REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: Ciudadano JULIEN MICHEL CHARKES HARDY, francés, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-84.562.240, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico González & Asociados, ubicado en el Centro Comercial Costa Azul, piso 1, oficina Nº 14, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados JORGE LUIS GONZÁLEZ LÓPEZ y ANTONIO JOSÉ GONZÁLEZ ABAD, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.088.490 y 12.921.136, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 40.124 y 80.520, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta en fecha 18-03-2013, bajo el Nº 26, tomo 11-A, expediente Nº 399-8394, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-40217865-4 y el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, francés, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.186.175. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO. Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.369, parte co-demandada, en contra del auto dictado en fecha 28-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 05-04-2017 (f. 41). Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30-05-2017 (f. 46) y se le dio cuenta a la Juez. Por auto de fecha 31-05-2017 (f. 47), se le dio entrada al expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente; asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 257 eiusdem se fijó el quinto (5º) día despacho siguiente a la fecha del auto con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes. En fecha 07-06-2017 (f. 48) oportunidad fijada para la celebración de la reunión conciliatoria, se declaró desierto dicho acto en virtud de la incomparecencia de las partes al mismo. Por auto de fecha 15-06-2017 (f. 49), en virtud de que ninguna de las partes intervinientes en el juicio hizo uso del derecho que les otorga el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se declaró vencido el lapso de informes y se le aclaró a las mismas que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 14-06-2017 exclusive. Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA. Consta a los folios 01 al 22 del presente expediente, demanda por NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA interpuesta por el ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, en su condición de socio de la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., debidamente asistido por el abogado ANTONIO GONZÁLEZ ABAD, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.520, contra la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A. y el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha 22-02-2016 (f. 23 y 24) se admitió la demanda y se ordenó emplazar a la parte demandada, sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A. y el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, a los fines de que comparezcan dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última citación ordenada, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra. Por diligencia de fecha 25-02-2016 (f. 25 y 26), el ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, con la asistencia jurídica debida, confiere poder apud acta a los abogados JORGE LUIS LÓPEZ y ANTONIO JOSÉ GONZÁLEZ ABAD, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.124 y 80.520, respectivamente. Mediante auto de fecha 23.01.2015 (f. 89), se acordó la apertura del cuaderno separado de medidas. Por diligencia de fecha 25-02-2016(f. 27), el abogado ANTONIO GONZÁLEZ ABAD, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, consignó las respectivas copias simples a los fines de que se libren las compulsas ordenadas en el auto de admisión y asimismo manifiesta poner a disposición del alguacil los medios necesarios para la práctica de la citación. En fecha 10-03-2016 (f. 28), la Secretaria dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada. Por diligencia de fecha 15-03-2016 (f. 29), el abogado ANTONIO GONZÁLEZ ABAD, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, solicita le sean expedidas copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma. Por auto de fecha 17-03-2016 (30) el tribunal de la causa acuerda expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas por el apoderado actor; siendo retiradas las mismas en fecha 18-03-2016, tal y como consta de la diligencia que cursa al folio 31 de este expediente. En fecha 25-04-2016 (f. 32 y 33), compareció el alguacil del Tribunal de la causa y consignó debidamente firmada la boleta de citación librada al ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER. Mediante diligencia de fecha 22-03-2017 (f. 34) el ciudadano BERNARD COUTURIER, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.369, solicita se declare la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber transcurrido mas de un (1) año sin que se hayan ejecutado actos de procedimiento. Consta a los folios 35 al 38 del presente expediente, decisión dictada en fecha 28-03-2017 mediante la cual el tribunal de la causa declaró IMPROCEDENTE la perención de la instancia solicitado por la parte demandada y asimismo le aclara a las partes que a partir del día 28-03-2017 comienza a computarse el lapso para dictar sentencia en la presente causa y que una vez cumplida con dicha formalidad se procederá a la notificación prevista en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia de fecha 03-04-2017 (f. 39) el ciudadano BERNARD COUTURIER, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.369, APELA de la decisión dictada en fecha 28-03-2017. Por auto de fecha 05-04-2017 (f. 40) el Tribunal ordena efectuar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28-03-2017 