TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 10 de julio de 2017.
207º y 158º

ASUNTO: VE31-X-2017-000002
ASUNTO PRINCIPAL: VP31-N-2016-000181

En fecha 13 de enero de 2017, se admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el abogado en ejercicio Noel Enrique Navarro Montiel, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 105.256, actuando en nombre y representación de los derechos e intereses del ciudadano Arsenio José Cubillan Faría, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-100.342, en su condición de fundador y accionista mayoritario de las Sociedades Mercantiles: HOTEL SANTA BÁRBARA, C.A., debidamente constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de agosto de 1985, bajo el Nº 82, Tomo 44-A, cuya última reforma es la inscrita por ante el Registro supra indicado en fecha 27 de septiembre de 2011, bajo el Nº 53, Tomo 67-A; la INMOBILIARIA KUBY-FAR, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 11 de junio de 1993, bajo el Nº 37, Tomo 34-A, posteriormente reformada según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 30 de septiembre de 1999, e inscrita en la misma fecha, bajo el Nº 41, Tomo 51-A, y cuya última reforma es celebrada el día 14 de Julio de 2015, anotado bajo el Nº 3, Tomo 41-A; y la INMOBILIARIA DEL ESCALANTE, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2009, bajo el Nº 13, Tomo 107-A, siendo su última modificación la inserta en el referido Registro Mercantil en fecha 07 de septiembre de 2015, bajo el Nº 2, Tomo 161-A; representación que se verifica del instrumento poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 11 de noviembre de 2016, anotado bajo el Nº 14, Tomo 136 de los libros de autenticación, en contra de los Actos Administrativos contenidos en el oficio Nº OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, emanado de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), contentivo de la Conformidad de Uso sobre la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, y en la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas identificado bajo el Nº 201600000080, emanado en fecha 14 de septiembre de 2016 por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), interpuesto juntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos.
Posteriormente, el día 20 de enero de 2016, éste Juzgado Superior se pronunció en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos ut supra indicados, oportunidad en la cual se declaró procedente la misma y ordenó a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), y al Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), lo siguiente:
“(…) SE SUSPENDEN LOS EFECTOS de los Actos Administrativos contenidos en el oficio OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, en la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas No. 201600000080, de fecha 14 de septiembre de 2016, y en la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, emanados de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU) y del SERVICIO DESCONCENTRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) respectivamente.” (Negrillas propias de la sentencia in commento)
La señalada decisión se fundamentó en el análisis previo de la pretensión de la recurrente y de los instrumentos probatorios consignados, con base en los cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones:
“…La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez, tiene su origen en la jurisprudencia, específicamente, en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento, de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo.

Ahora bien, para pronunciarse a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente:

Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

De la norma in comento, se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho.

A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).

Así pues, para la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y cierta gravedades en juego, siempre que dicha medida no prejuzgue sobre la decisión definitiva.

Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

En el caso bajo análisis, se desprende de la solicitud cautelar que la parte peticionante de la medida pretende, por vía cautelar, suspender los efectos de los Actos Administrativos contenidos en el oficio OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, en la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas No. 201600000080, de fecha 14 de septiembre de 2016, y en la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, emanados de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU) y del SERVICIO DESCONCENTRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) respectivamente hasta tanto se emita decisión definitiva en el presente proceso de nulidad.

Tenemos pues, que las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En el presente caso, la representación de la parte actora invoca como fumus boni iuris, que el otorgamiento de los actos administrativos cuya suspensión se solicita vulnera las normas referidas a la materia urbana, las cuales forman parte del Plan de Desarrollo Urbano Local, puesto que se otorga la conformidad para la ejecución de actividades económicas en un inmueble que no se encuentra apto para tales usos, por cuanto de conformidad con el Plano de Zonificación de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, dicho inmueble se encuentra ubicado en un Polígono Residencial 2, el cual no permite se pueda ejercer la actividad económica que se lleva a cabo.

Ahora bien, pasa esta Juzgadora a verificar el periculum in mora, determinado por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura con el hecho de que el transcurso del tiempo no haría mas que afianzar las actividades económicas que vienen desarrollando írritamente dicha empresa sin que su representado tenga asidero jurídico alguno para poder atacar tales actos, para suspender, impugnar o realizar cualquier acción en contra del desarrollo de una actividad para lo cual no se encuentra autorizado ningún administrado en dicho inmueble, lo cual presumiblemente y sin que llegue a tocar el fondo de la demanda, pudiera constituir un daño de difícil o imposible reparación a través de la sentencia definitiva que se emita en esta causa, por lo que es menester para esta Juzgadora declarar la suspensión de efectos. Así se decide.

