JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS Expediente Nº VP31-R-2016-000557 En fecha 29 de febrero 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el expediente proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Iris Espinoza Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 53.049, actuando como apoderada judicial del ciudadano CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO, titular de la cédula de identidad No. 13.097.832, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Tal remisión se efectuó en virtud de la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con las competencias establecidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia. En fecha 17 de enero de 2017, compareció ante este Juzgado Nacional la Abogada Iris Espinoza Pineda, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte querellante, quien mediante diligencia se dio por notificada para la reanudación del contenido del presente asunto. En fecha 19 de enero de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, y se designó ponente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas. Por auto de esa misma fecha se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encuentra, una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de enero de 2017, vencido el lapso contenido en el artículo anteriormente mencionado y en virtud del abocamiento dictado, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- ANTECEDENTES En fecha 25 de julio de 2012, la Abogada Iris Espinoza Pineda, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Mérida, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes. El 11 de agosto de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida declaró sin lugar el recurso interpuesto. En fecha 13 de agosto de 2014, la parte actora apeló de la decisión dictada. Mediante Oficio Nº LE41OFO2014000312, de fecha 18 de septiembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, remitió el presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en virtud del auto de fecha 18 de septiembre del mismo año, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la Abogada Iris Espinoza Pineda, identificada supra, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero. En fecha 27 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de Segunda Instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose un lapso de siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Jueza Miriam Elena Becerra Torres. En fecha 10 de noviembre de 2014, la Abogada Iris Espinoza Pineda, ya identificada, actuando con el carácter acreditado en actas, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 27 de noviembre de 2014, se dejó constancia del vencimiento de los siete (7) días correspondientes al término de la distancia, y se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha la misma fecha, los Abogados José Eduardo Baralt López y Miguel Felipe Gabaldón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.797 y 4.842, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Mérida, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 4 de diciembre de 2014, dejó constancia la secretaria de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. Por auto de fecha 8 de diciembre de 2014, vencido el lapso para la contestación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a fin de que dictare la decisión correspondiente. En fecha 2 de marzo de 2015, efectuando el inventario de causas de la Corte Primera y dado el gran número de expedientes que se tramitaban, se prorrogó el lapso para decir de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 eiusdem. En fecha 12 de agosto de 2015, fue elegida nueva junta directiva por lo que la corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por auto de fecha 18 de noviembre de 2015, se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional en virtud de la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con las competencias establecidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia. -II- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de julio de 2012, la Abogada Iris Espinoza Pineda, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Mérida, bajo los siguientes términos: Que “(…) Días antes al 30 de abril del año 2009, en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Mérida y en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, se sucedieron diferentes alternaciones de orden público. A [esa] situación de alteración de orden público, hay que adicionarle el hecho de que en la ciudad de Mérida estaba prevista la presentación del artista Vicente Fernández. [Esas] dos circunstancias motivaron a que las máximas autoridades de la Policía Estado Mérida ordenasen el acuartelamiento de los funcionarios policiales (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Mencionó que “(…) Llegado el día 30 de abril del año 2009, la situación de orden público se agravó, primeramente por el fallecimiento del joven estudiante Juban Ortega en las manifestaciones que se presentaron en el tecnológico de la ciudad de Ejido; y en segundo lugar, por la suspensión del concierto del cantante referido, motivado a la existencia ya en nuestro país de la gripe AH1N1 (…)”. Que “(…) el acuartelamiento de los funcionarios policiales se hizo general en la sede del Comando Central de la Policía del Estado Mérida, ubicado en las adyacencias del parque Glorias Patrias de la ciudad de Mérida. En [esa] sede, obviamente se encontraban acuartelados una cantidad considerable de funcionarios policiales, prestos y atentos a las circunstancias de hecho que se suscitaban en la ciudad (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Expuso que “(…) Si estando acuartelados los funcionarios policiales el día 30 de abril del año 2009, en la sede del Comando General de la Policía del Estado Mérida, supuestamente se suscitaron entre otros hechos, actos de indisciplina, insubordinación e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de transacciones de la Policía y uso indebido de las patrullas policiales, la Administración debió ordenar con la inmediatez debida, la realización de una averiguación administrativa, tendiente a determinar la responsabilidad y participación en los hechos y circunstancias referidos, de cada uno de los funcionarios policiales que se encontraban acantonados en la sede del Comando General de la Policía del Estado Mérida; determinándose, en consecuencia, su responsabilidad administrativa, civil y penal de manera individual (…)”. Arguyó el demandante que resulta insólito y absurdo que el contenido del Decreto Nº 191, contenido en Gaceta Oficial del Estado Mérida de fecha 22 de junio del año 2009, por cual este fue desprendido de su cargo, fuese basado en el artículo 160 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no tiene relación con lo suscitado, al igual que recalcó que al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública quedó derogado el reglamento disciplinario de la Policía del Estado Mérida, el cual también se usó como instrumento legal para los considerándos del decreto que le adjudicó su destitución.. Expresó respecto al procedimiento disciplinario de destitución que: “(…) Cuando el ciudadano Gobernador del Estado Mérida, Marcos Miguel Díaz Orellana, decidió destituir a [su] representado suficientemente identificado con anterioridad debió prevenir que su conducta como funcionario perteneciente a la Policía del Estado Mérida, estuviese enmarcada en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, realizando antes de la destitución decretada, el Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) de Destitución (sic) contemplado en el artículo 89 eiusdem (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Que “(…) En el caso de la destitución de [su] representado, ésta operó sin el desarrollo del Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) de Destitución (sic) establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; [dicho] procedimiento fue obviado en su totalidad, de los nueve (9) numerales que se encuentran contenidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ninguno fue cumplido (…)”. (Negrillas del original y corchete de este Juzgado Nacional). Que “(…) [su] representado estaba asignado al Grupo de Reacción Inmediata de Ejido y el funcionario de mayor jerarquía dentro de esa Unidad, nunca solicitó la apertura de la averiguación administrativa de la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida (…) nunca notificó a [su] representado de la existencia de una averiguación administrativa en su contra (…) que la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida nunca formuló cargos en contra de [su] representado (…) que [su] representado nunca tuvo acceso al expediente y o pudo solicitar las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa (…) [su] representado nunca tuvo la oportunidad de promover y evacuar las pruebas convenientes y necesarias para su defensa (…) que el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria aperturada en contra de [su] representado, nunca fue remitido a la Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Mérida (…) el expediente administrativo nunca fue elaborado (…) [su] representado nunca fue notificado (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Como norma legal para su defensa se sostuvo sobre la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicitó, se declarare con lugar el presente recurso, así como declarar la nulidad absoluta del acto administrativo que lo destituyó y la reincorporación inmediata al cargo que venia ocupando en las filas de la Policía del Estado Mérida. -III- DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN Mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Iris Espinoza Pineda, actuando como apoderada judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, contra la Gobernación del Estado Mérida, señalando en parte las siguientes consideraciones: Que “(…) La representación judicial del órgano accionado en su escrito de contestación [alegó] la inadmisibilidad de la querella por infracción del artículo 95, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante de autos se limitó a demandar la nulidad del Decreto [N°] 191, de fecha 22 de junio de 2009, emanado de la Gobernación del Estado Mérida, sin indicar un legitimo pasivo, constituyendo uno de los requisitos de la querella, la identificación de la persona o sujeto de derecho público o privado que debe ser condenado; ahora bien se [hizo] necesario para [dicha] juzgadora pronunciarse previamente sobre el referido alegato y en tal sentido [observó] del escrito libelar, específicamente el capítulo “SÉPTIMO” referido a la identificación de las partes, que el querellante señala como demandado o querellado al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO MÉRIDA, identificándolo plenamente, razón por la cual se desecha y desestima tal alegato (…)”. (Mayúsculas del original y corchete de este Juzgado Nacional). Observó que “(…) la parte actora en cuanto a la prueba promovida por la querellada relativa a los antecedentes administrativos, se [opuso] a su admisión por ser manifiestante impertinente, toda vez que con dicha promoción se pretende sorprender la buena fe de las partes que intervinieron en la causa, al tratarse de unos supuestos “antecedentes administrativos”, cuando en realidad acompañó y promovió fue un informe, distinguido con el número 010-2009, el cual no constituye los antecedentes administrativos o expediente administrativo referido al caso y por lo tanto, no consta en los supuestos “antecedentes administrativos” distinguidos como “INFORME N° 010-2009” ninguna de las diligencias exigidas por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales como solicitud de apertura de la averiguación administrativa, formulación de cargos, notificación de la existencia de una averiguación administrativa y en razón de [esas] ausencias, el querellante nunca tuvo la oportunidad de consignar el escrito de descargo respectivo o escrito de promoción de pruebas, así como tampoco consta la decisión del ciudadano director de la Policía del Estado Mérida, coartándole e impidiéndole el ejercicio al derecho al debido proceso y a la defensa, posición que hace de conformidad con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así [dicha] juzgadora advierte a los fines de la demostración que se pretende en el proceso o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido; por lo que se [observó] de la prueba identificada como copia certificada de los antecedentes administrativos que si guardan relación con los hechos y constituye un medio eficiente para la demostración de lo que se pretende probar, ya que da fe el hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y en consecuencia debe declararse improcedente la oposición formulada (…)”. (Mayúsculas del original y corchete de este Juzgado Nacional). Que “(…) En relación a la prueba denominada copia certificada de la experticia de voz, la parte querellante se opone a la admisión por no haber indicado la parte querellada el objeto para el cual se promovió, así como también por lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, [esa] administradora de justicia [consideró] que la referida prueba no resulta contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres por lo que la estima pertinente y necesaria, por ello se declara improcedente oposición presentada (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Apuntó que “(…) luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman al presente expediente, se desprende que lo pretendido por la parte querellante es la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución contenido en el Decreto Nº 191, de fecha 22 de junio del año 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida, Nº extraordinario, Año MMIX/Mes VI, alegando la presunta vulneración del derecho al debido proceso por la inexistencia de un expediente administrativo y la ausencia absoluta del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como violaciones a disposiciones Constituciones (sic) y legales (…)”. Que “(…) el debido proceso es un proceso aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general, como principio en el artículo 49 de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. De igual manera ha sido criterio reiterado en materia administrativa que debe cumplirse un procedimiento administrativo previo como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, antes de la imposición de una sanción (…)”. Expuso que “(…) corre inserto en el expediente, copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Mérida Extraordinario Año MMIX / Mes VI, de fecha 22 de junio de 2009, en la que aparece publicado el Decreto Nº 191 suscrito por el Gobernador del Estado Mérida y el Director de la Policía del Estado Mérida (…), mediante el cual se destituye al hoy querellante, entre otros funcionarios, con el siguiente fundamento: que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar el cumplimiento, de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre ellos la seguridad ciudadana, que es deber del Estado brindar protección a través de los órganos de seguridad ciudadana, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas y sus propiedades, el disfrute de sus derechos y cumplimiento de sus deberes en un Estado de Justicia Social y Democrático, que es deber del Estado, garantizar el adecuado y correcto funcionamiento del órgano de la Dirección de Policía del Estado Mérida, que es un hecho público y notorio que en fecha 30 de abril de 2009, ocurrieron graves irregularidades en las instalaciones de la Dirección de la Policía del Estado Mérida para la colectividad merideña y nacional; que los actos de indisciplina, insubordinación e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de transmisiones de la Policía, el impedimento irregular e ilegal que ocasionaron funcionarios policiales de la Policía del Estado Mérida en ejercicio de sus funciones del traslado de nueve funcionarios policiales imputados en el caso de la muerte del estudiante del IUTE, Juban Ortega Urquiola, por una comisión del C.I.C.P.C. Mérida; que en forma insubordinada e indisciplinada interrumpieron de manera arbitraria el acceso y salida de las instalaciones de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, colocándose cadena y candado, generándose una conglomeración de Efectivos (sic) Policiales (sic) dentro y fuera de la sede institucional, teniendo como objetivo principal impedir ilegalmente el traslado antes referido, que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones hicieron de forma ilegal reclamaciones varias emitiendo improperios e irrespeto a la dignidad humana y a la investidura del ciudadano Gobernador, Director de Seguridad Ciudadana, Director y Subdirector de la institución policial y Comandante del Destacamento 16, que los funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones utilizaron la frecuencia policial de la red de patrullaje, haciendo llamados de irrespeto y detrimento contra las autoridades gubernamentales y policiales profiriendo improperios en contra de la Fuerza Armada Nacional (Guardia Nacional Bolivariana y Ejercito), Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y al Gobernador del Estado Mérida, e hicieron llamados de incitación al cierre de los comandos y traslado del personal a las instalaciones de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, trayendo como consecuencia la interrupción del servicio de seguridad policial y la carencia de la prestación de seguridad ciudadana, y convocaron induciendo al error a personal policial, aduciendo enfrentamiento entre la Policía y la Guardia Nacional Bolivariana, amenazando con nuevos actos de insubordinación y llamando a paralización de actividades mediante la figura “brazos caídos”, que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizando vehículos automotores propiedad de la Entidad Federal Mérida obstaculizaron las vías urbanas