exclusive hasta el día 04-04-2017, dejándose constancia mediante nota secretarial que transcurrieron cinco (5) días de despacho. Por auto de fecha 05-04-2017 (f. 41) el Tribunal OYE en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 06-04-2017 (f. 42) el ciudadano BERNARD COUTURIER,, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.369, indica las copias certificadas que deberán ser certificadas y posteriormente remitidas al tribunal de alzada, consignando a tales efectos las copias simples respectivas. En fecha 17-04-2017 (f. 43) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil corrige el error en que se incurrió al momento de dictar el auto de fecha 28-03-2017, y donde dice: “se aclara a las partes que a partir del día de hoy exclusive comienza a computarse el lapso para dictar sentencia y una vez conste en autos tal formalidad, se procederá a la notificación prevista en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil”, debe decir: “se aclara a las partes que una vez conste en autos la notificación de la parte actora comenzará a computarse el lapso a que hubiere lugar.”, que es como corresponde. Por auto de fecha 17-04-2017 (f. 44) el Tribunal de la causa ordena expedir por secretaría las copias certificadas señaladas y asimismo el tribunal indica como complemento las copias que deberán ser remitidas conjuntamente con las señaladas por el apelante al Tribunal de Alzada. IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.- * LA DECISIÓN APELADA.- La decisión objeto del presente recurso de apelación la constituye la dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28-03-2017, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la perención de la instancia planteada por la parte demandada, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…PARA DECIDIR ESTE JUZGADO OBSERVA: Ante el recuento del evento procesal ocurrido en el sub iudice, este Tribunal considera pertinente previamente analizar la figura de la Perención y la doctrina imperante de las diferentes Salas respecto a dicha institución procesal. La perención breve está establecida en el artículo 267, ordinal 1°) del Código de Procedimiento Civil, que señala: “…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1º. se extingue la instancia: 1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado; 2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado; 3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la Ley les impone…” (OMISSIS). Desprendiéndose del artículo supra-transcrito, los distintitos supuestos de hecho consagrados de manera expresa por nuestro ordenamiento jurídico vigente, para que opere efectivamente la perención de la instancia, siempre que las partes contendientes, no cumplan en tiempo oportuno con la obligación imperativa que les impone la Ley. El procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Pág. 329, comenta: “...La perención constituye un expediente práctico sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses (uti singulis) y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo (uti civis), declarando su contenido y haciéndolo cumplir. El interés procesal está llamado a operar como estímulo permanente del proceso. Si bien la demanda es ocasión propicia para activar la función jurisdiccional, no se puede tolerar la libertad desmedida de prolongar al antojo o reducir la dinámica del juicio a un punto muerto. La función Pública del proceso ( cfr comentarios al Art. 14) exige que éste, una, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia. Por ello, el juez pueda denunciar de oficio y a su arbitrio la perención de la Instancia...”. Sobre este particular el Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 13.06.2001 de la Sala de Casación Civil, estableció lo siguiente: “... Sin embargo, esta Sala observa que, la perención de la Instancia opera por la inactividad procesal de las partes, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, en un periodo de al menos un año, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia o cuando transcurre el lapso previsto en los supuestos de hecho del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil...”. De lo anterior se colige que la perención de la instancia consagrada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es una institución estrechamente ligada al orden público, no es renunciable, opera de pleno derecho, y que se produce antes de que en la causa se inicie el lapso de dictar sentencia, en aquellos casos en los que se produzca una paralización por un tiempo superior a un año por causas que le sean imputables a las partes, o bien, cuando pasados que sean los treinta días siguientes a la admisión de la demanda el actor no suministre al alguacil los medios de transporte necesarios para que éste se traslade a efectuar la citación de la parte demandada, o cuando transcurran seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, sin que los interesados hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la Ley les impone para proseguirla. Para que se decrete la perención de la instancia deben cumplirse tres (03) condiciones la primera, la existencia de una instancia la segunda, que exista una inactividad procesal y tercera, que transcurra el plazo señalado por la Ley.En este caso en particular se observa que aún no ha transcurrido un año desde la última actuación que ocurrió el día 25.04.2016, oportunidad en la cual el alguacil consignó el recibo de citación de la compulsa librada al ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, debidamente firmado. Así las cosas, se desprende de lo antes asentado que en este caso la causa se encuentra en etapa de sentencia, lo que obviamente