En consecuencia, verificados como se encuentran los requisitos procesales para que sea acordada la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar la procedencia de la misma. Así se decide.”

En fecha 06 de marzo de 2017, la abogada Verónica Villalobos García, inscrita en el INPREABOGADO Nº 120.293, en su condición de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 05 de junio de 2012, anotado bajo el Nº 25, Tomo 61 de los Libros respectivos, actuando como parte recurrida, presentó escrito de oposición a la medida acordada.
En fecha 22 de junio de 2017, el ciudadano Fidel Campos Caraballo, titular de la cédula de identidad Nº V-5.852.940, quien actuando en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil LA RIOJA, BODEGON MINI MARKET, C.A., y asistido por el Abogado Ober Rivas Martínez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 117.935, actuando también como parte recurrida, presentó escrito oposición a la medida cautelar acordada, junto con sus documentos probatorios.

I. De la tempestividad de la oposición.
El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida decretada, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Es pertinente destacar además que la protección constitucional cautelar acordada en la presente causa comprende en su dispositiva un mandamiento que afecta los intereses patrimoniales o bienes de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se decretó la medida cautelar sobre los actos administrativos impugnados – contenidos en el oficio Nº OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, emanado de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), contentivo de la Conformidad de Uso sobre la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, y en la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas identificado bajo el Nº 201600000080, emanado en fecha 14 de septiembre de 2016 por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT) –, y se ordenó a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) y al Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), la suspensión de los efectos de dichos actos administrativos, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así las cosas, el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establecen ciertas prerrogativas procesales en los términos siguientes:

“Artículo 153. Los funcionarios judiciales están obligados a citar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

Los funcionarios o funcionarias judiciales están obligados y obligadas a notificar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria.” (Resaltado del Tribunal)

Se evidencia en las actas procesales (folios 76 y 77 de la pieza principal) que el día 26 de enero de 2017, el Alguacil Natural de este Tribunal dejó constancia de haber efectuado la notificación de la admisión del Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con ocasión a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; e igualmente, que en fecha 24 de febrero de 2017, en la pieza de medidas (folio 50 y 51 de la Pieza de Medidas) el Alguacil Natural de este Despacho expuso haber notificado efectivamente al Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y que en fecha 23 de mayo de 2017, el referido alguacil expuso haber notificado a la Alcaldesa Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), al Director del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), y al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para conocer de la Materia Contencioso Administrativa, con lo cual se ejecutó la medida cautelar decretada.
Así las cosas, se evidencia de actas que el Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fue notificado de la admisión de la demanda con anterioridad al día 23 de mayo de 2017, fecha en la que se ejecutó la sentencia interlocutoria con la cual se decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos, por lo cual al día siguiente de despacho comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil para interponer la oposición, esto es, los días Miércoles 24 de mayo de 2017, Jueves 25 de mayo de 2017, y Viernes 26 de mayo de 2017, según consta en el Libro Diario llevado por el Tribunal.
Toda vez que, primeramente la oposición a la medida fue ejercida por la abogada Verónica Villalobos, antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 06 de marzo de 2017, momento cuando aún todavía no había vencido el lapso para ello, el Tribunal considera tempestiva por anticipada la oposición. Así se declara.
Sin menoscabos a lo anteriormente declarado, el ciudadano Fidel Campos Caraballo, actuando en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil LA RIOJA, BODEGON MINI MARKET, C.A., como parte tercera interesada, y asistido por el Abogado Ober Rivas Martínez, ambos antes identificados, el día Jueves 22 de junio de 2017 presentó oposición a la medida, es decir cuando se encontraba sobradamente vencido el lapso para ello; y en consecuencia, ésta Juzgadora considera intempestiva por tardía la oposición presentada, y por ello se desestiman dichos alegatos de defensa junto con los documentales consignados; y así también se declara.