de acceso a la Dirección General de Policía, estacionando distintas unidades vehiculares (radiopatrullas y motos), no permitiéndose el libre tránsito de vehículos civiles; que de las investigaciones realizadas por la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, se determinó la participación activa en los hechos irregulares mencionados de 45 funcionarios policiales del Estado Mérida, entre ellos el ciudadano CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO (…)”. Que el “(…) alegato sostenido por la parte querellante, relativo a la inexistencia de un expediente administrativo y la ausencia absoluta del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se evidencia que cursa en los autos copia certificada del expediente administrativo del caso, en el que se constatan las siguientes actuaciones realizadas durante la investigación disciplinaria aperturada contra el querellante, informe relacionado con la averiguación interna signada con el número Nº 010-2009, de fecha 8 de mayo de 2009, suscrito por el Inspector General de la Policía del Estado Mérida con ocasión do (sic) los actos de indisciplina, insubordinación e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de comunicaciones por parte de un grupo de funcionarios policiales, en las instalaciones de la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, en fecha 30 de abril de 2009, mediante el cual se [procedió] a recomendar la apertura del procedimiento disciplinario de destitución de un grupo de funcionarios, entre ellos el hoy querellante (…) acta de fecha 04 de junio de 2009 suscrita por el Director General de la Policía del Estado Mérida, en el que acoge las conclusiones apreciaciones de la Inspectoría General (…) oficio Nº 005-09, suscrito por el Subdirector do (sic) la Policía del Estado Mérida, mediante el cual [remitió] relación de personal policial en el que se [identificó] los nombres de los funcionarios policiales que liderizaron los actos de insubordinación e indisciplina ocurridos el día 30 de abril de 2009, en el que se incluye el ciudadano CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO (…) también riela copia certificada do (sic) las novedades ocurridas el día 30 de abril de 2009 (…) entrevistas realizadas aun grupo do funcionarios policiales sobre los hechos ocurridos el día 30 de abril de 2009 (…)”. (Mayúsculas del original y corchete de este Juzgado Nacional). Sostuvo que “(…) la Administración si aperturó el expediente administrativo respectivo y luego de la sustanciación de un procedimiento administrativo conforme a la Ley, logro (sic) comprobar que el funcionario policial (hoy querellante), había incurrido en insubordinación, alteración del orden público, e interrupción del servicio público do (sic) policía, faltas éstas que encuadran en las causales previstas en el artículo 86 numerales 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales el querellante no logró desvirtuar, tanto en sede administrativa como jurisdiccional y que constituyen el fundamento del Decreto (sic) Nº 191, de fecha 22 de junio de 2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Mérida, Nº Extraordinario (sic), Año MMIX/ Mes VI, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaban en la Policía del Estado Mérida. De allí que considera [dicho] Órgano Jurisdiccional que la Gobernación del Estado Mérida garantizó los derechos a la defensa y al debido proceso, al destituir al querellante previa la apertura de un expediente administrativo y demostración de los hechos de alteración del orden público, actos de insubordinación e interrupción del servicio público de policía en que incurrió el querellante el día 30 de abril de 2009, en las instalaciones de la Dirección de Policía del Estado Mérida; y que igualmente quedaron comprobados en la presente causa en la apreciación de los elementos probatorios consignados, [eso] es, el expediente administrativo”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Que “(…) al evidenciar la falta cometida por el recurrente y que tales hechos fueron suficientemente demostrados, y que el mismo no logró demostrar ni en sede administrativa ni en sede judicial, que no participó en los hechos imputados, ni que los mismos no sucedieron o ocurrieron de forma distinta, se corrobora que efectivamente el ciudadano CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO asumió una conducta incompatible con los principios morales y éticos, contraviniendo de esta manera a todas luces los principios de, subordinación, rectitud, integridad y responsabilidad que todo funcionario público debe tener, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original). Finalmente declaró sin lugar el recurso interpuesto por la Abogada Iris Espinoza Pineda, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero. -IV- DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN. En fecha 10 de noviembre de 2014, la abogada Iris Espinoza, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Clemente Zerpa, presentó escrito mediante el cual apeló del fallo de fecha 11 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, señalando en parte lo siguiente: Argumentó la querellante el vicio del falso supuesto, precisando que “(…) Con la ausencia total y absoluta de un procedimiento disciplinario previo, contenido en algún expediente administrativo, [su] representado, fue destituido del cargo que ocupaba dentro de la Policía del Estado Mérida, (hoy día Instituto Autónomo de Policía del Estado Mérida), mediante Decreto Número 191, de fecha 22 de junio del año 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nº Extraordinario (sic), Año (sic) MMIX/Mes VI, firmado por el entonces Gobernador del Estado Mérida, ciudadano Marcos Miguel Díaz Orellana (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Que “(…) Consideró erróneamente la ciudadana Jueza del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que la Administración sí realizó el procedimiento Disciplinario de Destitución, contenido en el Capítulo III, Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Precisó la representante judicial, que lo indicado por la juzgadora en la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2014, es un falso supuesto, ya que en los folios que se encuentran insertos en el expediente, no existe original o copia certificada del expediente administrativo, sino que la parte querellada consignó un informe el cual no constituye el expediente administrativo en cuestión. Que “(…) si el INFORME N° 010-2009, fuese el expediente administrativo, allí estaría inserta la notificación de [su] representado con ocasión de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra por parte de la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida; se encontrarían igualmente inserto, el Escrito de Cargos; el Escrito de Descargo; el Escrito de Promoción de Pruebas; las evidencias de la evacuación de las pruebas que se hubiera hecho; la Opinión (sic) de Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Mérida, relacionada con la procedencia o no de la destitución de [su] representado y finalmente, estaría inserta la decisión del Director de la Policía del Estado Mérida en torno al cado referido (…)”. (Mayúsculas del original y corchete de este Juzgado Nacional). Arguyó que “La Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida, órgano a quien así competía por disponerlo expresamente el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, nunca notificó a [su] representado de la apertura de alguna averiguación disciplinaria en su contra, a fin de que pudiese tener acceso al expediente y ejercer el derecho a la defensa. No existente en autos alguna constancia que demuestre y deje por sentado sin lugar a dudas, que [su] representado fue notificado personalmente de la apertura de alguna averiguación administrativa en su contra. En el caso de no haberse podido realizar en el expediente de la persona, día y hora en que la recibió. Si la notificación personal resultó impracticable, la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida, debió ordenar la publicación de un Cartel de uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Mérida y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, dejar constancia del cartel en el expediente, para poder así tener por notificado a cada uno de los funcionarios policiales que fueron destituidos (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Manifestó la apelante, que al no cumplírsele el debido proceso a su representado se le violó el derecho a la defensa, por lo que finalmente solicitó declarar con lugar la apelación realizada, así como revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior y declarar con lugar la querella interpuesta. -V- DE LA CONSTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 27 de noviembre de 2014, los Abogados José Baralt y Miguel Gabaldón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.797 y 4.842, respectivamente, presentaron escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, señalando lo siguiente: En relación a la síntesis de la formalización de la apelación por le querellante, los representantes judiciales de la parte querellada sostuvieron que: “(…) la formalización se concretiza en que la juzgadora a quo incurrió en suposición falsa, al dar por demostrado que el procedimiento disciplinario del querellante, sin existir el mismo en autos, y es que a decir, de la parte recurrente al no existir sustanciación disciplinaria está viciado el acto administrativo de destitución del querellante a tenor del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en correlación con los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por no cumplirse con el debido proceso y el derecho a la defensa como derechos y garantías constitucionales.