REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
sede Maracaibo.
207° y 158°
EXP. Nº VP31-R-2017-000017
SOLICITANTE: DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.393.604, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADO JUDICIALES: CESAR PÉREZ CASIQUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 268.411.
MOTIVO: Regulación de competencia.
Suben las presentes actuaciones para el conocimiento de este Tribunal Superior, por solicitud de regulación de competencia interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, en virtud de la decisión de fecha primero de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró improcedente la litispendencia propuesta por la parte demandante, en juicio por fijación de obligación de manutención reconvenido, incoado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO, el cual fue acumulado a causa llevada en el mismo tribunal por régimen de convivencia familiar y reformada la demanda por atribución de custodia.
Recibió la pieza de la solicitud en fecha 24 de abril de 2017, en fecha 25 de abril de 2017, esta alzada ordenó al Tribunal de causa remitir a la mayor brevedad copia certificada de la totalidad del expediente, y en fecha 23 de mayo de 2017, se recibió escrito presentado por el abogado CESAR PÉREZ CASIQUE, mediante el cual consignó copia certificada de las actuaciones que integran el asunto VP31-V-2016-000747, por lo que esta alzada ordenó remitir las copias certificadas consignadas para su confrontación al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, para su confrontación con el asunto principal; y en fecha 31 de mayo se reciben con oficio del referido tribunal las copias certificadas del asunto bajo estudio y se le dio entrada al expediente.
En fecha 15 de junio de 2017, la Juez Natural de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa, concediendo 3 días de despacho a las partes para posibles recusaciones, y dejando constancia que para la fecha transcurrieron 5 días de despacho de los 10 que prevé el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, transcurrido el lapso legal, pasa esta alzada a resolver de la siguiente manera:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, como norma general por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no existir norma que regula la misma en la citada legislación especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, y por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, la cual declaró improcedente la litispendencia solicitada. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
De la revisión de las actas procesales que integran el expediente se observa que, por ante primera instancia el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA presentó demanda por régimen de convivencia familiar, contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO, en relación con los hijos en común, admitida la demanda se ordenaron las notificaciones correspondientes.
Cumplido el trámite comunicacional, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, para el día jueves 7 de julio de 2016.
En la oportunidad fijada se inició la audiencia de mediación en la cual las partes establecieron acuerdos parciales en materia de régimen de convivencia familiar, y a su pedimento se prolongó la audiencia de mediación, quedando fijada para el día 28 de septiembre de 2016; el día 26 del mismo mes y año la parte actora presentó escrito de reforma de demanda por atribución de custodia de los hijos en común, siendo admitida por el a quo al siguiente día.
En la oportunidad fijada para continuar la audiencia prolongada en fase de mediación, comparecieron las partes sin llegar a acuerdo alguno por lo que el Tribunal declaró concluida la fase de mediación, procediendo a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el día 14 de noviembre de 2016, reprogramada para el día 12 de diciembre del mismo año.
Presentados escritos de pruebas del demandante, y la contestación a la demanda, en fecha 24 de enero de 2017, se celebró la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.
Del expediente acumulado se desprende que el asunto se inició por demanda de fijación de obligación de manutención, presentada por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARIN PARRA, contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO, en relación con los hijos en común, admitida la demanda fueron ordenadas las notificaciones correspondientes.
Consta que cumplido el trámite comunicacional se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, para el día jueves 13 de octubre de 2016, reprogramada para el día 29 de noviembre de 2016, día en el cual estando presente las partes no llegaron a acuerdo alguno, por lo cual se declaró concluida la fase de mediación y se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación para el día 24 de enero de 2017.
Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2016, la parte demandada contestó y reconvino la demanda, admitida la reconvención en fecha 20 de enero de 2017, la parte demandante-reconvenida procedió a dar contestación a la misma y presentar las pruebas respectivas.
III
PUNTO PREVIO
El presente caso se trata de una solicitud de regulación de competencia por haber negado la primera instancia la existencia de una litispendencia, con motivo de la reconvención propuesta en juicio de fijación de obligación por manutención, acumulado en causa que se originó por demanda incoada por régimen de convivencia familiar, y en la fase de mediación hubo acuerdos entre los progenitores que fueron homologados por el tribunal actuante, y posteriormente reformada la demanda por atribución de custodia, todas llevadas ante el mismo tribunal, caso en el cual se observa un desorden procesal, y antes de resolver la regulación planteada por la parte actora, esta alzada pasa a examinar como punto previo las actuaciones contenidas en el expediente, anteponiendo las consideraciones siguientes:
Tiene establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de octubre de 2003, que el desorden procesal es una figura no prevista en las leyes, pero puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia, y estableció en éste fallo lo siguiente:
En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.
Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)
Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.
Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).
Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.
(…).
Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora.
Como se observa del fallo citado, puede esta alzada actuar oficiosamente y realizar correctivos para ordenar el proceso y sanear vicios constitucionales que vayan en detrimento de una justicia eficaz, cuando objetivamente consten en autos o en las audiencias tal situación.
Con fundamento en el precedente jurisprudencial invocado, pasa esta alzada a examinar si existe un desorden procesal en el caso bajo estudio, en los siguientes términos:
En primer lugar, de la lectura y análisis de las actas que conforman el expediente, observa esta alzada que se dio inicio a causa por demanda de régimen de convivencia familiar, en la cual dado el trámite de ley, en la oportunidad de iniciar la audiencia preliminar en fase de mediación, en fecha 7 de julio de 2016 las partes lograron llegar a acuerdos parciales, sobre los cuales recibió la aprobación y homologación del tribunal, solicitando las partes prolongar la audiencia, pedimento que fue acordado por el a quo fijando la continuación para el día 28 de septiembre de 2016.
En fecha 26 de septiembre de 2016, es decir, un día antes de la continuación de la audiencia de mediación por régimen de convivencia familiar, el demandante presentó escrito mediante la cual luego de narrar una serie de hechos, señala que por las situaciones indicadas decidió reformar la demanda, “lo cual en efecto hago en el sentido de modificar la pretensión aducida, ya que actualmente pretendo que el Tribunal me atribuya la custodia de mis hijos…”, tal reforma fue admitida en fecha 27 de septiembre del mismo año, con fundamento en criterio establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0299 de fecha 11 de junio de 2002, encontrándose en la fase de mediación y en el estado ya dicho.
Consta que al día siguiente, es decir, el día 28 de septiembre de 2016 se dio la continuación de la audiencia de mediación, acto en el cual se dejó constancia en el acta de la audiencia que: “en un principio inicio con (sic) bajo la pretensión de régimen de convivencia familiar, no obstante, producto de una reforma en la demanda presentada por la parte actora, su actual pretensión radica en Atribución de Custodia. (…), no obstante fue imposible la mediación entre las partes en relación a la fijación del Régimen de Convivencia familiar propuesto por la parte actora, por cuanto fue negado por la parte demandada”, y, concluye que ante la “imposibilidad en la mediación, y por cuanto la parte actora manifiesta insistir en la presente demanda,” declaró concluida la audiencia de mediación, y pasó a la fase de sustanciación.
Por auto separado fijó la audiencia para el día 14 de noviembre de 2016, reprogramada para el día 12 de diciembre de 2016, y luego para el día 25 de enero de 2017; consta que el demandante presentó escrito de promoción de pruebas y la demandada escrito de contestación a la demanda en la que planteó como punto previo la reposición de la causa por alteración del orden público al haber modificado la pretensión la parte actora en la fase de mediación, luego pasa a dar contestación a la demanda.
En la oportunidad fijada para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación, la representación judicial de la parte actora impugnó el punto previo de su contraparte quien solicita la reposición de la causa, y formula alegatos, en la misma audiencia la demandada alegó violación del procedimiento de mediación, el orden público, y afectación del ejercicio seguro de las partes, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por cuanto se medió sobre una pretensión diferente a la señalada en la reforma de la demanda, con consecuencias jurídicas que afectan los derechos de la progenitora de los niños.
En la misma audiencia la juez sustanciadora se pronunció, y dejó constancia que fue agotada “la audiencia de mediación prolongada sobre el punto de la atribución de custodia y el régimen de convivencia familiar solicitado en la pieza de medida”, considerando la sustanciadora que no siendo posible la mediación se agotó por la conducta desplegada por las partes que hacía inviable la mediación, y dada por concluida la mediación, es inútil la reposición solicitada por la demandada. Seguidamente, estableció los hechos y admitió las pruebas promovidas en juicio por atribución de custodia.