II. De las pruebas promovidas:
De conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición se entiende abierta ope legis una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, el cual transcurrió en los días Martes 30 de mayo de 2017, Miércoles 31 de mayo de 2017, Jueves 1° de junio de 2017, Viernes 02 de junio de 2017, Lunes 05 de junio de 2017, Martes 06 de junio de 2017, Miércoles 07 de junio de 2017, y Jueves 08 de junio de 2017, ello según consta del Libro Diario llevado por el Tribunal.
A saber, en la presente causa, sólo la parte tercera interesada, ciudadano Fidel Campos Caraballo, actuando en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil LA RIOJA, BODEGON MINI MARKET, C.A., y asistido por el Abogado Ober Rivas Martínez, el día Jueves 22 de junio de 2017, presentó junto con su escrito de oposición a la medida, sendos documentos probatorios.
Sin embargo, conforme al cómputo de días de despacho realizado up supra en el texto de la presente decisión, y tal como anteriormente fue declarado, la parte tercera interesada presentó dichos instrumentos probatorios de manera intempestiva por tardías, es decir nueve (9) días de despacho después de haberse vencido el lapso de ocho (8) días de despacho, atinentes a la articulación probatoria a la cual hace referencia el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil arriba mencionada, y por tal razón quien suscribe considera innecesario pronunciarse sobre los referidos documentos probatorios, toda vez que los mismos son Inadmisibles por haber sido presentados extemporáneos por tardíos. Así se declara.

III. De la oposición:
La abogada Verónica Villalobos, actuando en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 06 de marzo de 2017, solicitó al Tribunal que sea declara con lugar la oposición a la medida formulada, y así revocada la medida cautelar acordada por éste Tribunal, argumentando lo siguiente:
Que la medida cautelar a la cual hace oposición carece de legalidad estructural, puesto que a su decir la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código Procesal Civil, en lo referente al cumplimiento del fomus bonis juiris y al periculum in mora.
En ese sentido, alegó la inexistencia del fomus bonis juiris y al periculum in mora, por cuanto a su decir este Juzgado fundamentó la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo Nº OMPU-UA-SUC-2016-190 de fecha 04 de agosto de 2016, en la violación del orden público urbanístico, ya que la zona donde opera la referida sociedad mercantil es netamente residencial, y no admite el uso de expendio de licores; aduciendo que conforme al numeral 4 del artículo 17 de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística, y al artículo 53 ejusdem, toda vez que la sociedad Mercantil LA RIOJA, BODEGON MINI MARKET, C.A. se encuentra en la zonificación de una parcela enclavada en un Polígono Residencial Dos o Zona PR-2, cuyas variables urbanas fundamentales se encuentran especificadas en el Título II del Capítulo II, del artículo 15 y siguientes, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que por esas razones “…queda demostrado que no existe violación al derecho reclamado, base de la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, como elemento fundamental para la procedencia de la medida cautelar acordada en el presente proceso…” y que al “…al no existir dicho elemento substancial, debe necesariamente este Tribunal levantar las medidas cautelares acordadas de manera inmediata…” (sic.)

