propósito del legislador fue, y así lo establece la posición casacionista, que aparezca clara y expresa la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esto es, que una disposición legal niegue expresamente dicha acción. Y en el caso que nos ocupa, no existe alguna disposición legal que niegue la tutela jurídica para la interposición de la presente acción. En razón de todo lo expuesto, a esta Juzgadora le es imperativo declarar SIN LUGAR la Cuestión Previa alegada por la parte demandada, referida al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- En virtud de lo decidido en la presente incidencia de Cuestiones Previas la parte demandada ciudadano JESÚS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., deberán proceder conforme lo dispone el articulo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- Mención especial merece lo alegado por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, Apoderada Judicial del co-demandado JESÚS CARMONA RODRIGUEZ, en escrito de oposición de Cuestiones Previas presentado en fecha 10 de mayo de 2017, en los capítulos I y V, en el que expone lo siguiente: “ CAPITULO I FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA PARA SOSTENER EL PROCESO OPONGO en nombre de mi representado, como defensa de fondo, la FALTA DE LEGITIMACIÓN O CUALIDAD ACTIVA, de la parte actora…toda vez que el mismo carece de la condición de ACREEDOR o persona legitimada de algún derecho, ante la comunidad conyugal constituida y conformada entre la persona de mi representado …y su cónyuge YULZELY COBO DE CARMONA, condición la suya referida en el texto de la demanda…toda vez que si bien es cierto, que de manera privada, nunca a través de documento público, suscribí un documento privado donde se hace referencia a un Acta de Asamblea…de fecha 18 de Abril del año 2005…el cual en su nombre y representación IMPUGNO DE FALSEDAD y cuya TACHA de FALSEDAD será FORMALIZADA … En aras de ilustrar a este Tribunal y evidenciar que nos encontramos frente a un documento FALSO y un FRAUDE PROCESAL, traigo a las Actas Procesales copia certificada del Acta de Asamblea …celebrada el 18 de Abril del 2005… ……es evidente que nos encontramos también, ante la FALTA DE CUALIDAD DE LOS CODEMANDADOS para sostener dicha acción, dado que es un requisito del proceso de SIMULACIÓN, y subsiguiente NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, que el actor demande a todas las personas que participan del acto impugnado, es decir que en el presente caso debió la parte actora demandar a: JESUS CARMONA RODRÍGUEZ, y a su cónyuge ciudadana YULZELY COBO de CARMONA, en su carácter de PRESUNTOS SIMULADORES de la referida venta de derechos y acciones, y a los ciudadanos, YELITZA COBO de AL ABDALA y FERNANDO AL ABDALA, en su caracteres de PRESUNTOS SIMULADORES DE LA COMPRA, y a la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES SA, como convocante…la presente demanda debe ser declarada INADMISIBLE… … CAPITULO V FRAUDE PROCESAL En el presente proceso ciudadana Juez nos encontramos, tal como lo hemos demostrado con documento público traído a las actas, y será demostrado a través del proceso de TACHA DE FALSEDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO, en presencia de un FRAUDE PROCESAL, de allí que deba este tribunal obrar conforme lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que de seguidas cito: SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ FACULTA A JUECES A PRONUNCIARSE DE OFICIO EN CASOS DE FRAUDE PROCESAL”. El argumento de Falta de Legitimación Activa y Pasiva plasmado en el Capítulo I, y transcrito anteriormente, fue igualmente referido por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, en escrito de cuestiones previas de fecha 12 de junio de 2017, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la co-demandada N&C CONSULTORES, S.A. Con relación a lo antes señalado, observa esta Juzgadora que dichos alegatos no se corresponden con la naturaleza de la incidencia que se encuentra discurriendo, es decir, incidencia de Cuestiones Previas; muy por el contrario tales defensas constituyen la esencia de lo que se corresponde a la etapa procesal del acto de contestación a la demanda, por lo tanto la interposición de defensas inherentes al acto de contestación de la demanda nada tiene que ver con la incidencia de cuestiones previas, y por ello la parte inicial del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expresa que el demandado en vez de contestar la demanda, podrá oponer las cuestiones previas. En tal sentido, realizar algún pronunciamiento por parte de esta Juzgadora sobre tales defensas en esta incidencia de cuestiones previas, sería trastocar el orden procedimental y jurídico de esta acción; razón por la cual, esta Sentenciadora no hace pronunciamiento respecto a las defensas de fondo opuestas en los capítulos I y V del escrito de oposición de cuestiones previas de fecha 10 de mayo 2017, y plasmado igualmente en el Capítulo I del escrito de fecha 12 de junio de 2.017, ambos presentados por la Apoderada Judicial de la parte demandada abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD. Así se decide.- Asimismo, se hace necesario destacar igualmente, que la Apoderada Judicial de la parte demandada, abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, en el Petitorio de ambos escritos de fechas 10 de mayo y 12 de junio de 2017, solicita sean declaradas con lugar las cuestiones previas alegadas, haciendo mención la del ordinal 9°; a lo cual la parte actora en escrito de fecha 19 de junio de 2017, alega: “…contradice que exista la cosa Juzgada planteada…relativa al numeral 9…”. Al respecto, luego de un exhaustivo análisis de los escritos contentivos de oposición de Cuestiones Previas, se concluye que tal mención realizada por la Apoderada Judicial de los co-demandados en el petitorio de los mismos, se corresponde a un error material, ya que no se advierte que la cuestión previa referida al numeral 9° haya sido opuesta y fundamentada por la parte demandada, por lo que huelga cualquier pronunciamiento al respecto. Así se considera.- VI DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en el juicio de SIMULACIÓN seguido por el ciudadano MANUEL NAVAF AL-ABDALLAH AL-ABDALLAH, contra el ciudadano JESUS ENRIQUE CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES, S.A., ya identificados, declara: 1.-) SUBSANADA la Cuestión Previa alegada por la parte demandada ciudadano JESUS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 2.-) SIN LUGAR la Cuestión Previa alegada por la parte demandada ciudadano JESUS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, referida al ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 3.-) SIN LUGAR la Cuestión Previa alegada por la parte demandada ciudadano JESUS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., ambos representados por la abogada en ejercicio MERCEDES CARIDAD, referida al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 4.-) A tales efectos la parte demandada ciudadano JESUS CARMONA RODRÍGUEZ y la Sociedad Mercantil N&C CONSULTORES S.A., deberán proceder conforme lo dispone el articulo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- 5.-) No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.- Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada, en la Sala de Despacho del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los veinte (20) días del mes de Julio de dos mil diecisiete (2.017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZ. MARIA CRISTINA MORALES. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, JENETT RIERA En la misma fecha anterior siendo las 3:20 p.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la presente resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.278, en el legajo respectivo. (Fdo. Ilegible) La Secretaria Accidental. Hay sello en tinta del Tribunal. La Secretaria Accidental.