(…)”. De igual forma, señalaron que “(…) la querella de autos, solo consignó un informe en el que se recomienda instruir el correspondiente expediente disciplinaria (sic), por lo que el mismo no es le procedimiento del régimen sancionatorio previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia ello representa un falso supuesto de hecho de la sentencia recurrida (…)”. Ahora bien, en relación con el caso de marras, aludieron que “(…) riela los autos, expediente en relación a los hechos por lo que se le destituyó al querellante, que constituye un documento público administrativo, con los efectos del artículo 1363 del Código de Procedimiento Civil, en el que se determinó la responsabilidad del demandante de autos, quien asumió una conducta incompatible con los principios morales y éticos de los funcionarios policiales, contraviniendo de [esa] manera a todas luces los principios de subordinación, rectitud, integridad y responsabilidad que todo funcionario público debe tener, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el Código de Conducta para los Funcionarios Civiles o Militares que Cumplan Funciones Policiales en el Ámbito Nacional, Estadal y Municipal, por una vez, y por la otra como lo señalo la juzgadora a quo en la motiva, el querellante solo se [limitó] a alegar la vulnerabilidad al debido proceso, sin haber aportado pruebas en sede judicial, quedando por el contrario con plenos efectos de la investigación de determinación de responsabilidad, que riela en los autos (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Mencionan los Abogados las sentencias de la Sala Político Administrativa y la Sala de Casación Social, números 1833 y 775, de fechas 14 de noviembre de 2007 y 16 de septiembre de 2013, respectivamente, de las cuales destacaron el hecho de que el querellante se limita a exponer en su escrito libelar que se le vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, sin haber aportado las pruebas que acreditan dicha alegación. Ostentaron que “(…) el querellante se negó al cotejo de voz, y ello conlleva a una presunción en su contra como lo determina 505 del Código de Procedimiento Civil, y 1399 del Código de Procedimiento Civil; por ende, se [determinó] junto al expediente administrativo disciplinario que su participación en lo hechos que dieron lugar a su destitución como lo es la insubordinación, el desconocimiento de las instituciones, el total desapego de la Constitución y la Ley, la paralización del servicio de policía. Por ende devienen sin lugar la apelación, y así se [solicitó] muy respetuosamente, se decida (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional). Finamente solicitaron, se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme el fallo apelado. -VI- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2014, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en tal sentido, se observa: Así tenemos que el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone lo que sigue: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…omissis…) 7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico. (…omissis…) De igual manera el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo -hoy Juzgados Nacionales-. Siendo así, en virtud la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con las competencias, en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia; y dado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, le atribuyó en el artículo 24, numeral 7, la competencia a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y las consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales Contencioso Administrativo, este Juzgado Nacional resulta competente, para conocer la apelación interpuesta por la Abogada Iris Espinoza Pineda, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, identificado supra; Así se declara. -VII- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado Nacional, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Iris Espinoza Pineda, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, identificados supra, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida en fecha 11 de agosto de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional, que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial resuelto en primera instancia, lo constituye la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Decreto N° 191 de fecha 22 de junio de 2009, decretado y firmado por el entonces Gobernador del Estado Mérida Marcos Díaz Orellana, por el Director de la Policía del Estado Mérida el ciudadano Juan Pedro Grillo González, y refrendado por el Secretario General de Gobierno del Estado Mérida el ciudadano Guído Rafael Ochoa Gravina, mediante el cual se resolvió la destitución del hoy querellante ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, del cargo de Cabo Segundo que ejercía dentro del Cuerpo Policial del Estado Mérida por estar incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 4, 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. |Ahora bien, es importante señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas, necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado. Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso. Ello así, se tiene que la parte apelante alegó que “(…) consideró erróneamente la ciudadana Jueza del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que la Administración si realizó el Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) de Destitución (sic), contenido en el Capítulo III, Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Publica (…)”. De igual forma sostuvo que “(…) [incurrió] la Jueza del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el denominado vicio del falso supuesto al dar por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente”. (Subrayado y negrillas del original). Que “(…) la parte querellada consignó un INFORME distinguido con el número 010-2009, el cual no constituye el expediente administrativo o antecedente administrativo del caso en cuestión (…) si el INFORME Nº 010-2009, fuese el expediente administrativo, allí estaría inserta la notificación de [su] representado con ocasión de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra por parte de la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida; se encontraría igualmente inserto, en el Escrito de Cargos; el Escrito de Descargo; el Escrito de Promoción de Pruebas; las evidencias de la evacuación de las pruebas que se hubiere hecho; la Opinión (sic) de la Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Mérida, relacionada con la procedencia o no de la destitución de [su] representado y finalmente, estaría inserta la decisión del Director de la Policía del Estado Mérida en torno al caso referido; tal y como lo ordena cumplir el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de este Juzgado Nacional). De igual forma alegó que “(…) el procedimiento de destitución aplicable para la fecha en que se ordenó la destitución de [su] mandante, vale decir, 22 de junio del año 2009, era el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato expreso de su artículo (…) [el] procedimiento disciplinario de destitución esta contemplado en el artículo 89 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, y FUE OBVIADO TOTAL Y ABSOLUTAMENTE EN EL CASO DE LA DESTITUCION DE [su] REPRESENTADO”. (Subrayado y negrillas del original, corchetes de este Juzgado Nacional). De igual manera afirmó en sus alegatos de la apelación que, “ (…) la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Estado Mérida no formuló cargos en contra de [su] poderdante, destituido a través del Decreto N° 191, de fecha 22 de junio del año 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida N° Extraordinario, año MMIX/Mes VI; razón por la cual, no consignó su Escrito (sic) de Descargo (sic) ni promovió, ni evacuó prueba alguna en su favor y no pudo, en consecuencia, desvirtuar en sede administrativa, ningún tipo de señalamiento en su contra (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional). Por su parte, el Abogado de la Gobernación del Estado de Mérida, expresó en su contestación a la fundamentación de la apelación que “(…) para el caso in examine, riela a los autos, expediente de investigación