conduce a desestimar la perención solicitada ya que no cumple con el primer requisito arriba enunciado. En razón de los hechos antes expuestos considera esta jurisdicente que en la presente causa no procede la perención de la instancia solicitada conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo establecerá este Juzgado en forma clara y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide. Por los anteriores señalamientos, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, solicitada por el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER con fundamento en lo establecido en el artículo 267 de Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Ahora bien, en razón que la parte demandada fue debidamente notificado en fecha 25.04.2016, sin que compareciera a dar cumplimiento a la Norma prevista en el artículo 362 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se aclara a las partes que a partir del día de hoy exclusive comienza a computarse el lapso para dictar sentencia y una vez conste en autos tal formalidad, se procederá a la notificación prevista en el artículo 233 eiusdem. (…).” (Cursivas, negrillas y mayúsculas del Tribunal A quo) * ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO Como fundamento de la demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA, el ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, actuando en su condición de socio de la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., debidamente asistido por el abogado ANTONIO GONZÁLEZ ABAD, manifestó lo siguiente: - que, es accionista de la sociedad de comercio COCONUT CLUB, C.A. - que, al momento de constituir la empresa adquirió veinticinco (25) acciones nominativas, con un valor que aquella época ascendía a veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) y que representada la mitad del capital social de la compañía; en la que también participaba el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, como su único socio, quien poseía la otra mitad del acervo social. - que, a pesar de la fabricación del acta de asamblea que hoy nos ocupa, los administradores no han cambiado desde la constitución, pues él goza de condición de director y a su vez el accionado ostenta un cargo similar en la sociedad en comento. - que, incidentalmente debe anotarse que la administración de la empresa podía ejercerse de manera separada entre el accionante y el demandado. - que no obstante es él (actor) quien tiene en su poder los libros de la sociedad. - que, su socio BERNARD FRANCIS COUTURIER, prevaliéndose de su condición de administrador de la compañía se dio a la tarea de asediar un local comercial ubicado en la vía principal de El Yaque, bajo la inventada excusa de poseer un contrato de arrendamiento con el legítimo propietario, el señor JEAN PIERRE BIANCHINI, (…). - que, este último demandó por vía interdictal al primero ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado, cuestión sobre la que ha llegado a convenir en aquel expediente. - que, esto e anecdótico en esa historia, pues con independencia de este modo de obrar subrepticio del demandado, que bien pudiera comprometer la responsabilidad de la persona jurídica y por vía de consecuencia sus intereses; lo que no debió variar en el tiempo, a no ser por la ejecución de un acto clandestino, es la composición accionaria de la compañía ni su representación. - que, expondrá las razones de hecho y de derecho que vician de nulidad absoluta una pretendida asamblea de accionistas de la sociedad COCONUT CLUB, C.A., la cual ultrajando un importante número de previsiones legales y estatutarias, se llevó a cabo a instancia de BERNARD FRANCIS COUTURIER, entre los días 10 de noviembre de 2015. - que, los vicios que invalidan el acto en cuestión, abarcan tanto su convocatoria, como su celebración. - que, el requisito de la convocatoria válida, constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustentan las garantías de las accionistas, a los efectos de ejercer sus derechos ante la asamblea de las sociedades de comercio constituidos bajo la figura de compañía anónima, todo lo que tiene que ver con sus formalidades es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como de orden público, pues de suprimirse el cumplimiento de alguna de las formalidades que rodean su elaboración, se estaría en presencia de la conculcación de preceptos que tutelan intereses públicos. - que, en la convocatoria que motivó la irrita reunión de accionistas, se omitieron en forma premeditada y con ánimo de conculcar derechos de los accionistas, tal cantidad de requerimientos legales, que hacen total y absolutamente nulas las decisiones tomadas en la asamblea celebrada el 10 de noviembre de 2015. - que, en el tercer punto a tratarse en la asamblea salta a la vista la falta de cumplimiento por parte del señor BERNARD FRANCIS COUTURIER del requisito previsto en el artículo 277 del Código de Comercio en su único aparte y cita: “La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.” - que, el significativo punto tercero que forma parte del objeto de la asamblea que se invitaba a celebrar, no fue expresado debidamente en el texto de la convocatoria, o si se quiere, se emplearon ex profeso, términos de tal vaguedad e imprecisión que hicieron imposible que los interesados pudieran tener noción con anticipación del particular a ser objeto de la deliberación, (…). - que, se observa en primer término que la convocatoria para celebrar una asamblea el día 10 de noviembre de 2015, no se indicó a cuánto asciende el aumento del capital social que se sometería a la aprobación de los asambleístas, mal podían entonces los accionistas estar en capacidad de conocer