IV. Consideraciones para resolver:
En la oportunidad de acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ésta Juzgadora constató prima facie, y hasta que no sea desvirtuado en el debate probatorio del juicio principal, que los actos administrativos de cuya suspensión se solicita vulnera las normas referidas a la materia urbana, las cuales forman parte del Plan de Desarrollo Urbano Local, puesto que se otorga la conformidad para la ejecución de actividades económicas en un inmueble que no se encuentra apto para tales usos, por cuanto de conformidad con el Plano de Zonificación de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, dicho inmueble se encuentra ubicado en un Polígono Residencial 2, el cual no permite se pueda ejercer la actividad económica que se lleva a cabo.
Destacando en dicha medida decretada que se verificó el requisito del periculum in mora, que se refiere al riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; el cual en el presente caso se configura con el hecho de que el transcurso del tiempo no haría más que afianzar las actividades económicas que vienen desarrollando írritamente dicha empresa sin que su representado tenga asidero jurídico alguno para poder atacar tales actos, para suspender, impugnar o realizar cualquier acción en contra del desarrollo de una actividad para lo cual no se encuentra autorizado ningún administrado en dicho inmueble, lo cual presumiblemente y sin que llegue a tocar el fondo de la demanda, pudiera constituir un daño de difícil o imposible reparación a través de la sentencia definitiva que se emita en esta causa, por lo que fue necesario para esta Juzgadora declarar la suspensión de efectos, y así se estableció.
Por otra parte, es preciso destacar que la parte recurrida no aportó a las actas ningún fundamento de hecho o de derecho, ni ningún instrumento probatorio mediante el cual se desvirtuara la presunción de buen derecho que ya han sido establecidos por ésta Juzgadora de manera preliminar, previo análisis y consideración de los instrumentos probatorios consignados juntamente con el escrito recursivo; y en consecuencia, se mantiene la presunción grave de que los actos administrativos impugnados – contenidos en el oficio Nº OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, emanado de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), contentivo de la Conformidad de Uso sobre la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, y en la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas identificado bajo el Nº 201600000080, emanado en fecha 14 de septiembre de 2016 por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT) –, y de cuya suspensión se solicita, sigan vulnerando las normas atinentes a la materia urbana (Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística, y la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo del Estado Zulia), las cuales forman parte del Plan de Desarrollo Urbano Local, debido a que al mantenerse la conformidad para la ejecución de actividades económicas en un inmueble que no se encuentra apto para tales usos, según lo evidenciado en el Plano de Zonificación de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, toda vez que dicho inmueble se encuentra ubicado en un Polígono Residencial 2, en el cual no se permite ejercer la actividad económica que se lleva a cabo.
De igual manera, la afirmación anterior no constituye en forma alguna adelantamiento de la opinión sobre el fondo de lo dirimido en el presente procedimiento, sino por el contrario, el uso de la potestad jurisdiccional prevista en el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual las autoridades judiciales tienen la potestad de “restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella”, lo que permite concluir que de acuerdo a la máximamente vinculante Constitución, no solamente es factible sino obligatorio para cualquier autoridad judicial, tomar medidas que tiendan a la protección constitucional provisional de los justiciables, mientras se realiza la tramitación procesal del recurso, siempre y cuando medien circunstancias de urgencia que justifiquen la referida protección y, que en el caso de marras, aparecen debidamente comprobadas, por lo que ante la aparente violación de derechos y garantías constitucionales debe ampararse al recurrente en el ejercicio y goce de tales, a través del restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, restablecimiento que por tratarse de una protección constitucional preventiva y anticipada, que no es más que una forma de cautela in limine litis al justiciable por la presunta violación de los derechos antes enunciados, cuando el transcurso del tiempo que dure el proceso le puede ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, lo que persigue que el proceso obre a favor y no en contra de quien pueda en definitiva tener la razón.
A la luz de los criterios expuestos, considera ésta Juzgadora que la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos impugnados acordada cumple con la necesaria adecuación y pertinencia de una medida, entendiendo la primera como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia”; esto es, la cautela solicitada es suficientemente apta para prevenir el periculum in mora específico, y la segunda como “la aptitud de la medida para salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal”, es decir, que la cautela solicitada guarda la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris).
En conclusión, por cuanto se encuentran suficientemente demostrados los presupuestos procesales para que se mantenga la protección cautelar solicitada, tal y como quedó establecido en la sentencia interlocutoria dictada por éste Juzgado en fecha 20 de enero de 2017, sin que la parte opositora hubiese aportado a las actas ningún elemento probatorio que desvirtuara la presunción grave del derecho que se reclama, ni ningún otro hecho que modifique la convicción de ésta Juzgadora sobre la necesidad de la medida cautelar acordada; es por lo que se ratifica la misma en todos y cada uno de sus términos, y se acuerda mantenerla hasta tanto se resuelva definitivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto, y así se decide.-
DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
1. Se declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, presentada por la abogada Verónica Villalobos García, en su condición de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, antes identificada, parte recurrida.
2. Se declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, presentada por el ciudadano Fidel Campos Caraballo, en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil LA RIOJA, BODEGON MINI MARKET, C.A., también antes identificados, parte tercera interesada.
3. Se RATIFICA Y MANTIENE LA MEDIDA DE AMPARO decretada por el Tribunal el día 20 de enero de 2017, donde se ordenó la suspensión de los efectos del oficio Nº OMPU-AU-SUC-2016-190, de fecha 04 de agosto de 2016, emanado de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), contentivo de la Conformidad de Uso sobre la Licencia para el Ejercicio de Actividades Económicas, y la suspensión de los efectos de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas identificado bajo el Nº 201600000080, emanado en fecha 14 de septiembre de 2016 por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los once (11) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABG. MARIA ALEJANDRA FLORES.

En la misma fecha y siendo las tres y cinco de la tarde (03:05 p.m.), se publicó el fallo anterior registrado con el Nº I-2017-198 del Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Juzgado.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. MARIA ALEJANDRA FLORES.

GUdeM/MAF/*8
ASUNTO: VE31-X-2017-000002
ASUNTO PRINCIPAL: VP31-N-2016-000181