en relación a los hechos por lo que se le destituyo al querellante, que constituye un documento público administrativo, con los efectos del artículo 1363 del Código Civil, en el que se determinó la responsabilidad del demandante en autos, quien asumió una conducta incompatible con los principios morales y éticos de los funcionarios policiales, contraviniendo de esta manera a todas luces los principios de subordinación, rectitud, integridad y responsabilidad que todo funcionario público debe tener, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Policial, Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el Código de Conducta para los Funcionarios Civiles o Militares que cumplan funciones policiales en el Ámbito Nacional, Estadal y Municipal, por una parte, y por la otra, como lo señaló la juzgadora A quo en la motiva, el querellante solo se ha (sic) limitó a alegar la vulneración del debido proceso, sin haber aportado pruebas en sede judicial, quedando por el contrario con plenos efectos la investigación de determinación de responsabilidad, que riela a los autos (…)”. Asimismo sostuvo el Abogado de la parte recurrida que “(…) el querellante se limitó en el presente juicio solo a alegar que se le vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa, sin haber aportado en sede jurisdiccional pruebas, simplemente se circunscribió a objetar la investigación de la determinación de la responsabilidad; por lo que al ser documentos públicos administrativos la investigación de determinación de responsabilidad que reposa a los autos y estar comprometida su responsabilidad, resulta improcedente la delación planteada. Por ende sin lugar la apelación, y así, se [solicitó] muy respetuosamente se [decidiera] (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional). Que “(…) para el caso de marras, el querellante se negó al cotejo de voz, y ello conlleva a una presunción en su contra como lo determina [el] 505 del Código de Procedimiento Civil, y 1399 del Código Civil; por ende, se [determinó] junto al expediente administrativo disciplinario su participación en los hechos que dieron lugar a su destitución, como lo es la insubordinación, el desconocimiento de las instituciones, el total despego de la Constitución y la ley, la paralización del servicio de policía. Por ende, desviene sin lugar la apelación, y así se [solicitó] muy respetuosamente, se [decidiera] (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional). Delimitado lo anterior, este Juzgado Nacional debe indicar respecto a lo alegado por la parte apelante, sobre el vicio del falso supuesto “al dar por demostrado [el Juzgador de Primera Instancia] un hecho con pruebas que no cursan el expediente”, que este vicio radica en el error en la apreciación o interpretación de los hechos que conlleva a un vicio en el elemento causa de la sentencia proferida por el órgano jurisdiccional, por cuanto la misma se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o si hubieren ocurrido, se verificaron de manera diferente a la apreciada por el Juzgador. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009 (ratificando las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente), estableció lo siguiente: “(…) la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. Del criterio expuesto, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en que el Juez: 1) atribuya a las actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, 2) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. De acuerdo a lo planteado up supra, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 establece: “(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contradicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución (…)”. Conforme a ello, en los casos de destitución, el funcionario de mayor jerarquía es quien debe instruir a la oficina de recursos humanos la apertura de las averiguaciones y una vez constatado los hechos es ésta quien apertura el procedimiento disciplinario, notificando al funcionario público investigado para que así tenga acceso al expediente y poder ejercer su derecho a la defensa, luego de ser notificado, la oficina de recursos humanos le formula los cargos por el cual se le investiga al funcionario, por lo que éste podrá presentar su escrito de descargo, de igual forma se le otorga un lapso para que el funcionario investigado promueva las pruebas que considere pertinentes, transcurrido el lapso de la promoción se pasa el expediente a la consultoría jurídica de la institución para que esta decida si procede o no la destitución, luego de su decisión es notificado el funcionario investigado de la misma. Siendo así, considerando lo expuesto por el apelante con respecto a la aplicabilidad del procedimiento, cabe observar lo correspondiente al derecho a la defensa y al debido proceso y al efecto se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 515, de fecha 31 de mayo de 2000, se ha pronunciado al respecto indicando que: “La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que comprendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes: ‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242). ‘...el principio del proceso debido es algo más que todo el núcleo que forma el importantísimo art. 24 de la Constitución española. Sin duda comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc., pero también abarca, por ejemplo, el Jurado y el Habeas Corpus, instituciones fuera de ese precepto, sobre lo que nada ha dicho por cierto aún la jurisprudencia constitucional española. Ello, porque en unión con la declaración del art. 1.1., el Jurado y el Habeas Corpus son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido’ (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17). Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes: ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso ...’. En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes: ‘... la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril). ‘... (el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio). ‘... (debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero). En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” De la anterior transcripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir, que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable. Así, la prescindencia total del procedimiento opera cuando la Administración dicta un acto sin haber realizado para ello procedimiento administrativo alguno, o cuando se haya aplicado un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, en el cual no se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de todos los interesados en dicho acto. En este sentido se ha pronunciado, en diversas oportunidades, la Sala Político Administrativa, y particularmente en sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822 de fecha 25 de septiembre de 2001, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)”. Ahora bien, de las actas procesales se observa lo siguiente: 1.- Del folio ciento cuarenta y seis (146) al ciento setenta y seis (176) riela Informe Nº 010-2009, levantado en fecha 8 de mayo de 2009, suscrito por el Comisario Lic. Álvaro Rojas Guerrero-Inspector General de la Policía del Estado Mérida, dirigido al Director General de la Policía del Estado Mérida, en el cual se indica en parte: “(…) hacer de su conocimiento las diligencias y demás actuaciones realizadas por éste (sic) Despacho de Inspectoría General, sobre los actos de indisciplina, insubordinación, e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de comunicaciones por parte de un grupo de funcionarios policiales, en las Instalaciones de la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, cuando impedían el traslado de los nueve funcionarios imputados en el caso de la muerte del estudiante del IUTE (…). (…) Por lo que se procede a recomendar la apertura del Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) de Destitución (sic) en contra de los siguientes funcionarios: (…) CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO”. 2.- Cursa al folio ciento setenta y siete (177) comunicación de fecha 4 de junio de 2009, suscrita por el Director General de la Policía del Estado Mérida, en el cual señala “De acuerdo a las conclusiones y apreciaciones de la Inspectoría General”. 3.- Del folio ciento setenta y ocho (178) al ciento setenta y nueve (179) cursa el Oficio Nº 005-09, dirigido al Comisario Álvaro Rojas Guerrero, Inspector General de la Policía del Estado Mérida, contentivo de la relación de los funcionarios policiales que “liderizaron los actos de insubordinación e indisciplina el día” 30 de abril de 2009 en la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, entre los cuales se encuentra el hoy querellante. 4.- Cursa al folio ciento ochenta (180), el Oficio Nº 003-09, dirigido al Gobernador del Estado Mérida, ciudadano Marcos Días Orellana, por medio del cual se le remitió Informe Preliminar Nº 001-2009, referente a los actos de indisciplina e insubordinación llevado por funcionarios policiales en fecha 30 de abril de 2009. 