los términos del aporte que estarían obligados a efectuar a fin de mantener su participación proporcional en el capital social. - que, no fue sino hasta el día fijado para que tuviera lugar la celebración de la asamblea, que quedaría develado el aumento de capital que pretendían realizar BERNARD FRANCIS COUTURIER y que alcanzaba la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), es decir, se incrementó el capital de la compañía en un seiscientos por ciento (600%), lo que implicaba un desembolso considerable por parte de los accionistas que desearan conservar incólume su participación proporcional sobre el capital. - que, la decisión de suscribir las acciones o abstenerse ameritaba un detenido análisis, no solo concerniente a la situación financiera de la compañía, sino también con relación al interés económico del accionista en suscribir o no tal aumento. - que, ahondado sobre la falta de precisión en que incurre la convocatoria para la asamblea a celebrarse el día 10 de noviembre de 2015, y que por ende vicia de nulidad absoluta las decisiones tomadas durante la presunta y negada asamblea, se observa que el objeto de la misma fue expresado en la convocatoria haciendo referencia a lo siguiente: “3) Aumento de capital social…” - que, la escueta referencia al punto que sería sometido a deliberación concerniente al aumento de capital, no permite conocer cual sería el mecanismo jurídico-contable a ser empleado para efectuar el incremento propuesto, es decir, si e aumento en cuestión sería efectuado mediante revalorización de activos, o a través de la capitalización de beneficios o de reservas, capitalización de deudas, o bien si sería a través del aumento del valor de las acciones ya existentes, o emisión de nuevas acciones contra aportaciones dinerarias de los accionistas, o bien terceros. - que, si el aumento propuesto hubiese de realizarse mediante la revalorización de activos propiedad de la compañía a la capitalización de utilidades, la no asistencia de alguno de los accionistas a la asamblea, en nada afectaría la participación de estos en el capital social, puesto que su número de acciones se vería incrementado en forma automática y proporcional a la porción suscrita sobre dicho capital, bastando para ello la simple aprobación de la propuesta por los asistentes al concilio. - que, no es el caso de un asamblea convocada con el propósito de aumentar el capital mediante la emisión de nuevas acciones a ser suscritas y pagadas por los accionistas o terceras personas; en este caso, el accionista que desea conservar su participación porcentual en el capital social, está obligado a suscribir en forma proporcional el paquete accionario a ser emitido, y en consecuencia, debe estar en capacidad de pagar el incremento propuesto; pero más importante aún, debe disponer de la información que le permita conocer cual es el estado de las finanzas sociales y la necesidad y destino de la nueva capitalización. - que, el ciudadano JULIEN MICHEL CHARLES HARDY, no podía tener conocimiento cierto del verdadero objeto de la asamblea extraordinaria a celebrarse el día 10 de noviembre de 2015, en el sentido, que no le era permitido conocer con la debida anticipación, ni el monto del aumento de capital a ser discutido, ni el mecanismo a través del cual sería incrementado dicho capital, con lo cual se le impidió tener la preparación y reflexión que amerita decidir sobre la conveniencia de votar a favor o en contra de una operación de tal envergadura, más importante aún, de conocer la conveniencia de suscribir total o parcialmente el incremento de capital. - que, como se evidencia del acta de asamblea, cuya resultas se acompañan a la demanda, el incremento del capital que fue sometido a la consideración del asistente a la asamblea, fue por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), suma que, como ya se ha dicho, era representativa del seiscientos por ciento (600%) del capital social. - que, tomar una decisión de carácter financiero, de consecuencias patrimoniales transcendentes, no solo con respecto a la compañía, sino también con respecto a las accionistas, quienes deben procurarse una considerable suma de dinero para mantener su participación accionaria incólume. - que, no obstante la magnitud de la proposición que el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER tenía previsto someter a consideración de la asamblea, no podía tener la oportunidad de conocer la trascendencia y envergadura de las modificaciones que pretendían ser objeto de la misma; pero más allá de dicha deliberada omisión, debe destacarse que no estuvo a su alcance la vital información contable que le permitiese deliberar en forma consciente sobre la conveniencia y viabilidad de dicha proposición. - que, hasta esa presente fecha, en su condición de director- tiene en su poder los libros de la compañía y que los mismos se encuentran casi vacíos. - que, cabe preguntarse, ¿de cuál libro se extrajeron los datos necesarios para los cierres de ejercicio, si el demandado no tiene alguno?, ¿Dónde se lleva la contabilidad clandestina de la compañía?, ¿con base a qué documentos elaboró su informe el Comisario?, por sobre todas las cosas, ¿Cómo quedaba la garantía contenida en el artículo 284 del Código de Comercio? - que, todo redunda en una misma circunstancia, el señor BERNARD FRANCIS COUTURIER, sin poseer los libros de comercio, no podía realizar una convocatoria sino de manera oculta. - que, probablemente la garantía máxima que dispone el Código de Comercio en beneficio de los accionistas (además de la publicidad de la convocatoria) es el plazo que debe concederse para la celebración de la asamblea. - que, lo que ocurrió