Ahora bien, por cuanto de conformidad con el primer aparte del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 206, concatenado con el artículo 11 ambos del Código de Procedimiento Civil, y acogido el precedente jurisprudencial antes citado, permiten a esta alzada actuar, revisar y hacer pronunciamiento de oficio, sin que se requiera el impulso de partes, para corregir los vicios o infracciones de orden público, en el presente caso para la satisfacción de los presupuestos procesales de la admisión y reforma de la demanda, por cuanto se evidencia que para hacer valer la pretensión determinada en la demanda se invocaron razones distintas en la reforma, circunstancias que fueron susceptibles de alegación por la parte demandada, y, visto que la demandada hizo oposición a la admisión de la reforma de la demanda por haber cambiado la pretensión, sin que la juez sustanciadora hiciera pronunciamiento alguno, asunto en el que pudiera estar involucrado alguna violación de normas de orden público, es necesario para esta alzada analizar previamente sobre el particular referido a la admisión de la reforma de la demanda.
En este sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no regula lo relativo a la reforma de la demanda, como tampoco lo hace la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo aplicable el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley especial que rige esta materia, por ser el Texto Adjetivo Civil el que regula la reforma de la demanda.
En efecto, en cuanto a la reforma de la demanda dispone el Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 343.
El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.
Como puede apreciarse, el artículo 343 permite que el demandante pueda antes de la contestación, reformar la demanda por una sola vez. Al respecto, doctrina calificada en lo atinente a la reforma de la demanda ha establecido lo siguiente:
(…) la reforma solo procede por una sola vez, antes de la contestación y antes de la citación, se podrá reformar cuantas veces quiera el actor pero concediéndole al reo nuevamente los veinte días del emplazamiento para dar contestación a la demanda. Queremos insistir en dos criterios sustentados sobre los conceptos de “reforma” y “modificación” de la demanda; en un criterio, conforme a algunos autores, toda modificación implica una reforma y por lo tanto seria bizantino entrar en una discusión conceptual; en el otro, se distingue entre reforma y modificación en virtud de que toda reforma implica modificación, pero no toda modificación implica técnicamente reforma; aclaremos: la reforma de la demanda no altera la esencia, la naturaleza misma de la pretensión como ejemplo, si no se indica el domicilio del demandado o el carácter con el cuál se le demanda o del demandante, procedemos a reformarla (el escrito materialmente entendido) e indicamos los datos originalmente omitidos, no estamos modificando sino reformando la demanda; en el ángulo contrario, al proponer la demanda se acude a la vía procesal que se considera idónea y posteriormente se constata que no lo es, sustituyéndola por la correcta, se está modificando la naturaleza misma de la pretensión (no a la acción) con efectos radicalmente diferentes y al citar casos hipotéticos, se aclara aún más la distinción: propuesta demanda o querella posesoria con fundamento a una alegada perturbación o despojo y luego se le altera por la vía reivindicatoria la naturaleza de la pretensión se ha transformado totalmente: en la primera demanda, el objeto del proceso es la restitución posesoria del bien debatiéndose sobre quien ostenta la posesión; pero al sustituirla por la acción reivindicatoria, el objeto del proceso será el reconocimiento del derecho de propiedad sobre el bien, haciendo inviable la restitución o el secuestro y procedente la prohibición de enajenar y gravar; en el primer caso, al reformar la demanda, será innecesario modificar las medidas cautelares que se hubieren decretado, cuando al modificarla, será imprescindible solicitar la modificación de las medidas decretadas; en la simple reforma, la naturaleza y objeto del proceso se conserva mientras que en la modificación se altera; en un segundo caso, propuesta demanda contra una persona reclamándole el pago de la cantidad determinada, si alteramos el escrito incluyendo el domicilio omitido originalmente, en nada afecta la naturaleza y objeto del proceso no siendo necesario una nueva citación si yase hubiese practicado; pero si alteramos incluyendo no solo al deudor principal sino a su fiador, habrá que traerle a juicio con su citación, no obviando el lapso automático que concede la ley en el ejemplo anterior. Suscribimos así la corriente que diferencia conceptualmente la simple reforma de la modificación, así como los efectos posibles que una y otra generen en el proceso”. (Dr. Alberto Enrique La Roche. Anotaciones de Derecho Procesal Civil. Procedimiento Ordinario, págs. 73 y 74).
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0502 de fecha 20 de marzo de 2007 en función pedagógica en un caso de reforma de la demanda estableció el siguiente criterio:
Al respecto, la doctrina ha distinguido entre los términos “reforma” y “cambio” señalando que la reforma supone la modificación de algunos elementos del objeto, sin alterar los restantes, pero el cambio implica el reemplazo del objeto por otro distinto modificando todos los elementos de la pretensión.
Se ha diferenciado también entre reforma parcial y reforma total, explicando que en la primera se suprime, se innova o se varían algunos de los términos del libelo original, pero en la segunda se sustituye el libelo primitivo, el cual queda sin efecto por otro nuevo que incluso cambie la acción primeramente deducida por otra totalmente distinta.
Ello genera que pueda modificarse el hecho conservando el petitum, que pueda cambiarse el petitum conservando el hecho o que puedan variarse ambos, petitum más hecho.
Las disquisiciones en torno al verbo “reformar” apuntan a que este no sólo puede entenderse como la acción de arreglar, corregir o enmendar, ya que en su acepción primaria significa volver a formar, rehacer, es decir, hacer de nuevo.
Sin embargo, la doctrina afirma que si bien se pueden modificar aspectos tanto de forma como de fondo, debe limitarse la reforma a la corrección del escrito original, pues de lo contrario podría entenderse que la reforma permita una nueva demanda mediante un nuevo libelo.
En este orden de ideas, a juicio de esta Sala debe entenderse por reforma de la demanda el derecho que tiene el demandante de modificar, añadir o suprimir aspectos del escrito contentivo de la misma que ya ha sido presentado ante la autoridad judicial, lo cual según señala el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, puede llevarse a cabo, antes de la contestación de la demanda, norma que al ser aplicada por analogía en materia laboral, de conformidad con el artículo 11 de su Ley Adjetiva, lleva a entender que será antes de celebrarse la audiencia preliminar.
Ahora bien, por cuanto en esta materia de la reforma de la demandada, no existe una doctrina pacífica y las posiciones son diversas, se considera necesario dejar sentado a partir del presente fallo, que la misma en el ámbito de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tener ciertos límites, pues, no puede ser utilizada como en el caso bajo estudio para lograr una especie de novación de la obligación que se pretende, que resulte derivarse en otra totalmente antagónica por su naturaleza; es decir, se ha considerado prudente y útil advertir que no puede convertirse un procedimiento de estabilidad en un procedimiento ordinario.
Al respecto, esta Sala ha estimado que si bien es cierto la manera de proceder de los justiciables ante los órganos jurisdiccionales es discrecional; los objetivos a los cuales está orientada la acción de estabilidad laboral y la relativa al cobro de prestaciones sociales, son totalmente diferentes y excluyentes, ya que ambas acciones si bien derivan de la relación laboral, no obstante, las prestaciones sociales son originadas, se deben y son exigibles en función de la finalización de la relación laboral, sin importar cual haya sido la razón de dicha terminación; mientras que los juicios de estabilidad laboral fueron concebidos para procurar la permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo y su objetivo primordial es evitar la cesación de ésta.
En consecuencia, siendo procedimientos tan disímiles, luce inconveniente permitir que se convierta en una praxis de los operadores de justicia la novación de acciones como la que en esta causa se produjo bajo la figura de la reforma de la demanda, máxime, cuando objetivamente ello en nada contribuye a la economía o celeridad procesal argüida, toda vez que el único tiempo que ahorraría el demandante es aquel que tarda la distribución del nuevo libelo, ya que el mismo debe ser nuevamente revisado con altas posibilidades de requerir un despacho saneador como ocurrió en el presente caso, ante la confusión que lógicamente se genera; luego debe ser igualmente admitido o inadmitido, actuación esta última que pudiera ser objeto de apelación y así necesariamente seguir el iter procedimental pertinente, entiéndase la notificación del demandado y las subsiguientes etapas procesales.
De acuerdo con la jurisprudencia antes citada, a juicio de esta alzada“ debe entenderse por reforma de la demanda el derecho que tiene el demandante de modificar, añadir o suprimir aspectos del escrito contentivo de la misma que ya ha sido presentado ante la autoridad judicial, lo cual según señala el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, puede llevarse a cabo, antes de la contestación de la demanda,” norma que al ser aplicada por analogía en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, “de conformidad con el artículo 11 de la Ley Adjetiva, lleva a entender que será antes de celebrarse la audiencia preliminar”. Así se establece.