5.- Cursa folio ciento ochenta y cuatro (184), el Oficio Nº 004-09 dirigido al ciudadano Álvaro Rojas Guerrero, Inspector General de la Policía del Estado Mérida, mediante el cual se remite información recabada sobre un funcionario policial que liderizó los actos ocurridos en fecha 30 de abril de 2009. 6.- Riela al folio ciento ochenta y seis (186), el Oficio N° 000287, de fecha 4 de mayo de 2009, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Mérida, mediante el cual solicita se proceda a la apertura de la averiguación administrativa. 7.- Riela al folio ciento ochenta y siete (187) al ciento noventa y dos (192) Informe Preliminar N°001-2009. 8- Cursa al folio doscientos (200), Oficio Nº 04297, de fecha 4 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Criminólogo Carlos Julio Castillo Cuevas, Director de Seguridad Ciudadana del Estado Mérida, solicitando información relacionada con el “sabotaje por la Red de Comunicación de esta Institución”, de los hechos ocurridos el 30 de abril de 2009. 10.- Riela al folio ciento doscientos uno (201), Oficio Nº 0557/09, de fecha 4 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano José Gerardo Pérez Quintero, en su condición de Director de la Comandancia General de la Policía del Estado, a través del cual se remiten “grabaciones, en las cuales se evidencian las conversaciones sostenidas por algunos funcionarios y funcionarias policiales, el día jueves 30 de abril del año en curso con ocasión a los actos de insubordinación demostrados por miembros de la Institución policial (…)”. 11.- Cursa de los folios doscientos tres (203) al doscientos diez (210), entrevistas realizadas a seis (6) funcionarios policiales. 12.- Al folio doscientos once (211), cursa el Oficio Nº 01017, de fecha 5 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Sub. Director de la Policía del Estado Mérida José Emiliano Rangel Vergara, en el cual se indica los servicios correspondientes para el día jueves 30 de abril de 2009. 13.- Cursa al folio doscientos doce (212), entrevista al funcionario Jean Carlos Araujo Suárez. 14.- Al folio doscientos trece (213) cursa el Oficio Nº 35-09, de fecha 6 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Orlando Enrique Dugarte Jefe de la Brigada de Patrullaje Vehicular, mediante el cual se solicita la relación del personal policial que portaban radio de esa unidad, lo cual fue igualmente requerido mediante los Oficio Nº 38-09, 39-09, 40-09, 41-09, 42-09, 43-09, de esa misma fecha, a los ciudadanos allí señalados (folios 214 al 221). 15.- A los folios doscientos veintidós (222) al doscientos veintitrés (223), cursa comunicación de fecha 6 de mayo de 2009, dirigida al Inspector General de la Policía del Estado Mérida, ciudadano Álvaro Rojas Guerrero, en la cual se narra “las actividades desarrolladas en al Unidad de Apoyo del Niño, Niña y del Adolescente (…) el día Jueves 30 de Abril de 2009”. 16.- Al folio doscientos veintisiete (227), cursa el Oficio Nº 0106, de fecha 6 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Álvaro Rojas Guerrero, Inspector General de la Policía del Estado Mérida, a través de la cual se remite la relación del personal que portaba radio para el día 30 de abril de 2009. 17.- A los folios doscientos treinta (230) al doscientos treinta y uno (231) cursa Oficio S/N, de fecha 6 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Álvaro Rojas Guerrero, en su condición de Inspector General de la Policía del Estado Mérida, anexo al cual se remite relación del personal que se encontraba de servicio el día jueves 30 de abril de 2009, y los respectivos radios que cada uno portaba para el momento. 18.- Al folio doscientos treinta y dos (232), cursa el Oficio Nº 564, de fecha 6 de mayo de 2009, dirigido al Inspector General de la Policía del Estado Mérida, a través del cual se remite informe sobre los hechos ocurridos el 30 de abril de 2009. 19.- Cursa a los doscientos trece (213) al doscientos cincuenta (250) actuaciones relacionadas con la investigación relacionada con los hechos acontecidos en fecha 30 de abril de 2009. 20.- Cursa en el folio doscientos ochenta y cuatro (284) Oficio Nº DDG/100 N° 04671, de fecha 13 de mayo de 2009, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Mérida, dirigido al Gobernador del Estado Mérida, anexo al cual le remite “la relación del personal para destitución de acuerdo a la investigación sobre los hechos el día 30-04-2009, (…) por participar en los actos de insubordinación, indisciplina y sabotaje por la red de comunicaciones por parte de un grupo de funcionarios policiales, en las instalaciones de la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, cuando impedían el traslado de los nueve funcionarios imputados en el caso de la muerte del estudiante del IUTE, de nombre Juban Ortegas; en el momento en que el ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO MÉRIDA DR. MARCOS DÍAZ ORELLANA, realizaba una reunión de coordinación para el traslado, con comisión del CICPC, en el despacho del director de la policía” (folio 285 al 286). 21.- A los folios dieciocho (18) al veinte (20) cursa copia simple de la Gaceta Oficial del Estado Mérida N° Extraordinario, publicada en fecha 22 de junio de 2009, el cual señala en parte: “(…omissis…) CONSIDERANDO Que es un hecho público, y notorio que en fecha 30 de abril de 2009 ocurrieron graves irregularidades en las instalaciones de la Dirección de la Policía del Estado Mérida, para la colectividad merideña y nacional. CONSIDERANDO Que es un hecho público y notorio los actos de indisciplina, insubordinación e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de transmisiones de la Policía, ocurridos en fecha 30 de abril de 2009 aproximadamente entre las 06:30 p.m. y 10:00 p.m., en el interior y exterior de las instalaciones de la Dirección General de Policía (…). “(…omissis…) CONSIDERANDO Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada hicieron de forma ilegal reclamaciones varias y emitieron improperios e irrespetos a la dignidad humana y a la investidura del ciudadano Gobernador, del ciudadano Criminólogo Carlos Castillo (…). “(…omissis…) CONSIDERANDO Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizaron la frecuencia policial de la red de patrullaje, en fecha 30 de abril de 2009, convocaron induciendo al error a personal policial, aduciendo enfrentamiento entre la Policía y la Guardia Nacional Bolivariana, amenazas de nuevo de actos de insubordinación y el llamado a paralización de actividades mediante la figura de ‘Brazos Caídos’. “(…omissis…) CONSIDERANDO De las investigaciones realizadas por la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, se determinó la participación activa en ejercicio de sus funciones, en los hechos irregulares antes descritos, de los funcionarios policiales del Estado Mérida. Por las razones de hecho y de derecho señaladas se procede a decretar lo siguiente: DECRETA ARTÍCULO 1.- Se DESTITUYEN de sus cargos a los ciudadanos: (…omissis…) - Zerpa Guerrero, Clemente Orlando, Titular de la cédula de identidad número: V-13.097.832, Cabo Segundo”. De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende con certeza que el día 30 de abril de 2009, ocurrieron actos irregulares contra las instalaciones de la Dirección de la Policía del Estado Mérida, así como la utilización de la red de comunicaciones institucional por parte de funcionarios policiales para instar a actos de insubordinación, durante el traslado a un órgano jurisdiccional, de ciertos funcionarios policiales que habían sido objeto de una medida privativa de libertad y orden de aprehensión por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de principios internacionales. Se observa entre los hechos ocurridos, que el Sub-Director de la Policía del Estado Mérida, gira instrucciones a través de la red de radio, que ningún funcionario de las comisarías debe trasladarse a la Dirección de la Policía (folio 169). Así, las investigaciones llevadas por la Administración Pública, arrojaron la participación de cuarenta y cinco (45) funcionarios policiales en los hechos irregulares, entre los cuales se señala al hoy recurrente, ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero, indicándose que en su caso abandonó el servicio de patrullaje motorizado en el Municipio Campo Elías del Estado Mérida, sin la debida autorización y trasladarse a la Dirección General (folio 273). Ahora bien, en principio cabe destacar la innegable significación de la función pública policial dentro de la sociedad y el perfil moral y ético que deben cumplir rigurosamente quienes integren ese Cuerpo Funcionarial, siendo que el servicio de policía debe ser prestado bajo un régimen y disciplina especial, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando verdaderas normas morales y éticas del ordenamiento jurídico general y del suyo propio. Resaltado lo anterior, considerando los alegatos expuestos en la apelación, resulta imperioso citar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al respecto establece: “…Artículo 49: El debido Proceso se aplicará a toda las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1-la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las acepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2-Toda persona se presume inocente mientras se pruebe lo contrario. 