fue que un día martes 27 de octubre de 2015, en un periódico de segunda categoría se publica una primera convocatoria para una asamblea que terminaría por celebrarse (según el acta que llevaron al Registro Mercantil) el 4 de noviembre de ese mismo año; hasta allí no parecía haber mayor inconvenientes en cuanto al plazo que concede el artículo 277 eiusdem, el detalle es que a esa reunión él no asistió (…). - que, dentro del rosario de normas que se señalan en el documento citado (procedentes del Código de Comercio) no se citan los artículos 281 y 281 eiusdem, lo que ala postre puede explicar – en parte – el enorme gazapo de quién elaboró la “segunda convocatoria”… y es que a pesar de la deficiente identificación del objeto que se ha venido narrando, el centro de aquella reunión giraba nominalmente en torno a un anhelado “aumento de capital”. - que, el legislador mercantil estimó que existen ciertas materias que por su importancia (entre ellas el aumento del capital) deben ser objeto de una protección especial en cuanto a convocatoria se refiere: Quedando frustrada la primera reunión se ordena esperar ocho (8) días para celebrar una segunda reunión. - que, ¿Cuántos días median entre el 4 de noviembre y el 10 de noviembre? cinco días y no ocho como ordena la ley; de suerte que aquella reunión no pudo haberse celebrado con anterioridad al 13 de ese mes, resultando con ello en una evidente violación del dispositivo legal citado. - que, ya se ha citado la lacónica segunda convocatoria, en ningún extracto de aquel texto aparece la mención obligatoria que dispone el Código de Comercio en el artículo 281, esto es, expresar “en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrente a ella.” - que, la necesidad de tal advertencia es tajante y obligatoria según se colige de la norma trascrita y ante su omisión no cabe excusa alguna. - que, la tercera asamblea no existe, y para que pudiera celebrarse tendrán que partir del supuesto que la segunda asamblea fue al menos publicada (circunstancia de la que no tienen constancia ni certeza) en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, no se puede tener como definitivo el aumento del capital nulo. - que, desea emplazar a su socio y coadministrador BERNARD FRANCIS COUTURIER para que en el futuro, de realizarse cualquier convocatoria, se tenga en cuenta que desea acogerse al derecho que le asiste según el artículo 279 del Código de Comercio, vale decir ser convocado por carta certificada, sin la cual tampoco podrá celebrarse la tercera asamblea. - que, la asamblea general de accionista de la sociedad COCONUT CLUB, C.A., fue convocada en medio de un contexto de arbitrariedades atribuibles principalmente al señor BERNARD FRANCIS COUTURIER, las cuales hicieron imposible que su persona tuviera conocimiento, en primer término, de la significativa y trascendental modificación del contrato social que, en forma podrían llamar atropelladora, fue llevada a la consideración de un asambleísta desprovisto de información vital para deliberar, y en segundo término del frustrado arrebato de la titularidad de la compañía. - que, en virtud de la violación de derechos consustanciales a la condición de accionistas que detento, nace en cabeza propia el derecho a solicitar la nulidad de los acuerdos tomados transgrediendo los principios antes señalados. - que, en el ordenamiento jurídico venezolano ha correspondido a la jurisprudencia, pacífica y reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentar parámetros en los cuales se consagra la acción que corresponde al accionista que ha visto conculcados sus derechos esenciales. - que, la casación vernácula apoyándose en los más actualizados corrientes doctrinarias abrió la puerta a las acciones de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.346 del Código Civil venezolano, cuando los vicios denunciados son de aquellos que no pueden ser convalidados por la asamblea, puesto que existe un interés tutelado bajo la óptica de orden público, el cual no puede ser arroyado, ni siquiera por la voluntad de la mayoría. - que, en cuanto al presente caso, la figura de la convocatoria y todo lo que tiene que ver con sus formalidades, se halla íntimamente vinculada al derecho de información que corresponde a todo accionista. - que, esa garantía fue reiterada y sistemáticamente quebrantada con el fin de satisfacer los oscuros propósitos de BERNARD FRANCIS COUTURIER. - que, pide que este tribunal considere todos los argumentos que han sido expuestos y se haga valer la justicia por encima de la arbitrariedad y falsedad que imperó durante la convocatoria y celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Coconut Club, C.A., celebrada el día 10 de noviembre de 2015. - que, demanda a la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., en conjunto con el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, para que convengan tanto en la nulidad de la convocatoria de la pretendida asamblea general de accionistas de la sociedad COCONUT CLUB C.A., así como de los írritos acuerdos tomados en ella y referidos en el escrito de demanda. - que, en caso de no mediar convenimiento, solicita que el Tribunal declare la nulidad absoluta de la asamblea y de los acuerdos tomados, conforme a la pretensión ejercida. - que, si fuere el caso que el demandado lograra inscribir una tercera asamblea nula en el registro de Comercio, requiere adicionalmente que el Tribunal anule por vía de consecuencia tales anotaciones. * ACTUACIONES EN LA ALZADA.