En el caso bajo estudio se observa que la parte demandante inició la acción con una demanda por motivo de fijación de régimen de convivencia familiar, la cual fue admitida, ordenando el emplazamiento de la parte demanda y la notificación del ministerio público, libró las correspondientes boletas de notificación y certificadas las notificaciones por parte de la secretaria, el tribunal fijó por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación, desarrollada ésta los progenitores realizaron acuerdos parciales que el tribunal mediador aprobó y homologó, concretamente, sobre el régimen de convivencia familiar instaurado en ese acto, y por solicitud de las partes acordó la prolongación de la audiencia.
Consta en autos que en fecha 26 de septiembre de 2016, es decir, dos día antes de continuar la audiencia de mediación prolongada, en la que se establecieron acuerdos parciales y homologados por el tribunal mediador, compareció en autos la representación judicial de la parte demandante y presentó un escrito de reforma de la demanda, de cuyo contenido se observa que luego de narrar hechos, en el petitum señala: “Todas estas situaciones antes indicadas son por las cuales decido reformar mi escrito de demanda lo cual en efecto hago en el sentido de modificar la pretensión aducida, ya que actualmente pretendo que el Tribunal me atribuya la custodia de mis hijos a los fines de poder garantizar su protección integral.”
Ciertamente, se infiere del escrito de reforma de demanda que la parte actora pretende se le atribuya por vía judicial la custodia de sus hijos, modificando así la pretensión de la demanda instaurada de régimen de convivencia familiar por esta nueva demanda por atribución de custodia, lo que implica que sustituyó la demanda primigenia en la cual ya habían convenido los progenitores en acuerdos parciales en relación con el régimen de convivencia familiar de sus hijos, y la modificó por una nueva demanda cuya pretensión es por la atribución de custodia.
Ahora bien, es necesario precisar que, por mandato constitucional el artículo 257 ordena observar los principios orientados a la oralidad, siendo ésta la base fundamental de la vida del proceso por audiencias, principio éste contenido en el literal a) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, caso en el que el juicio oral se inicia por el procedimiento de la mediación, y solo se admiten las formas escritas prevista en la misma Ley.
Observa esta alzada del análisis realizado al escrito primigenio de demanda, que el actor pretende se establezca un régimen de convivencia familiar a favor de sus dos hijos, y en la reforma planteada si bien no modifica aspectos estructurales de la demanda, ya que conserva en su contenido aspectos relacionados con los sujetos intervinientes, residencia o domicilio, y sujetos de derecho protegidos, si modifica en la reforma que produjo, un cambio sustancial en la pretensión inicial, ya que inicialmente se demanda para garantizar el derecho de los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 385 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, caso en el que en la audiencia de mediación ambos progenitores lograron acuerdos parciales que fueron homologados en la misma audiencia.
Del análisis realizado al escrito de reforma de demanda admitida por el tribunal se observa y así se aprecia, que la parte demandante modificó la pretensión de régimen de convivencia en el que ya habían logrado acuerdos parciales, e instaura una nueva demanda modificando la pretensión por atribución de custodia, ante el conflicto de ambos progenitores sobre el ejercicio del régimen de convivencia por la responsabilidad de custodia.
Consta que en el acto de contestación a la demanda, la parte demandada alegó como punto previo la violación del orden público por subversión del proceso por el cambio de pretensión de la reforma, y por cuanto debió ordenar la reposición al estado de iniciar la audiencia de mediación ya que fue ignorada ante el nuevo objeto procesal, lo que viola el procedimiento legal establecido en la Ley, y afecta el principio de las formas procesales y el orden público, afectando el ejercicio seguro y efectivo de los derechos de las partes dentro del debate judicial y la garantía de los postulados constitucionales que persiguen el debido proceso, el derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva, por cuanto se medió sobre otra pretensión que no es la actual por atribución de custodia, lo que afecta los derechos de la progenitora y de los niños. Pide al tribunal se pronuncie, y pasa a contestar la demanda.
Al respecto, es necesario puntualizar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa que el debido proceso se debe aplicar en todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo con los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, siendo la única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, con prontitud y que la misma sea ejecutada para de esta forma garantizar al justiciable su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica.
Asimismo, ha sido criterio reiterado y de vieja data del Máximo Tribunal de la República, que el orden público, está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, y en este sentido ha dicho que, no es potestativo a los jueces subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los procedimiento previstos en la Ley.
Igualmente, es de advertir que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está diseñada mediante un sistema procesal mixto de escritura y oralidad, que instaura un proceso por audiencias, la audiencia preliminar en dos fases, la de mediación y la de sustanciación, y la audiencia de juicio; luego establece la audiencia de formalización de recursos hasta la celebración de la audiencia que se celebra ante la Sala de Casación Social, por tratarse de un proceso por audiencias y con uniformidad en los procedimientos.
En tal sentido, el derecho constitucional al debido proceso viene a constituir una garantía fundamental a la tutela judicial efectiva, es por ello que, se debe partir que este derecho constituye la secuencia, serie o cadena de actos coordinados que se efectúan como consecuencia del ejercicio de la acción, para tramitar las pretensiones que han demandado las partes, y que tienen por finalidad activar al Estado para que en ejercicio de su función jurisdiccional, resuelva las controversias y satisfaga las respectivas pretensiones en aplicación del ordenamiento jurídico, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa.
Oportuno es decir que, dentro del proceso contenido en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, las partes se someten a las reglas del proceso por audiencias; y en éste pueden resolver la controversia en la audiencia preliminar en su fase de mediación, de lo contrario, desplegar un conjunto de estrategias procesales que se inicia en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar donde van a debatir los planteamientos a favor de sus pretensiones para buscar convencer al juez o jueza de juicio que la razón y el derecho les asiste.
Ahora bien, el debido proceso tiene una naturaleza compleja, por una parte constituye un derecho público subjetivo y como tal se encuentra regulado por una Ley, en el caso que nos ocupa la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportuno es decir, que no existe un debido proceso único ejecutable, sino que en función de los distintos asuntos previsto en el artículo 177 eiusdem, ha configurado tres procedimientos para su tramitación, como son el procedimiento ordinario o contencioso para tramitar los asuntos previstos en los parágrafos primero, tercero, cuarto y quinto, el procedimiento de jurisdicción voluntaria para tramitar los asuntos previstos en el parágrafo segundo, y el procedimiento especial de adopción, los cuales deben ser aplicados conforme al principio de uniformidad aunque en otras leyes tengan pautado un procedimiento especial.
En este sentido, la Sala de Casación Civil de Tribunal Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 22 de octubre de 1997, dejó sentado el siguiente criterio:
La doctrina pacífica y reiterada de la Sala ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los tramites esenciales del procedimiento, entendiendo el proceso civil como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes, y de los terceros que en él eventualmente intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales. Esto, como lo enseña Chiovenda, que no hay un proceso convencional sino, al contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentra preestablecida con un neto signo impositivo, no disponible para el juez ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatorio en un sentido absoluto, tanto las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiada y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos.
(…) Es por lo expresado que la Sala ha considerado tradicionalmente que la alteración de los tramites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a ser triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que el interés primario en todo juicio.
Así pues, está considerado tradicionalmente, “que la alteración de los tramites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a ser triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo,” cuya violación acarrea la nulidad de las actuaciones procesales viciadas, “en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes”, interés primario en todo juicio.
Al respecto, esta alzada considera necesario dejar sentado en el presente fallo, que la reforma de la demanda en el ámbito de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que el proceso se verifica por audiencias y uno de sus principios rectores es la oralidad, “debe tener ciertos límites, y, no puede ser utilizada ésta como en el caso bajo estudio, para lograr una especie de nueva demanda con una nueva pretensión luego de haber logrado acuerdos parciales en la audiencia de mediación del derecho-deber que se pretende por régimen de convivencia familiar, puesto que la nueva pretensión resulta derivarse en otro aspecto totalmente antagónico por su naturaleza como es la atribución de custodia.
En este sentido, si bien la manera de proceder de los justiciables ante los órganos jurisdiccionales es discrecional; en el caso bajo análisis los objetivos a los cuales está orientada la acción incoada por régimen de convivencia familiar y la relativa a la reforma por atribución de custodia, son pretensiones totalmente diferentes, pues si bien ambas derivan de la relación familiar y pertenecen a las instituciones familiares, no obstante, el régimen de convivencia es originado y aplica para el progenitor o progenitora no custodio, mientras que los juicios por atribución de custodia, están concebidos para procurar la permanencia o continuidad de los hijos con uno de los progenitores y su objetivo primordial es el cuidado, la vigilancia, la protección, la atención permanente y conducción de los hijos, abarcando muchos aspectos en el decurso de su vida por parte del progenitor o progenitora custodio.