3-Toda persona tiene derecho hacer oída en cualquier clase del proceso. Con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete. 4-Toda persona tiene derecho hacer Juzgada por sus Jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5-Ningunas persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. .La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6-Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7-Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgada anteriormente.8- Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisiones injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la juez; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas (…)”. De lo transcrito ut supra se desprende que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos y reiterados fallos. Al estudiar el contenido y el alcance del derecho al debido proceso, la doctrina comparada ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando . Así pues, se entiende que forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Aplicando las anteriores premisas al caso sub-lite, este Juzgado Nacional constata que efectivamente, previo a la destitución del querellante, no se instruyó a cabalidad el procedimiento administrativo, conforme a las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello, que este Juzgado Nacional exhorta a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. No obstante a ello, no puede dejar de observarse los hechos ocurridos, que además fueron públicos y notorios para la colectividad, y las investigaciones llevadas a cabo por el ente policial para determinar los funcionarios incursos en los hechos irregulares, levantándose declaraciones que constatan lo ocurrido, las actuaciones registradas en el Libro de Novedades de la Institución y las grabaciones obtenidas de la red de comunicaciones. En tal sentido, merece observarse que cuando un funcionario con sus actuaciones públicas o privadas, han puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de la función pública y a la Institución, conforme se desprende de la documentación, testimonios y declaraciones que cursan en el expediente, aunque hayan sido valoradas como indicios por no haber sido ratificadas en juicio ni controladas por la parte contra quien fueron opuestas, está muy lejos de considerarse como de conducta ejemplar. Son situaciones como éstas que, sin mermar los derechos constitucionales, obligan igualmente al juez a soslayar en su razonamiento jurídico la existencia de principios y directrices políticas claramente identificables que se extraen del ordenamiento mismo y que han llegado a ser clamor en todos los intersticios del tejido social, procurando identificar, para el caso concreto, estos principios y directrices y hacerlos prevalecer. En el caso concreto, cabe observar lo ocurrido en tal particular caso, cuando se pretende sabotear el traslados a un órgano de justicia, conforme se desprende de autos, de un grupo de funcionarios policiales que -se reitera- habían sido objeto de una medida privativa de libertad y orden de aprehensión por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de principios internacionales. Ante tal situación, resulta imperioso traer a colación el principio de la conservación de los actos jurídicos, el cual procura no solo una satisfacción de intereses individuales, sino también generales o colectivos, ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia imperante. Dicho principio, conforme al autor Antonio Serrano Acitores, aplica en todos los sistemas jurídicos occidentales modernos, esto es, tanto en el civil law como en el common law deviniendo por tanto un principio jurídico universal y esencial (SERRANO ACITORES, Antonio (2010). El principio de conservación de los contratos frente a las figuras de la nulidad y la anulabilidad. Texto recuperado el 14 de septiembre de 2012, en la página web http://noticias.juridicas.com/artículos/45-Derecho%20Civil/201006-83473947392.html.). Dentro de un amplio panorama doctrinario, debe agregarse lo que la doctrina ha señalado sobre el tema en el Derecho Administrativo. El autor español Jesús González Pérez establece como fundamento del ordenamiento jurídico administrativo el principio de favor acti, que aconseja el mantenimiento del acto en los supuestos de duda sobre su validez al enjuiciar si se dan los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si no da lugar a indefensión (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. 2002. Manual de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas. Pág. 87). La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos recoge en su artículo 21 una manifestación de esta idea de conservación de los actos, al prever que: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendría plena validez”. Todos los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales basados en este principio obedecen a las exigencias sociales, a las demandas colectivas que imploran un orden social para satisfacer sus necesidades. Así, en la actualidad, la función del Derecho Administrativo no puede ser sólo la de constituir una garantía frente a la actuación administrativa, sino que también va a ser una garantía de que la Administración cumple los fines de interés general que tiene asignados (BELADIEZ, Margarita (1994). Validez y eficacia de los actos administrativos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. Págs. 106 y 107). En este contexto, tenemos que en la sentencia número 00042, de fecha 17 de enero de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inspectoría General de Tribunales contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) se aplicó la conservación del acto administrativo impugnado, en los términos del artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La Sala expresó lo siguiente: “…dicha omisión sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, en el caso de que la misma afecte su contenido, estando esta Sala en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 eiusdem (LOPA), según el cual: Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendría plena validez. (…Omissis…) En aplicación de lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la omisión en que incurrió la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial no afectó el contenido del acto administrativo en cuestión, toda vez que el pronunciamiento realizado se refiere a hechos distintos e independientes, por lo que no constituye un motivo para su nulidad, resultando procedente conservar su plena validez. En consecuencia, esta Sala al no encontrar vicios de nulidad en el acto administrativo impugnado, debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo intentado. Así se declara.” (Negrillas nuestras). Se observa, pues, como la Sala Político Administrativa, como órgano cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha hecho uso de la idea de la conservación de los actos administrativos, aplicando el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, en la Sentencia número 06065 del 2 de noviembre de 2005, la Sala Político Administrativa (caso: Edgar Alexander Zerpa Torres contra el Ministerio de la Defensa), conservó los efectos de un acto administrativo que había sido dictado sobre la base de hechos que resultaron ser parcialmente falsos, mediante el cual el Ministro de la Defensa confirmó la decisión impuesta por el Comandante General de la Guardia Nacional de dar de baja por medida disciplinaria a un Alférez. La Sala expresó lo siguiente: “…el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad absoluta de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Si ciertamente los motivos son totalmente diferentes, de tal manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia hablar de falso supuesto de hecho. Para que pueda una decisión administrativa por falso supuesto de hecho, es necesario que resulten totalmente falsos el o los supuestos de hecho que le sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sólo parcial, pero no absoluta, es necesario verificar si los alcances de aquélla (de la falsedad) son de una entidad tal que puedan conducir a enervar el acto; esto es, en otros términos, que debe evaluarse si abstracción hecha de lo que es falso, el resto de los hechos que sí son ciertos fundamentan adecuadamente o no al acto administrativo; de tal manera que si resultan ciertas y demostradas el resto de las circunstancias de hecho, aun cuando la otra sea falsa, ello necesariamente conduce a que el acto no debe ser anulado. En el caso de autos, no obstante resultan inciertas tanto una de las circunstancias alegadas la Administración sobre la cual dictó la medida