- En la oportunidad procesal consagrada en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para que las partes presentaran sus respectivos informes ante esta Alzada, las mismas no hicieron uso de ese derecho, por lo que este Tribunal en fecha 15-06-2017 mediante auto cursante al folio 49 procedió a declarar vencido dicho lapso y le aclaró a las partes intervinientes en el juicio que la causa entraba en etapa de sentencia a partir del día 14-06-2017 exclusive de conformidad con lo previsto en el artículo 521 eiusdem. * MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- El tema decidendum en la presente causa, se encuentra actualmente constituido por la aplicación del concepto jurídico procesal de la PERENCIÓN, el cual se vincula con el principio o concepto del impulso procesal, lo que obliga a esta Superioridad, con el fin de efectuar una interpretación correcta de la Institución y de los principio antes señalados, a realizar el análisis de los mismos. En relación con el concepto de perención, el procesalista ARISTIDES RENGEL ROMBERG en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO (Según el Nuevo Código Civil de 1987), Volúmen II, Editorial Ex Libris, Caracas 1991, Págs. 349 y 350, expone: “241. Concepto de la perención En nuestro derecho, la perención es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. En esta definición se destaca: a) Para que la perención se produzca, requiérase la inactividad de las partes. La inactividad está referida a la no realización de ningún acto de procedimiento. Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento, no los realizan; pero no del juez, porque si la inactividad del juez pudiese producir la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso. La actividad del juez –dice Chiovenda- basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante su inactividad las partes no están obligadas a cumplir actos de desarrollo del proceso. La perención se encuentra así determinada por tres condiciones esenciales; una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales, otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva de las partes y no del juez; y finalmente, una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año” En razón que en la institución de la Perención, tiene primordial importancia el concepto de Impulso Procesal, esta Superioridad con el objeto de generar una interpretación correcta de la institución y del principio antes señalado, considera necesario traer a colación y acoger los criterios que en esa materia sostienen los reconocidos maestros HUGO ALSINA y EDUARDO J. COUTURE. En esta materia, HUGO ALSINA en su obra TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Segunda Edición. I Parte General. Ediar. Soc. Anon. Editores. Buenos Aires. 1956. Págs. 448, 449, 450 y 451, sostiene: “16. El Impulso procesal. a) El proceso es un organismo sin vida propia, que avanza al tiempo que se construye por virtud de los actos de procedimiento que ejecutan las partes y el juez. Esa fuerza externa que lo mueve se llama impulso procesal, concepto que se vincula a la institución de los términos, cuya función consiste en poner un límite en el tiempo a los actos procesales, y al principio de preclusión, que establece un orden entre los mismos e impide su regresión, haciendo posible el desenvolvimiento de la relación procesal. Se conocen en la legislación tres modos de impulsar el procedimiento, según que ello se atribuya a las partes, al juez o se establezca por la ley; dispositivo, judicial o legal. b) Al hablar de los sistemas procesales (I, 20/1) hemos dicho que pueden ser clasificados fundamentalmente en dos: uno, en el que la iniciativa del proceso está reservada a los particulares (sistema acusatorio), y otro en que ella se confiere al órgano jurisdiccional (sistema inquisitivo).” Y prosigue: “En otros casos es la ley misma la que impone al juez y a las partes el cumplimiento de determinados actos procesales (principio legal), estableciendo sus condiciones y las consecuencias de su omisión, y asegurando el desarrollo del proceso mediante términos preclusivos cuyo vencimiento produce la caducidad del derecho a ejecutar un acto procesal mediante el solo transcurso del tiempo, sin necesidad del requerimiento de parte (términos perentorios). c) Desde luego, no existen sistemas puros y la prevalencia que en el procedimiento se asigne a uno respecto de los otros, depende de la posición en que la ley coloque a las partes frente al juez según el modo como se conciba la función jurisdiccional...” Y continúa: “...Las modernas concepciones del proceso, acorde con la evolución de las ideas políticas que consideran al individuo como integrante de un grupo cuya organización jurídica constituye el Estado, acusan una tendencia, aun en los países de estructura liberal democrática, a reconocerle una función de carácter prevalentemente público, como se advierte sin esfuerzo en el proceso laboral del trabajo, y a ampliar la intervención del juez restringiendo correlativamente las facultades de las partes, pero sin olvidar, como dice Carnelutti, que en el proceso civil están en juego derechos subjetivos. Si bien se mantiene el principio de que el juez sólo puede pronunciarse sobre los hechos invocados por las partes, va perdiendo terreno el de que a ellas corresponde exclusivamente la aportación de las pruebas, admitiéndose en cambio que el juez puede por sus propios medios completar el material de conocimiento; se mantiene también el principio de que las partes son las dueñas de la acción, pero la facultad de impulsar el procedimiento mediante peticiones, acuse de rebeldía, provocación de caducidad, etc., va siendo substituida por la perentoriedad de los términos y el pase de un estadio a otro sin requerimiento de parte, por obra del juez o de la ley...” Para concluir transportamos el criterio del maestro EDUARDO