Establece la Ley especial que, en caso de desacuerdo en su desempeño podrá el progenitor no custodio solicitar la intervención del tribunal para que se le atribuya; en cuyo caso, al establecer judicialmente la atribución de custodia, al progenitor no custodio debe atribuirse un régimen de convivencia familiar, razonamiento que lleva a esta alzada a considerar prudente y útil fijar criterio y advertir que no puede admitirse una reforma de demanda en fase de mediación, y menos aún si han habido acuerdos parciales por régimen de convivencia familiar, para convertirse luego en una demanda nueva cuya pretensión es por atribución de custodia, por cuanto se alteran los trámites del proceso por audiencias lo cual quebranta el orden público. Así se declara.
Así pues, establecido lo anterior es posible decir que no es conveniente permitir que se convierta en una praxis de los operadores de justicia la admisión de reforma de la demanda ya iniciada la audiencia preliminar en fase de mediación, como la que en esta causa se produjo bajo la figura de la reforma de la demanda, menos cuando objetivamente ello en nada contribuye a la economía o celeridad procesal argüida, toda vez que, como lo ha sostenido la Sala Social,“el único tiempo que ahorraría el demandante es aquel que tarda la distribución del nuevo libelo, ya que el mismo debe ser nuevamente revisado con altas posibilidades de requerir un despacho saneador”, luego debe ser igualmente admitido o inadmitido, actuación esta última que pudiera ser objeto de apelación y así necesariamente seguir el éter procedimental pertinente, entiéndase la notificación del demandado y las subsiguientes etapas del proceso por audiencias como es la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, la primera en sus dos fases según lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.
Ahora bien, como quiera que el a quo ha permitido la reforma de la demanda en los términos planteados por la actora, modificando la pretensión en la fase de mediación de la audiencia preliminar, luego de haber homologado acuerdos parciales surgidos entre los progenitores, y en el acta de la audiencia prolongada dejó sentado que: “fue imposible la mediación entre las partes en relación a la fijación del Régimen de Convivencia familiar propuesto por la parte actora, por cuanto fue negado por la parte demandada”, admitida la reforma de demanda por atribución de custodia, es evidente que alteró el debido proceso, e incurrió en un desorden procesal, por lo que tal forma de proceder constituye una violación de orden público, que además de quebrantar el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los justiciables, institutos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la inseguridad jurídica de gran magnitud que ello causa.
Por otra parte, visto que con la reforma planteada la parte demandante cambió la pretensión o motivo inicial que en el caso particular se trataba de una acción en la que demanda por fijación de régimen de convivencia familiar y en la cual el a quo, fijó por auto expreso la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, y en su desarrollo hubo acuerdos parciales entre ambos progenitores, los cuales homologó en relación con lo pretendido sobre el régimen de convivencia familiar de los hijos en común, y ya en esta etapa la actora modificó la demanda por atribución de custodia, lo que contraria el orden público, lleva a esta alzada a concluir que la sentencia N° 0299 de fecha 11 de junio de 2002, emitido por la Sala de Casación Civil, e invocado por la juez sustanciadora para admitir la reforma de la demanda, no aplica en el presente caso, puesto que la que si aplica por analogía y acoge esta alzada es la sentencia antes citada N° 0502 de fecha 20 de marzo de 2007 emitida por la Sala de Casación Social, por cuanto en la reforma de la demanda planteada el demandante realiza un cambio de pretensión, luego de iniciada la audiencia de mediación en la que hubo acuerdos parciales aprobados y homologados por el tribunal, y porque además, en esta jurisdicción especial estamos frente a un proceso oral y por audiencias. Así se declara.
Asimismo, para mayor claridad debe añadir esta alzada que la reforma sustancial del motivo o pretensión de la demanda, el tribunal no debió admitirla por cuanto como se ha constatado en actas, el procedimiento de la mediación se había iniciado y hubo acuerdos parciales, y permitir un cambio de la pretensión de tal naturaleza, establecería una inseguridad jurídica por cuanto la parte demandada al momento del emplazamiento al proceso se le notificó el motivo de la demanda en su contra, para su comparecencia al tribunal dentro de los dos (2) días siguiente a que constara en autos la notificación, a los fines de imponerse del contenido del auto de admisión de la demanda que va anexa a la boleta que el alguacil entrega, mediante la cual se le informó los motivos de la demanda en su contra por régimen de convivencia familiar, y es sobre éste asunto sobre el cual se dio inició en la fase de mediación, y en la audiencia prolongada se verifica que solo hubo continuidad de la audiencia de mediación por régimen de convivencia familiar; por lo que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.
Decidir lo contrario, es contrariar el orden público, puesto que si bien la doctrina y la jurisprudencia admite que el actor puede limitarse a reformar la demanda por una sola vez después de citada la parte demandada, o sustituir una demanda por otra antes de la citación, no es posible admitir que instaurada la audiencia de mediación con acuerdos logrados y homologados en algún proceso, pueda permitirse el cambio de la pretensión bajo el subterfugio de la figura de reforma de la demanda, ya que lo homologado sería inejecutable, lo que atenta contra la seguridad jurídica. Así se decide.
Con la argumentación que antecede, la doctrina y jurisprudencia invocada, esta alzada fija su criterio en cuanto a que, la oportunidad para presentar la reforma de una demanda es antes de iniciar la audiencia preliminar en su fase de mediación, y siempre que no se modifique la pretensión que dio origen a la demanda instaurada, puesto que, admitir la reforma de la demanda después de iniciar la audiencia preliminar en fase de mediación, sería renunciar a la pretensión que ha hecho valer en la demanda inicial, y la inejecución de la actuación homologada por el a quo, por lo que tal actuación implica quebrantar principios y garantías constitucionales como el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los justiciables, y la consecuencia de ello conlleva a atentar contra el orden público como ha ocurrido en el presente caso. Así se declara.
En consecuencia, con la motivación que antecede, esta alzada llega a concluir que la reforma de la demanda presentada por la parte actora en el presente caso es inadmisible, y de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, debe reponerse la causa al estado en que se encontraba de proseguir con la audiencia de mediación en el juicio de régimen de convivencia incoado por la parte demandante, quedando nulas las subsiguientes actuaciones por haber quebrantado el orden público, el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los justiciables. Así se declara.
Dispuesto lo anterior, debe agregar esta alzada que como la reforma de la demanda no implica en modo alguno una modificación de la pretensión, sino simplemente la corrección o subsanación del líbelo según lo que ordena el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece que si la parte actora estima pertinente accionar por atribución de custodia, será necesario que proponga una nueva demanda por vía autónoma, ya que en el presente caso el proceso por atribución de custodia no podrá continuar. Así se decide.
Decidido lo anterior, como punto previo a resolver en segundo lugar, observa esta alzada que en el presente caso existe acumulación de causas ordenada por el a quo, lo cual ocurrió para el momento en que encontrándose el proceso en fase preliminar de la audiencia de sustanciación de fecha primero de marzo de 2017 a solicitud de la parte demandante, en relación con causa instaurada por fijación de obligación de manutención incoada por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTÍZ PORTILLO, en favor de los hijos comunes, llevada en expediente N° VP31-V-2016-001583 a la causa iniciada bajo el N° VP31-V-2016-00747, muy a pesar de que no fue posible tener a la vista el expediente por cuanto no se encontraba en el archivo del tribunal, dejando constancia que con posterioridad se avocaría a la búsqueda del expediente, y acumulado el expediente de manutención al que cursaba por atribución de custodia, ordenó concluida la audiencia en la causa de fijación de manutención.
Consta que en fecha 28 de marzo de 2017, el Tribunal sustanciador dejó constancia de estar en la búsqueda del expediente, y estableció que: “…en virtud de que en fecha 01 de marzo de 2017, en el asunto VP31-V-2016-001583, contentivo de fijación de obligación de manutención, llevado por las mismas partes, en la oportunidad de la celebración de la prolongación de la audiencia de sustanciación se indicó: “En cuanto a la acumulación solicitada por la parte actora este tribunal acuerda la misma, toda vez que se corresponde con los postulados establecidos en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo del estudio de ambos expedientes VP31-V-2016-000747 Y VP31-V-2016-001583 contentivo el primero de atribución de custodia y el segundo de fijación de obligación de manutención, se evidencia que existe conexidad simple, en virtud de identidad de personas y títulos lo que demuestra que existe conexión entre las mismas, tal como lo dispone el artículo 52 Literal 2 del Código de Procedimiento Civil…”, se le hace saber a los abogados en ejercicio antes identificados, que una vez se obtengan las resultas del oficio dirigido a la Coordinación de Archivo Sede en esta misma fecha, se procederá a resolver lo conducente en relación a los asuntos antes indicados.”