de destitución contra el actor (que la actividad haya estado ligada a alguna actividad política), como una de las agravantes (relativa a la comisión de la falta en forma que perjudique o hayan perjudicado la buena imagen de la Institución), son verídicas el resto de las imputaciones y circunstancias agravantes que se le imputan. (…Omissis…) Es la veracidad de estas infracciones llevaron al órgano administrativo a adoptar la decisión contra el impugnante, las que ponen en evidencia que los fundamentos de hecho del acto impugnado que se revelaron como falsos, constituyan un vicio no invalidante del acto administrativo; lo cual impide en consecuencia su nulidad. Así se declara”. La jurisprudencia ha aplicado esta idea de la conservación de los actos administrativos cuando la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 2009-728 de fecha 5 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Johamners Alfredo Núñez Dávila contra la Procuraduría Agraria Nacional), sentencia que no resultó contraria a los criterios vinculantes fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se estableció en la sentencia Nº 1041, de fecha 28 de junio de 2011, que declaró No Ha Lugar la revisión solicitada por el citado ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, estableciendo la Sala lo siguiente: “En relación a la revisión solicitada y en atención de los argumentos expuestos, esta Sala considera que la sentencia objeto de la presente solicitud no incurrió en violación constitucional alguna al apreciar, con base en las actas que conforman el expediente y el análisis de las funciones del cargo que venía desempeñando el solicitante, que el cargo de Procurador Agrario Auxiliar era un cargo de confianza y concluir, por lo tanto, que era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por el solicitante relativo a que la Administración cuando lo removió y lo retiró del cargo que ocupaba, no tomó en consideración los reposos médicos consignados en su oportunidad, lo cual le violentó el derecho constitucional a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala desecha el referido alegato, pues, como fue señalado, la referida Corte se fundamentó en la circunstancia de que el cargo ocupado por el querellante era de libre nombramiento y remoción. Igualmente, observa esta Sala que la decisión cuya revisión se planteó no contraría los criterios vinculantes fijados por esta Sala y tampoco advierte que haya incurrido en un grotesco error de interpretación de la norma constitucional”. En otro caso, resuelto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia número 2008-1958 de fecha 30 de octubre de 2008 (caso: Raquel Castillo de Pinto contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM)), se declaró la conservación de un acto administrativo de destitución viciado de falso supuesto de derecho. Asimismo, la jurisprudencia conservó actos administrativos dictados en ausencia absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo cual constituye uno de los supuestos de nulidad absoluta establecido en nuestro ordenamiento jurídico. En primer término, la sentencia número 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Líxido José Solarte contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), donde se analiza una querella mediante la cual se impugnó una destitución impuesta a un ciudadano incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sufrido “condena penal”. A pesar que se admite que, en estos casos, la Administración debe sustanciar un procedimiento administrativo, la Corte conservó los efectos de la destitución por entender que el acto cumplió con un fin legítimo, al determinarse que estaba plenamente probado en autos la aludida condena penal, mediante sentencia definitivamente firme. Asimismo, la sentencia número 2007-1666 de fecha 8 de octubre de 2007 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez contra la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico). Se trata de una querella ejercida por una ciudadana a quien se le revocó una jubilación mal otorgada, lo que suponía su reincorporación como funcionaria activa, sin que la Administración procediera a abrir un procedimiento administrativo. Al igual que en el caso anterior, la Corte conservó el acto atacado por entender que había cumplido con su finalidad: revocar una jubilación ilegal. Esta tesis de la subsanación de la indefensión, aunque también de manera excepcional, ha sido utilizada por la Sala Político Administrativa, verbigracia, en sentencia número 01094 de 20 de junio de 2007, caso: Fisco Nacional contra las Agencias Generales Conaven, S. A. Ahora bien, no puede dejar de observar este Juzgado Nacional, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 12-0481, en fecha 8 de octubre de 2013, caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, en la cual expresamente señaló: “Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalecía en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia. Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso. No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera o dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento. En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial. Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados. Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la “subsanación” del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara”. En este sentido, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional, es claro que debe prevalecer el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado, lo cual no puede dejar de observar este Juzgado Nacional, siendo que toda decisión -judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial. Así, en el presente caso ciertamente no se evidencia -como se indicó- un seguimiento del procedimiento administrativo para concluir en su destitución, no obstante, se constata que en el expediente administrativo abundan testimonios y actuaciones que opacan absolutamente la idoneidad del funcionario para reingresar al Instituto. De los folios ciento cuarenta y cinco (145) al quinientos noventa y cinco (595), concurren exhaustivamente estos testimonios, declaraciones y actuaciones sobre los cuales se fundamentó la Administración Policial para acordar las destituciones de los funcionarios policiales, entre ellos el hoy querellante, entre los cuales se indica entrevista realizada en fecha 5 de mayo de 2009 a la persona del Sub Comisario (PM) 06 Vilmer Salazar Colls “ PREGUNTA DOS: Diga usted, que unidades policiales empezaron aglomerarse en frente de las instalaciones de la Dirección General el día 30/04/2009? CONTESTO: las unidades que empezaron a llegar fueron los del GRIM , los rurales de la Carbonera (Ejido), Brigada Ciclista , El GRIM de Ejido, Brigada de Patrullaje. (folio 159), el ciudadano Clemente Orlando Zerpa Guerrero pertenecía a la unidad GRIM ejido, tal como se evidencia en el folio doscientos setenta y tres (273), sin que en el transcurso del proceso judicial se haya contradicho a través de algún elemento probatorio que perteneciendo a la Brigada de Grim Ejido se hayan aproximado sin la debida autorización, acatando el llamado realizado por la red de comunicación, a la Dirección General (folio 150), cuando estaban sucediendo allí los hechos irregulares supra expuestos y se había recibido la orden de que ningún funcionario policial debía trasladarse a dicha Dirección (folio156), incurriendo en insubordinación y desobediencia, encontrándose incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 86, numerales 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme fue dictado el acto administrativo de destitución. Así se decide. Siendo así, constatado que el acto administrativo de destitución se encuentra precedido de un cúmulo de actuaciones procedimentales de investigación policial, de las cuales puede desprenderse las razones de hecho y derecho que dieron origen al acto administrativo, considera este Juzgado Nacional que se no se encuentra la violación de falso supuesto de hecho alegado en el escrito de apelación, por lo que se declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide. -VIII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer en Alzada del recurso de apelación ejercido por la Abogada Iris Espinoza Pineda, identificado supra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CLEMENTE ORLANDO ZERPA GUERRERO, identificado supra, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de agosto de 2014, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- SE CONFIRMA la decisión apelada, estrictamente sobre la base de las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los ______ ( ) días del mes de _______________del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Jueza-Presidenta, SINDRA MATA DE BENCOMO La Juez Vice-Presidenta, MARÍA ELENA CRUZ FARÍA La Jueza, Ponente MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS Ponente La Secretaria temporal, EUCARINA GALBÁN Exp. Nº VP31-R-2016-000557 MQ/12