J. COUTURE en su obra FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1981, Págs. 172 y 173, quien atinadamente señala: “108. EL IMPULSO PROCESAL. Se denomina impulso procesal el fenómeno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo” (...) “El impulso procesal se obtiene mediante una serie de situaciones jurídicas que unas veces afectan a las partes y otras al tribunal. Las partes están gravadas frecuentemente con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El Tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y dentro de los términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes. El conjunto de estas situaciones asegura el impulso procesal de tal manera, que es el propio interés de las partes el que les mueve a realizar los actos dentro del término que se les señala. El juicio marcha, así, incesantemente, impulsado por las partes o por el tribunal hacia su destino, sin detenerse, salvo por acuerdo expreso o tácito de parte, sin regresar jamás” Vale decir que al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01191 de fecha 20-06-2001, bajo la ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: sociedad mercantil Parque Industrial de Los Llanos Occidentales Compañía Anónima, estableció lo siguiente: “... Sin embargo, esta Sala observa que, la perención de la Instancia opera por la inactividad procesal de las partes, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, en un periodo de al menos un año, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia o cuando transcurre el lapso previsto en los supuestos de hecho del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil...”. De lo anterior se colige que la Perención de la Instancia anual que consagra el encabezado del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se consuma cuando la causa ha estado paralizada por espacio de tiempo superior a un (1) año, ya que la norma y jurisprudencia parcialmente transcritas son claras al señalar que la misma opera por la inactividad procesal de las partes por el transcurso de un (01) año, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, en un período de al menos un (1) año, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - ex artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia – o cuando transcurre el lapso previsto en los supuestos de hecho establecidos en los numerales del artículo antes mencionado, referidos a la perención breve, lo cual no es el caso que no ocupa. Una vez claro el concepto del impulso procesal y de las personas que ostentan la carga procesal de ejercicio dentro del proceso, como ha quedado establecido, los cuales son: La actora, la parte demandada y el director del proceso o Juez, pasa esta Juzgadora a estudiar el iter procesal de esta causa, para determinar con fundamento en los actos de impulso procesal, si en ella se ha perfeccionado o no la perención. Así, en ese sentido se observa que en la oportunidad de solicitar la perención de la instancia ante el tribunal de la causa, el ciudadano BERNARD COUTURIER, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.369, suscribió diligencia alegando lo siguiente: “Habiendo transcurrido más de un (01) año sin que se hayan ejecutado actos de procedimientos, respetuosamente solicito se declare la perención de la presente causa, de conformidad con lo señalado en el encabezado del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil venezolano…” En atención a dicho planteamiento, se debe determinar que la perención anual de la instancia se encuentra prevista en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Toda Instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención...”. Ahora bien, corresponde a este Tribunal de alzada analizar si en el presente caso opera la perención anual de la instancia consagrada en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil alegada por la parte apelante- co-demandada en su diligencia de fecha 22-03-2017, o si por el contrario la misma es improcedente, tal como lo declaró el Tribunal de la causa en su decisión de fecha 28-03-2017. De las actas que conforman el presente expediente se observa que la acción instaurada fue admitida por el Tribunal de la causa en fecha 22-02-2016 (f. 23) ordenándose el emplazamiento de la parte demandada sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., en la persona del ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, y a éste último en su propio nombre, a objeto de dar contestación a la demanda instaurada en su contra; que en fecha 25-02-2016 (f. 27) el co-apoderado judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para la compulsa y asimismo manifestó haber suministrado al alguacil de los medios necesarios para la práctica de la citación; que en fecha 25-04-2016 (f. 32 y 33) compareció el alguacil del Tribunal de la causa y consignó la boleta de citación librada a la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., debidamente firmada por el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER y que en fecha 23-03-2017 (f. 34) el referido ciudadano suscribió diligencia solicitando se decretara la perención de la instancia prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se evidencia que con la manifestación efectuada por el apoderado actor en fecha 25-02-2016 se interrumpió la perención breve establecida en el 1º numeral del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el cómputo de la perención anual alegada por el demandado comenzaría a computarse desde el día 25-04-2016 exclusive, fecha en la que el alguacil del Tribunal de la causa consignó la boleta de citación, actuación ésta que si bien es un acto del Tribunal la misma se llevó a cabo por