Con estos antecedentes este tribunal de alzada observa que existe un desorden procesal que debe oficiosamente corregir, y lo hace en los siguientes términos:
En este sentido, nuevamente es de advertir que la Ley Orgánica para las Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no regula lo relativo a la acumulación de causas como tampoco lo hace la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo aplicable el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley especial que rige esta materia, por ser el que regula la acumulación de causas.
Ahora bien, la convivencia familiar se instituye en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en el artículo 76 al establecer el deber compartido del padre y la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 27 y 385 garantiza el establecimiento de un régimen de convivencia, como un derecho consagrado a todo niño, niña y adolescente, a mantener relaciones personales y contacto con sus padres; además el artículo 386 eiusdem, consagra que la convivencia comprende el acceso a la residencia del niño, conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, y otras formas de comunicaciones, lo que implica que la convivencia constituye el proceso cotidiano de interacción de los miembros del grupo familiar en el que se reconocen, se fortalecen y se construyen vínculos creando un espacio común que posibilita la existencia; sin embargo, cuando existe separación entre los progenitores y uno de ellos ya no vive en el hogar, él o ella sigue manteniendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad, pero no la custodia, por lo tanto, es necesario fijar el régimen de convivencia para el progenitor no custodio.
Es así, para una mejor comprensión en caso de acumulaciones solicitadas por alguna de las partes, en caso de que así fuere, si se estuviera en presencia de una acumulación de un juicio por fijación de obligación de manutención a otro existente por régimen de convivencia o atribución de custodia, es de advertir que la obligación de manutención según lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un deber compartido e irrenunciable de ambos progenitores, y para garantizar su efectividad la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula en el Título IV, Capítulo I, Sección Tercera de las Instituciones Familiares, el contenido y demás elementos, cuyo objeto es establecer el monto a sufragar por el progenitor no conviviente para garantizar la supervivencia de los hijos e hijas que aun no hayan logrado su independencia económica, sea que ambos progenitores convivan bajo el mismo techo o vivan separados.
Mientras que la atribución de custodia su objeto es otorgar el cuidado de los hijos a alguno de los progenitores, por tanto, los hijos deben vivir con quien ejerza la custodia, fijando un régimen de convivencia para el progenitor no custodio. Si se pretende un régimen de convivencia, lo que se invoca es el derecho constitucional de los hijos a mantener relaciones personales y contacto con sus padres, mientras que la pretensión por el derecho-deber de la obligación de manutención es el establecimiento de un quantum para la manutención de los hijos, tal diferenciación implica que tales pretensiones son diferentes e incompatibles.
Sobre la acumulación de pretensiones la normativa que prevé el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; (…). Sin embargo, podrán acumularse en un mismo líbelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”. Es evidente que sí podría acumularse en un juicio de atribución de custodia como principal, otro de régimen de convivencia como subsidiaria de aquélla, siendo posible aún de oficio la acumulación por accesoriedad de pretensiones.
Sobre este aspecto, se expresó la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0179 de fecha 15 de abril de 2009, en los siguientes términos:
Esta Sala de Casación Civil ha establecido en diferentes oportunidades, que la figura de la acumulación procesal consiste en la unificación, dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, o en los que exista entre ellos una relación de accesoriedad o continencia, para que, mediante una sola sentencia, éstas sean decididas y con ello, se eviten decisiones contradictorias que puedan versar sobre un mismo asunto.
En este sentido, ha sostenido que la acumulación tiene como finalidad influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos.
Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.
Ahora bien, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; cuando por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles.
Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación.
Se entiende entonces -y ello ha sido criterio reiterado de esta Sala-, que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria (en este último caso, a menos que los procedimientos no sean incompatibles, en cuyo caso sí podrán acumularse, según lo dispuesto en el único aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil).
De manera que la inepta acumulación de pretensiones, en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda. (Al efecto ver sentencia de esta Sala N° 175 del 13 de marzo de 2006, caso: José Celestino Sulbarán Durán c/ Carmen Tomasa Marcano Urbáez).
Visto así, como quiera que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, debe también revisar los presupuestos de procedencia para la acumulación, concretamente, controlar la instauración válida del proceso y verificar el cumplimiento de aquéllos.
Como se aprecia de los antecedentes del caso en cuestión, la normativa y jurisprudencia invocada resulta evidente que el a quo hizo una inepta acumulación de causas, puesto que al encontrarse la causa principal en la audiencia preliminar con acuerdos mediados ya homologados, y lo más grave, que el expediente que contiene las actas del juicio de responsabilidad de crianza no se encontraba para ese momento en el archivo del tribunal; y siendo que la causa que contiene el juicio por obligación de manutención estaba en la audiencia en fase de sustanciación, fue un error por cuanto la modificación de la demanda inicial por responsabilidad de crianza por otra de atribución de custodia es improcedente, y la acumulación del expediente por obligación de manutención al expediente llevado por responsabilidad de crianza, por imperativo de lo que se pretende en ambos casos, lleva a concluir que el a quo subvirtió el orden procesal establecido para la sustanciación por el legislador de la Ley especial que rige la materia, lo cual no es posible ni aun con el consentimiento de las partes, pues como se ha dicho con anterioridad, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público, siendo además que, con su conducta la juzgadora de primera instancia infringió la garantía del debido proceso y el principio de legalidad de los procedimientos, consagrados en los artículos 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por vía de consecuencia, con estos antecedentes se declara improcedente la acumulación de causas ocurridas en este proceso. Así se declara.
En el mismo sentido, observa esta alzada de la lectura del escrito de demanda, en particular del petitum, que la parte actora demandó por régimen de convivencia familiar, y encontrándose ésta en la audiencia preliminar en fase de mediación con acuerdos parciales homologados, el demandante presentó una nueva demanda a través de la figura de la reforma del líbelo en el que la pretensión fue por atribución de custodia, y estando en la fase de sustanciación el actor solicitó la acumulación del expediente cuya pretensión asumida por el actor es la fijación de la obligación de manutención a favor de sus hijos, cuyo conocimiento corresponde al mismo tribunal, y éste en fecha primero de marzo de 2017 declaró la acumulación bajo el criterio de que acordaba la acumulación por cuanto “…se corresponde con los postulados establecidos en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo del estudio de ambos expedientes VP31-V-2016-000747 Y VP31-V-2016-001583 contentivo el primero de atribución de custodia y el segundo de fijación de obligación de manutención, se evidencia que existe conexidad simple, en virtud de identidad de personas y títulos lo que demuestra que existe conexión entre las mismas, tal como lo dispone el artículo 52 Literal 2 del Código de Procedimiento Civil”.
En consecuencia, por cuanto la finalidad de la acumulación de causas es para evitar decisiones contradictorias, y de ninguna manera en el caso bajo análisis podrán haber sentencias contradictorias puesto que se trata de pretensiones diferentes como ya se ha determinado, por consiguiente, la acumulación acordada por el a quo no aplica, y cada proceso debe seguir su curso por vía autónoma sin que sea posible la acumulación de causas, por lo que resulta contrario al debido proceso la acumulación ordenada por el a quo, y se anula la decisión que así lo ordenó; lo que da lugar a reponer la causa que contiene las actuaciones por obligación de manutención al estado de proseguirla en el estado en que se encuentra, previamente debe darse el desglose del expediente para que siga su curso por vía autónoma, y así será dispuesto en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.
IV
DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA
Decidido lo anterior, pasa esta alzada a resolver la regulación de competencia solicitada por la representación judicial de la parte actora en el juicio de fijación de obligación de manutención , siendo necesario reproducir lo dicho con anterioridad en el sentido que, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no regula lo relativo a la litispendencia como tampoco lo hace la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley especial que rige esta materia, el que regula este asunto. A tal efecto del estudio de las actas que contienen el expediente se observa lo siguiente:
Del estudio de las actas procesales se evidencia que encontrándose el juicio de fijación de obligación de manutención en fase de sustanciación, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda y en el mismo acto reconvino a la parte demandada. Admitida la reconvención se inició el procedimiento a lugar, según lo previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuación a la que la representación judicial de la parte actora manifestó su disconformidad, y solicitó la litispendencia, negada ésta solicitó la regulación de la competencia.
