TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 3 de julio de 2017
206º y 158º

CASO PRINCIPAL: OP04-P-2017-010426
CASO: OP04-R-2017-000228

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 21.322.106 y 24.695.698, respectivamente.

PARTE RECURRENTE: Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JESÚS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha 27 de marzo de 2017, por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 19 de junio de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual ordenó darle entrada en el libro de causas correspondiente, al recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (según el a quo).

En fecha 26 de junio de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, antes identificado.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 24 de marzo de 2017, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad de los ciudadanos WILLIAMS LÓPEZ Y LEANDRO JOSÉ PEÑA, sean autores o participes del hecho punible, los cuales dimanan: Acta Policial N° 165-2017, de fecha 22-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana; Acta de Lectura de los derechos del Imputado; Acta de Denuncia por la ciudadana ACEVEDO MARIA, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana; Acta de Entrevista por el ciudadano CESAR VELASQUEZ, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados WILLIAMS LÓPEZ Y LEANDRO JOSÉ PEÑA, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión en la sede del Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana. CUARTO: Se acuerda fijar un Reconocimiento en rueda de Individuos, para el día JUEVES TREINTA (30) DE MARZO DE 2017, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:50 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).
Asimismo, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 29 de marzo de 2017, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento realizada en fecha 24 de marzo de 2017, de la siguiente manera:

“(…)Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerando este Tribunal ejercer el control judicial acerca de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, quien imputa la presunta comisión del de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considerando este Tribunal que luego de realizar lectura a las actas presentadas por el Ministerio Público, se deja expresa constancia que en fecha 22 de Marzo de 2017, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, practican la detención de los ciudadanos WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI Y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMIN, en razón de la denuncia interpuesta por la víctima Acevedo María , mediante la cual señala que el día 22 de Marzo de 2017, aproximadamente como a las 4:00 horas de la tarde llegaron dos tipos preguntando por cauchos uno de los tipos saca un revolver y bajo amenaza de muerte le pidieron su teléfono, se apoderan de unos cauchos de la empresa y huyen del lugar.
Considera este Tribunal que existen suficientes elementos para considerar que los imputados de autos, sean autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, los cuales dimanan del: 1.- Acta Policial N° 165-2017, de fecha 22-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana; Acta de Lectura de los derechos del Imputado; Acta de Denuncia por la ciudadana ACEVEDO MARIA, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana; Acta de Entrevista por el ciudadano CESAR VELASQUEZ, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra los ciudadanos WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI Y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMIN, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, por lo que se declara sin lugar la petición de la defensa por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.
Se acuerda fijar un Reconocimiento en rueda de Individuos, para el día JUEVES TREINTA (30) DE MARZO DE 2017, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI Y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMIN, por la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Comisaría de Ciudad Cartón…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 27 de marzo de 2017, el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Yo, JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, Defensor Público Auxiliar Primero Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensor de los ciudadanos: WILLIAMS ROBERTO LOPEZ YARI Y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN a quienes se les sigue el Asunto N°OP04-P-2017-010426, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 24 de marzo de 2017, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 24 de marzo de 2017.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 24 de marzo del presente año, la Fiscalía Décima del Ministerio Público, presentó ante ese Juzgado a su digno cargo, a los ciudadanos: WILLIAMS ROBERTO LOPEZ YARI Y LENADRO JOSÉ PEÑA FERMIN, imputándoles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicitó a favor de los imputados la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que mis representados niegan total participación en el hecho delictivo, toda vez que los mismos se declaran inocentes de los hechos por los cuales se les investigan.
Como solución se requiere que se orden Revocar la medida privativa de libertad en contra de los Ciudadanos: WILLIAMS ROBERTO LOPEZ YARI Y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMIN y en su lugar se les otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mis representados sean autores o participes en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas:
1. Acta levantad en la audiencia oral de presentación celebrada el día 24-03-17, la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° OP04-P-2017-010426.
2. Actuaciones Policiales que conforman el C aso signado bajo el N° OP04-P-2017-010426.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de marzo de 2017, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mis representados…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto dictado en fecha 28 de marzo de 2017, emplazó al representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Así pues, se evidencia de la actividad recursiva, que el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, manifestó lo siguiente:

“…Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que mis representados niegan total participación en el hecho delictivo, toda vez que los mismos se declaran inocentes de los hechos por los cuales se les investigan (…)

no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mis representados sean autores o participes en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursivas de esta Alzada)

En este sentido elrecurrente de autos, solicitó:

“…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de marzo de 2017, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mis representados…” (Cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación de auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (Tal como lo estableció el a quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado, individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada).
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el a quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, lo acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, es decir excede de diez (10) años en su límite máximo.

Igualmente de desprende del artículo antes citado “La magnitud del daño causado” como una de las circunstancias que permiten valorar la existencia del peligro de fuga, la cual se aprecia en el caso sub examine, toda vez que el delito de ROBO AGRAVADO, presuntamente cometido por los imputados de autos, es considerado un delito pluriofensivo, por atentar contra varios de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho, tales como la propiedad y las personas.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el a quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: “…1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”. En relación a esta circunstancia la Juzgadora estableció lo siguiente:

“…considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236…”

En tal sentido, observa esta Corte, que la Jueza del Tribunal a quo, determinó a través de las actas aportadas por el Ministerio Público, que el hecho punible subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Además se desprende de las actuaciones que el hecho ocurrió en el año 2017, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

1. Acta Policial N° 165-2017, de fecha 22-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana;
2. Acta de Lectura de los derechos del Imputado;
3. Acta de Denuncia por la ciudadana ACEVEDO MARIA, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana;
4. Acta de Entrevista por el ciudadano CESAR VELASQUEZ, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 710 Desur de Santa Ana.

Precisado lo anterior, es menester verificar el cumplimiento del tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación a este particular es pertinente destacar que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto adjetivo penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevaría por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” y a las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley adjetiva penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es reiterar que el delito de ROBO AGRAVADO, presuntamente cometido por los imputados antes identificados, viola varios de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho, relativos a la propiedad y a las personas, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma adjetiva, aunado a la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, dicha medida, por considerar el a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados ut supra mencionados, son autores o participes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ FRANCISCO SILVA RIVAS, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor de los imputados WILLIAMS ROBERTO LÓPEZ YARI y LEANDRO JOSÉ PEÑA FERMÍN, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (según el a quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 24 de marzo de 2017 y fundamentada en fecha 29 de marzo de 2017, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 3 días del mes de julio de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZ INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI ABG. LISETH CAMACARO

LA SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO

JAN/YCM/MCZ/NG/cris
Caso N° OP04-R-2017-000228