el impulso de la parte actora, esto es, el suministro de las copias y de los emolumentos a dicho funcionario en fecha 25-02-2016. Cabe destacar que si bien el tribunal de la causa procedió a negar la perención de la instancia por considerar acertadamente que la fecha que debía tomarse como inicio del cómputo era el 25-04-2016, en el auto apelado incurrió en una serie de imprecisiones las cuales si bien no vician, ni tienen influencia en la decisión que denegó la declaratoria de perención de la instancia, se estima necesario puntualizar y aclarar, y al respecto se advierte que en el auto apelado se señala que la causa se encontraba para ese momento en etapa de contestación, lo cual como se dijo no es cierto por cuanto en el presente juicio una vez citado personalmente el demandado, trascurrieron todas las etapas del proceso, sin que los sujetos procesales ejecutaran actuaciones, hasta llegar al estado de dictar sentencia, la cual igualmente hasta la fecha aun no se ha emitido por el tribunal de la causa, y posteriormente, en el punto segundo de la dispositiva consta que se indicó que a partir de la fecha en que se pronuncia el fallo comenzaría a computarse el lapso para dictar sentencia, lo cual tampoco aplica ya que pasados 10 meses y 27 días desde la citación del demandado, es obvio que la oportunidad para dictar sentencia prevista en el artículo 515 feneció y que por consiguiente, lo procedente es que se cumpa con emitir el fallo, y se proceda a cumplir con el requisito de la notificación de las partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Vale destacar que en este caso no consta en los autos que la parte demandada haya comparecido a dar contestación a la demanda interpuesta en su contra ni que las partes intervinientes en el juicio hayan promovido pruebas en el proceso, ya que desde el día 25-04-2016 (fecha de la consignación del alguacil) hasta el día 22-03-2017, (fecha en que el demandado solicitó la perención de la instancia) no había transcurrido el año de paralización, sino 10 meses y 27 días continuos, por lo cual asume este Tribunal de Alzada que a partir del día siguiente exclusive se inició el proceso desarrollándose en su totalidad hasta llegar a la etapa de sentencia, sin que ninguno de los sujetos procesales ejecutaran o propiciaran actuaciones, ni durante ese recurrir, ni luego de que la causa pasó a etapa de sentencia, por lo cual es evidente que de haber transcurrido el tiempo (1 año) que señala la norma, tampoco se puede hablar en este asunto de perención de la instancia por cuanto la misma no se consuma cuando la causa llega o pasa a estado de emitir sentencia, pues esa actuación le corresponde al juez, y por ende su inercia en el cumplimiento de sus funciones no es capaz de generar dicha caducidad. Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado mediante sentencia N° 956 de fecha 1º de junio de 2001, reiterada entre otras, en sentencia N° 2673 del 14 de diciembre de 2001, y en sentencia N° 200, de fecha 21 de abril de 2015, caso: Anna María Benaiges Munne contra Josvenz C.A., de la Sala de Casación Civil, señalando que: “la perención de la instancia, al menos en los procesos de naturaleza civil, o de los que se guíen por el Código de Procedimiento Civil, sólo funciona cuando existe inactividad de las partes, y no cuando después de vista la causa surge inactividad del juez, cuando no sentencie en los términos señalados en las leyes para ello, con lo que se paraliza la causa. Debe apuntar la Sala, que la vista de la causa, comienza en el juicio ordinario, después de fenecido el lapso para las observaciones de las partes a los informes, con lo que coincide con el estado de sentencia al que alcanza el proceso. Lo expresado en el Código de Procedimiento Civil, consigue mayor fundamento en la actual Constitución, ya que el numeral 8 del artículo 49 ordena al Estado que repare las lesiones causadas por retardo u omisión injustificada, lo que significa que es una responsabilidad del Estado sentenciar a tiempo, y si la dilación produce indemnizaciones a favor de las víctimas, mal puede producir un mal mayor que el de ella misma (la dilación), cuál es, además, el de la perención”. (Subrayado de la Sala). De la jurisprudencia antes copiada se concluye que la perención de la instancia no puede ser decretada cuando el juicio se encuentre en estado de sentencia ya que en esta parte del proceso las partes no tienen la carga u obligación de realizar ningún otro acto procesal, sino que más bien le corresponde al juez como director del proceso pronunciarse con respecto a la sentencia definitiva o interlocutoria, bien sea el caso, que resuelva el conflicto planteado. De tal manera que conforme a los planteamientos antes señalados, este Tribunal de Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER en contra del auto dictado en fecha 28-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y se CONFIRMA la decisión apelada, tal y como lo establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, debidamente asistido por el abogado ELEAZAR ZABALA, parte co-demandada, en contra del auto dictado en fecha 28-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28-03-2017 por el referido Juzgado de Primera Instancia, mediante el cual se declaró la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: NO SE IMPONE DE CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, dada la naturaleza de la presente decisión. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). AÑOS 207º y 158º. LA JUEZA SUPERIOR, Dra. JIAM SALMEN de CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO. Exp: Nº 09130/17 JSDC/CFP/ygg En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.