Del expediente acumulado se desprende que el asunto se inició por demanda de fijación de obligación de manutención, presentada por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARIN PARRA, contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO, en relación con los hijos en común, que admitida la demanda por el a quo ordenó las notificaciones correspondientes.
Consta que cumplido el trámite comunicacional se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, para el día jueves 13 de octubre de 2016, reprogramada para el día 29 de noviembre de 2016, día en el cual estando presente las partes no llegaron a acuerdo alguno, por lo cual se declaró concluida la fase de mediación y se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación para el día 24 de enero de 2017.
Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2016 la parte demandada presentó escrito de contestación y reconvención de la demanda, admitida la reconvención en fecha 20 de enero de 2017, la parte demandante-reconvenida procedió a dar contestación a la misma y presentar las pruebas respectivas.
En la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de sustanciación, el apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida expuso:
“… estando en la oportunidad procesal correspondiente, (…) pasa a denunciar formalmente el quebrantamiento del orden público constitucional que acaecido en actas y que viene dado por dos circunstancias fundamentales: la primera de ella referente a la admisión de la demanda reconvenciónal planteada por la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO. Ciudadana Jueza, el presente procedimiento es contentivo de FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN en beneficio de los niños (…), y comenzó por demanda incoada por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARIN PARRA en contra de la ciudadana GRESIS PAOLA ORTIZ PORTILLO. Con dicha pretensión formalmente formulada ante el conocimiento del Tribunal se pretende que el Órgano con competencia especializada analice las necesidades y gastos que tienen o representa la manutención de los niños de autos, por un lado, y por el otro la capacidad económica de sus progenitores, de ambos, a los fines de que se fije la obligación de manutención de la forma prevista en el artículo 369 de le Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y con ello lograr una sentencia definitiva que determine las obligaciones de cada uno de los progenitores en cuanto a la obligación de manutención que permita garantizar el desarrollo integral de los niños de autos. Ahora bien, lo que sucedió en actas fue que en fecha 14-12-16 la parte demandada presentó escrito de demanda reconvencional en contra del ciudadano DARWIN MARIN, cuya demanda reconvencional absurdamente es contentiva de fijación de obligación de manutención en beneficio de los niños de autos. Esto quiere decir, que la demandada de actas solicitó formalmente ante el tribunal una pretensión que ya se estaba conociendo judicialmente, que estaba siendo objeto del controvertido y del acervo probatorio desplegado por cada una de las partes. En términos jurídico-procesales existe igualdad de sujetos, objeto y causa. Es la misma pretensión que ya se está conociendo. Los principios del derecho procesal, cuales son las bases axiológicas que deben imperar en el decurso del juicio, indican que las partes deben conducirse con la mayor probidad y lealtad posible, sin embargo dicha conducta procesal no corresponde con tal principio, ya que al formular demanda reconvencional manifiestamente inútil, queda expresa su intención peyorativa de retrasar el procedimiento, como anteriormente se ha venido denunciando. No obstante a ello, en fecha 20-01-17 sorpresivamente el Tribunal que conoce del procedimiento admite dicha demanda reconvencional en cuanto ha lugar en derecho y difirió la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación a objeto de otorgar los plazos a que se refieren los artículos 474 y siguientes para contestar la demanda reconvencional y promover pruebas. Con dicha decisión del Tribunal se quebrantó en forma definitiva el orden público constitucional, en razón de haberse admitido una demanda reconvencional que por imperio de la norma contenida en los artículos 51 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es improcedente, cuando no inexistente. Con la admisión de dicha demanda reconvencional el Tribunal reabrió lapsos procesales ya precluidos en el proceso, por cuanto otorgó oportunidad para contestar una demanda que ya conoce el tribunal y cuyo lapso de contestación había precluido. Asimismo reabrió los lapsos procesales de promoción de pruebas ya precluidos y todos en relación a la FIJACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN de los niños de autos. No se encuentran fundamentos en derecho para revestir el presento procedimiento de la inseguridad jurídica que decisiones como la del 20-01-17 generan. Es por ello que en aras de subsanar los vicios procesales acaecido en actas, esta representación legal solicita formalmente se declare la LITISPENDENCIA que existe en relación con la demanda reconvencional indebidamente formulada y absurdamente admitida por el Tribunal y en consecuencia se declare la inexistencia de dicha demanda reconvencional en virtud de haber prevenido la demanda incoada por el ciudadano DARWIN MARIN en contra de la ciudadana GREISIS ORTIZ. El mantenimiento del debido proceso es la principal labor del Juez que conoce de la causa, quien en conjunto con las partes, forman la trilogía clásica que hacen posible un juicio que tiene por finalidad impartir justicia. La presente solicitud formal se plantea a los fines de evitar el caos procesal que puede derivarse de las erradas actuaciones procesales de la demandada de actas que han contado con la venia del Tribunal.”
Igualmente, en el mismo acto el apoderado judicial de la parte actora solicitó la acumulación de procesos, vale decir, la pretensión por atribución de custodia y obligación de manutención, ambas incoadas por su representado y llevadas ante el mismo tribunal.
En la oportunidad de la celebración de la audiencia de sustanciación, el Tribunal sustanciador en relación con la solicitud presentada por el apoderado judicial de la parte actora, resolvió lo siguiente:
“En cuanto a la solicitud de litispendencia solicitada por la parte actora con relación a la reconvención este tribunal aclara a la parte que la condición procesal principal para la procedencia de la litispendencia es que existan dos (2) procedimientos pendientes distintos, incoados por separado con identidad de objeto, título y personas, en todo caso y de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código de procedimiento civil, lo que determina la litispendencia es la prevención en la notificación de uno de los dos (2) procedimientos incoados separadamente, y ello se verifica a través de la notificación previa, pues bien en el caso de autos se trata de una demanda reconvencional en un mismo procedimiento. Dada esta circunstancia no aplica la condición de notificación previa toda vez que consta en el mismo asunto. Asimismo señala la doctrina más autorizada en materia procesal en cabeza del autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ el siguiente argumento: “… La doctrina discute si se trata de una misma causa propuesta ante tribunales diferentes o de varias causas que presentan identidad de sujetos, objeto y causa, de hecho el artículo 61 del CPC se refiere en el primer párrafo a la misma causa y en el segundo, las diversas causas, para nosotros: la litispendencia es la situación procesal en la cual existen dos causas en tribunales diferentes o en el mismo tribunal, produciéndose una identidad de personas, objeto y causa entre ambos juicios, y el efecto de esta situación es la extinción de aquella causa en la cual se hubiese citado al demandado con posterioridad a la otra. No cabe duda: SE TRATA DE MAS DE UNA CAUSA O, SI SE QUIERE, MÁS DE UN PROCEDIMIENTO, que se sigue ante tribunales diferentes o ante el mismo tribunal. De igual forma es importante destacar el contenido del artículo 368 del Código procedimiento civil aplicación supletoria, por remisión expresa del artículo 452 de la LOPNNA el cual señala que no es admisible contra la reconvención la promoción de cuestiones previas que a efectos de la LOPNNA se tramitan como cuestiones formales en la audiencia de sustanciación. En consecuencia, por los argumentos previamente señalados resulta forzoso para esta juzgadora considerar la improcedencia de la solicitud de litispendencia propuesta por la parte demandante reconvenido. También resulta importante destacar que este órgano jurisdiccional no ha transgredido el orden público constitucional al admitir la demanda reconvencional incoada por la parte demandada reconviniente toda vez que el artículo 474 de la LOPNNA señala los requisitos para la admisión de la demandas reconvencional siendo estas: que la misma no sea contraria al orden público, a la moral pública o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, en cuanto a este último requisito es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la LOPNNA en cuanto a materias supletorias, el cual señala las causales de inadmisibilidad de la demanda reconvencional, entre las que destaca: 1) falta de competencia del juez ante el cual se propone la demanda reconvencional y 2) incompatibilidad de procedimientos. En tal sentido no resulta absurda la admisión de la demanda reconvencional. En cuanto a la supletoriedad como método para la integración e interpretación de normas jurídicas es importante señalar que esta procede a los fines de integrar una omisión o ausencia de la ley especial aplicable, en tal sentido la supletoriedad opera cuando: 1) el ordenamiento jurídico lo autoriza; 2) la ley a suplir tenga un vacío, ausencia o no desarrolle de forma completa la materia debatida; 3) Dicho vacío haga necesaria la aplicación supletoria para dar solución a la controversia; 4) la norma aplicable de forma supletoria no contrarié la norma especial. Por su parte este órgano jurisdiccional aclara a la parte demandante reconvenida que los lapsos reabiertos si bien estaban precluidos, los mismos se proceden aperturar en relación a la demanda reconvencional todo ello de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 474 el cual señala, que una vez admitida la reconvención se deben conceder cinco (5) días para que la parte demandada reconvenida presente escrito de contestación a la reconvención y de ser el caso el escrito de pruebas correspondiente, no permitir la apertura de dicho lapso sería un flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa que corresponde a la parte demandante reconviniente. En último lugar este órgano jurisdiccional ha mantenido en todo momento ambas parte en igualdad de condiciones, siendo en todo momento respetuosa del principio de contradicción y de igualdad procesal, tal como se puede evidenciar del contenido de las actas procesales y del desarrollo del procedimiento”.
Acto seguido, en fecha 8 de marzo de 2017, la parte demandante presentó escrito de solicitud de regulación de competencia, y ante esta alzada presentó escrito en el cual fundamenta lo solicitado y que a juicio de esta alzada no resulta necesario reproducir.
V
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
En este punto se observa que el solicitante de la regulación de la competencia pretende se declare la litispendencia que a su juicio existe en relación con la demanda reconvencional indebidamente formulada y absurdamente admitida por el Tribunal, y en consecuencia se declare la inexistencia de dicha demanda reconvencional en virtud de haber prevenido la demanda incoada por el ciudadano DARWIN MARIN en contra de la ciudadana GREISIS ORTIZ.
El Tribunal Superior para resolver, hace previamente las siguientes consideraciones:
En relación con la demanda, doctrina patria calificada ha señalado lo siguiente:
(…), la demanda es el acto procesal introductivo de la instancia. Pero la demanda, a su vez contiene la acción y la pretensión. En ella se hace valer la acción, dirigida al juez para tutela del interés colectivo en la composición de la litis y se ejercita y hace valer la pretensión dirigida a la contraparte pidiendo la subordinación de su interés al interés propio del reclamante. La demanda tiene, pues, un doble contenido, porque en ella se acumulan el ejercicio del derecho de acción y la interposición de la pretensión.
(…).
Para que la demanda sea declarada con lugar y el actor pueda obtener la resolución del juez que le dé satisfacción a su pretensión, es necesario que el juez, al examinar el mérito de la demanda, la encuentre fundada, vale decir, que las afirmaciones de hecho y de derecho aducidas por el demandante para justificar la pretensión resulten verdaderas y debidamente probadas en el proceso. Con la resolución del juez, favorable al demandante, se satisface el derecho de acción y se satisface la pretensión. Pero pudiera suceder que la demanda resulte declarada sin lugar, por no estar fundada la pretensión. En este caso, se satisface de todos modos el derecho de acción y solo se rechaza la pretensión. (Rengel-Romberg A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Arte. Caracas, 1994, pp. 161-162).
Como se observa de la cita anterior, las pretensiones que se formulen en la demanda tiene importancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los límites de la sentencia y los fundamentos de hecho delimitan la causa de pedir, lo cual debe ser probado en el proceso.
Ahora bien, respecto a la reconvención prevé la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Artículo 474. Escrito de Pruebas y contestación.
(…).
En la contestación de la demanda se puede reconvenir a la parte demandante, en cuyo caso la demanda reconvencional debe cumplir con los requisitos establecidos en este procedimiento para la demanda, pudiéndose presentar en forma escrita u oral, caso en el cual será reducida a un acta sucinta. Propuesta la reconvención, se debe admitir si la misma no fuera contraria al orden público, a la moral pública, o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. El juez o jueza debe ejercer el despacho saneador, caso en el cual admitirá la demanda y ordenará su corrección mediante auto motivado, indicando el plazo para ello, que en ningún caso puede exceder de cinco días. Admitida la reconvención debe contestarse la misma, en forma escrita u oral, dentro de los cinco días siguientes, adjuntando, si fuere el caso, el escrito de pruebas correspondiente. En estos casos, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar se debe celebrar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días siguientes a aquél en que concluya el lapso para la contestación de la demanda reconvencional.
En cuanto a la reconvención o mutua petición el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, ha señalado que: “La reconvención es otra de las relaciones que se entablan entre las pretensiones en un mismo proceso. Antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado, para que sea admisible la acumulación de sendas demandas –la originaria y la deducida por vía reconvencional-, es menester que exista una conexión entre ambas.” (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo III, Ediciones Liber, Caracas, 2006, pág. 159).
En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en expediente N° 000991 en fecha 20 de enero de 2002, citando al antes mencionado autor, y acorde con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa ha indicado que:
La reconvención según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que “(…). La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirve para hacerla más eficaz, es una nueva demanda, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propias, y pudo haber sido intentada en juicio separado
(…).”
Es claro pues, que la reconvención constituye una nueva demanda que debe ser admitida y respecto de la que aplicable el mismo procedimiento, por lo que la ley permite dicha acumulación, y luego de vencido el lapso para contestar la reconvención, ambas pretensiones se sustancian y deciden en un solo procedimiento y en la misma sentencia.
Por otra parte, en cuanto a la litispendencia ésta se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuya norma establece:
Artículo 61.
Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa.
Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad.
En este sentido, el procesalista Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, ha dicho que:
Es por ello que se puede afirmar que esta institución supone la máxima conexión que puede haber entre dos juicios por identidad de los elementos señalados en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, es decir que exista la triple identidad: sujetos, objeto y título, al punto que la doctrina moderna ha venido señalando que no son dos sino una misma demanda incoada dos veces.
A los efectos de determinar la identidad de sujetos, no hay que atender a su posición como parte dentro del proceso, sino a su cualidad como partes sustanciales en el mismo, de manera tal, que si en un juicio una de las partes aparece demandante y en el otro como demandado, ello no obsta la identidad de sujetos. Es por ello que la Ley no pretende evitar la identidad sustancial de dos libelos de demandas sino la duplicación del examen sobre una misma litis.
Respecto a la identidad del objeto, no se debe atender a la calificación jurídica de la pretensión, sino a la pretensión misma y al hecho real en el que se apoya. Una variante en el planteamiento jurídico no excluye la litispendencia: si en el primer juicio se reclama una prestación proveniente de hecho ilícito, no podrá subsistir el segundo juicio por la sola circunstancia de calificar el hecho como enriquecimiento sin causa.”. (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo I, págs. 273 y 274).
Es oportuno señalar que en relación con la litispendencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 50 de fecha 3 de febrero de 2004, estableció que esta figura “supone la correspondencia, en forma simultánea, entre los elementos que conforman cada una de las pretensiones planteadas en las distintas causas, de tal manera que para que se configure la referida figura procesal, debe haber identidad tanto de los sujetos como del objeto y la causa, identidad esta que, una vez verificada, producirá la consecuencia jurídica prevista en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, cual es, la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad.
En el mismo sentido, sobre la referida norma, la Sala Constitucional en sentencia N° 50 de fecha 3 de febrero de 2004 ha dejado sentado que:
De la norma transcrita puede desprenderse el establecimiento de la figura jurídica denominada litispendencia, que se encuentra referida a aquellas causas que tienen en común los tres elementos identificadores a saber: sujetos, objeto y título o causa petendi, por lo que, al ser advertida (la litispendencia) no se refiere a dos o más causas idénticas, sino de una misma causa presentada varias veces ante autoridades judiciales igualmente competentes. De esta forma, al ser declarada esta figura por el tribunal que la previno bien sea de oficio o a solicitud de parte, el efecto jurídico de la misma conduce a la extinción de una de las causas, con el propósito de evitar que se produzcan fallos contradictorios al momento de resolver un mismo juicio.
En conclusión, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia antes citada, la reconvención es una pretensión independiente que el demandado hace valer contra el demandante en el juicio, fundamentada en igual o en diferente título que el alegado por el actor, para que sea resuelta en un mismo proceso y mediante una única sentencia; es una pretrensión independiente que no se dirige a rechazar o inhibir la pretensión del actor, sino que implica un ataque, y como tal, podría plantearse en una demanda autónoma, puesto que por su naturaleza es ajena a la noción de defensa o excepción con el juicio principal, por tanto, éstas no constituyen una reconvención.
Por otra parte, en el caso de la litispendencia el Juez o Jueza en conocimiento del asunto deberá revisar los requisitos que se deben llenar para que la misma proceda, tales requisitos no son, más que como bien lo señala el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, la identidad en el título, en el objeto y en las partes, y que efectivamente se haya realizado la notificación de la parte demandada en una causa con posterioridad a dicho acto de comunicación que se realizare en la otra causa idéntica en caso de haberse realizado.
El Tribunal Superior para resolver observa:
En lo que se refiere a la causa se puede evidenciar que el caso bajo estudio es llevado por el mismo Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, que el ciudadano DARWIN JOSE MARIN PARRA, aparece con el carácter de parte demandante, y como parte demandada la ciudadana GREISIS PAOLA ORTIZ PORTILLO.
En lo referente a la pretensión, revisadas como han sido las actas que conforman las presentes actuaciones, se puede evidenciar que existe un proceso por fijación de obligación de manutención, llevado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, el cual encontrándose en la fase de sustanciación, conforme al proceso por audiencias contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la parte demandada dio contestación a la demanda, y en el mismo acto reconvino a la parte actora; es por ello que en la reconvención no hay prevención por cuanto la parte actora estaba a derecho, y el a quo consideró la improcedencia de la litispendencia planteada por la parte demandante, puesto que no se encuentra lleno el requisito fundamental para la declaratoria de litispendencia. En efecto, del estudio realizado a las actas procesales se observa que no se está en presencia de la previsión que pauta la norma contenida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda operar la litispendencia.
Ahora bien, es preciso puntualizar que la parte demandada conforme a la norma del artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solo contestó la demanda y promovió medios de pruebas sino que reconvino al demandante por fijación de la obligación de manutención, la cual fue admitida por el tribunal por considerar que la demanda reconvencional cumplía con los requisitos establecidos en el procedimiento ordinario para la demanda, y dio a la parte demandante reconvenida la oportunidad para que diera contestación a la misma dentro del plazo indicado para ello en el procedimiento ordinario, por tanto, garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, de lo cual en modo alguno no puede inferirse quebranta principios y garantías constitucionales o de orden público.
Al ser analizado por esta alzada los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte demandada-reconviniente, se observa que la reconvención propuesta fue admitida por no ser contraria al orden público, a la moral pública, o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, garantizando así la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por consiguiente, estando ajustada a derecho la admisión de la reconvención, salvo su apreciación en la definitiva, las denuncias formuladas por la representación judicial de la parte actora, quedan desestimadas por no apreciarse en este punto violación al orden público ni quebrantamiento de normas constitucionales como alega la representación judicial del solicitante de la regulación de competencia. Así se decide.
En efecto, siendo la litispendencia una institución creada a fin de evitar que dos procesos, con identidad en los tres elementos constitutivos, puedan llevarse a cabo ante dos autoridades jurisdiccionales competentes, cuya finalidad es evitar que tales procesos idénticos puedan llevar a dos sentencias contradictorias, es indudable que en el presente caso no podrán surgir dos fallos contradictorios puesto que, el quantum a fijar por obligación de manutención a alguno o ambos progenitores de modo alguno será contradictorio.
En consecuencia, como quiera que la demanda se inicia por fijación de la obligación de manutención con cargo a la progenitora de los hijos comunes, y la demandada reconvino al progenitor por fijación de obligación de manutención al padre de sus hijos, siendo ésta una acción autónoma, al punto que el Legislador de la Ley especial que rige esta materia estableció en el artículo 474 que se cumpla con los requisitos del 456, es decir, con los requisitos del libelo de demanda; siendo previsible encontrarnos ante dos pretensiones con motivos distintos, cuyo único objeto es garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado y otros derechos fundamentales para el desarrollo integral de los hijos comunes, de conformidad con lo que pauta la Constitución en el artículo 76, y su desarrollo en cuanto a contenido y subsistencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 365, 366 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo permitido por la ley reconvenir en todo juicio a partir de la contestación de la demanda, y exigible solo como supuesto de procedencia la conexión subjetiva, se concluye que, la reconvención planteada y admitida en el subiudice, no adolece de los vicios constitucionales que se denuncian, por lo que la representación judicial del actor cae en un lamentable error de apreciación jurídica, y la regulación de competencia propuesta por él es improcedente. Así se declara.
Por otra parte, realizado exhaustivamente el estudio de las actas procesales, no puede esta alzada pasar inadvertida la conducta procesal de la representación judicial de la parte actora, al realizar actuaciones que más allá de contribuir con una sana administración de justicia, generaron un desgaste de la jurisdicción al plantear situaciones que por desconocimiento jurídico terminaron quebrantando el principio de celeridad procesal, y con mayor perjuicio el interés superior de los niños involucrados en este proceso, al no obtener una oportuna decisión en la reclamación del derecho a mantener relaciones personales con sus progenitores y el derecho a la manutención, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se le previene para que en el futuro se abstenga de realizar actuaciones como las que han quedado establecidas en el presente fallo, al promover pretensiones e incidencias sin fundamento, obstaculizando de manera ostensible el desenvolvimiento normal del proceso, incurriendo en forma reiterada en faltas a la lealtad y probidad en el proceso, por lo que de reincidir en tal conducta se establecerán las sanciones pertinentes. Así se decide.
Asimismo, con base a los motivos de hecho y de derecho expuestos en el presente fallo, advierte esta alzada a la Juez Sustanciadora para que sea más cuidadosa al tomar sus decisiones, y tomar precauciones para que no la tome por sorpresa la defensa técnica, así como en el futuro no incurra en quebrantamiento de normas de orden público y violación de preceptos constitucionales como ha quedado establecido en el presente fallo, por lo que se le emplaza para que corrija de inmediato actuaciones como las que han sido observadas en el presente fallo, y evitar establecer otros correctivos. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, en el juicio de régimen de convivencia familiar, acumulado con juicio por obligación de manutención reconvenido, incoado por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, contra la ciudadana GREISIS PAOLA ORTÍZ PORTILLO, en favor de los hijos comunes, DECLARA: 1) FIJA este Tribunal Superior criterio en cuanto a que, la oportunidad para presentar la reforma de una demanda es antes de iniciar la audiencia preliminar en su fase de mediación, y siempre que no se modifique la pretensión que dio origen a la demanda instaurada. 2) INADMISIBLE la reforma de la demanda presentada por la parte actora en el juicio de régimen de convivencia familiar. 3) REPONE la causa de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al estado en que se encontraba, y proseguir con la audiencia de mediación en el juicio de régimen de convivencia incoado por la parte demandante. 4) NULAS las subsiguientes actuaciones después de la audiencia en que se admitió la reforma de la demanda, en el proceso de régimen de convivencia familiar por haber quebrantado el orden público, el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los justiciables. 5) IMPROCEDENTE la acumulación acordada por el a quo, y ordena que cada proceso debe seguir su curso por vía autónoma sin que sea posible la acumulación de causas, por resultar contrario al debido proceso, y se anula la declaratoria que así lo decidió. 6) REPONE la causa que contienen las actuaciones por obligación de manutención al estado de proseguirla en el estado en que se encuentra, previamente debe darse el desglose del expediente para que siga su curso por vía autónoma. 7) LA RECONVENCIÓN planteada por la parte demandada y admitida, no adolece de los vicios constitucionales que se denuncian. 8) INADMISIBLE la litispendencia alegada por la parte actora. 9) NO HA LUGAR en derecho la regulación de competencia propuesta por la representación judicial de la parte actora. 10) PREVIENE de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, a la representación judicial de la parte actora, abogados CÉSAR PÉREZ CASIQUE y EDERLIN LOBO ROJAS, para que en el futuro se abstenga de realizar actuaciones como las que han quedado establecidas en el presente fallo, promover pretensiones e incidencias sin fundamento, obstaculizando de manera ostensible el desenvolvimiento normal del proceso, incurriendo en forma reiterada en faltas a la lealtad y probidad en el proceso, por lo que de reincidir en tal conducta se establecerán las sanciones pertinentes. 11) ADVIERTE a la Juez Sustanciadora para que sea más cuidadosa al tomar sus decisiones, tomar precauciones para que no la tome por sorpresa la defensa técnica, así como en el futuro no incurra en quebrantamiento de normas de orden público y violación de preceptos constitucionales como ha quedado establecido en el presente fallo, por lo que se le emplaza para que corrija de inmediato actuaciones como las que han sido observadas en el presente fallo, y evitar establecer otros correctivos. 12) Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
PUBLIQUÉSE Y REGÍSTRESE
Déjese copia para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de julio de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Superior,
YAZMÍN ROMERO DE ROMERO
El Secretario,
NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO.
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el Nº “PJ0092017000019” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año. El Secretario.
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