TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 10 de julio de 2017
206º y 158º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2017-010545
CASO : OP04-R-2017-000314

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, titular de la cédula de identidad N° 20.537.333.

RECURRENTE: Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JESÚS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de apelación de auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina, corresponde a la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del recurso de apelación. Así se decide.
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de abril de 2017, dictaminó lo siguiente:

“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 81 todos del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: denuncia interpuesta por el denunciante que los datos se reserva del ministerio público de fecha 24-01-2017, acta policial de fecha 24 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial de Tubores, e informe medico practicado a la victima, por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la Estación Policial de San Juan (iapolene), es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa, en virtud de que ya la pena excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:48 de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 2 de mayo de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 26 de abril de 2017, de la siguiente manera:
“…Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de la Audiencia de presentación el Abogado Robert Mendoza, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, Presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Público, la Imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 1 y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte la Defensa ABG. CARMELA MILLAN quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Esta defensa, invoca los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se aparte de la solicitud fiscal y se otorgue a mi defendido una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad, de conformidad con el articulo 242 de la ley adjetiva penal, por cuanto mi defendido no tiene registros policiales y el dinero fue recuperado. Es todo”.
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal.
Considera este tribunal que existen suficientes elementos para considerar que los imputados de autos, sean autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, los cuales dimanan del: Acta de denuncia interpuesta por el denunciante que los datos se reserva del ministerio público de fecha 24-01-2017, acta policial de fecha 24 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial de Tubores, e informe medico practicado a la victima.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, establecen penas que exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de delitos que atentan contra el derecho a la vida del ser humano, considerados delitos graves, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano ROBERTH RAFAEL PACHECO BELLO, por la supuesta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Comisaría de Pampatar…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28 de abril de 2017, la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, presentó recurso de apelación de auto, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo los términos siguientes:

“...Quien suscribe Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Pública Penal Cuarta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en mi condición de Defensa Publica asistiendo en este acto a los Ciudadanos ROBERTH RAFAEL PACHECO BELLO, titular de la cédula de identidad Nro 20537333, respectivamente, suficientemente identificados en la causa OP04-P-2017-010545, en ocasión a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 26 de abril del 2017, oportunidad de la Audiencia de Presentación en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal procedo a interponer y formalizar de forma fundada, el Recurso de Apelación de Autos contra la decisión publicada en fecha 22 de abril del 2017, mediante la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, fundamento la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, numerales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados supra mencionados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 del del Código Penal, la cual realizo y fundamento en los siguientes términos:
CAPITULO PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION
En ocasión al proceso que se le sigue a mis asistidos identificados en autos, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal público en fecha 26 de abril del 2017 el Auto Fundado, en la causa signada con el Nro. OP04-P-2017-010545, de tal razón que de conformidad con lo previsto en los Artículos 439, 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 26, 44, 49.1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 8.2 “h” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estando dentro de la oportunidad indicada en la Ley Adjetiva Penal en mi condición de Defensora Pública Penal de los mencionados ciudadanos interpongo formal Recurso de Apelación contra el auto supra identificado.
DE LAS PRUEBA PROMOVIDAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 26 de abril del 2017.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en fecha 26 de abril del 2017. y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
CAPITULO SEGUNDO
DEL CONTENIDO Y ARGUMENTOS DEL AUTO CONTRA EL QUE
SE INSTAURA RECURSO DE APELACION
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal público en fecha 22 de abril del 2017 en el Auto Fundado en el cual decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales Io, 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado UT Supra mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con los artículos 80 y 82 del del Código Penal, fundamentando su decisión, en los siguientes términos:
...Omissis...
Señala el autor Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 52- 53, citando a Arminio Borjas:
...“resulta comprobado de autos”, o que “existen razones suficientes” para considerar esto o aquello, que lejos de constituir motivos fundados, constituyen, peticiones de principio, que dan por demostrado el hecho que requiere ser probado, y que no pueden servir jamás de fundamento al dispositivo, por cuanto no permiten el control de^la legalidad de lo decidido” (Negrillas y subrayado de la Defensora).
Cabe destacar, que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, está obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de autos. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas.
Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en el articulo 236 en cada uno de sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal. No solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable, ya que solo hace la Jueza Aquo mención de ese dispositivo legal, por lo que debe la Jueza realizar un verdadero análisis fáctico de las presunciones de peligro de fuga o de obstaculización del proceso y no un análisis superficial y por ende inmotivado, que provoca desde todo punto de vista la nulidad de la determinación judicial, conforme a abundante Jurisprudencia sobre la materia”. (Freddy Zambrano. Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 54).
De la Decisión anteriormente trascrita se evidencia, que en ninguna parte de su exposición hace mención alguno a lo solicitado por la defensa publica lo cual consistió en el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por consiguiente la falta de motivación por la ciudadana Juez, sin fundamento alguno ni siquiera desestima los alegatos esgrimidos por esta Representación de la Defensa pública ya que no hizo mención alguna al respecto, violentando de esta manera el Debido proceso y el Derecho a la Defensa, asi como también los derechos constitucionales que le asisten a mi defendido de conformidad con los artículos 44 sobre la libertad personal es inviolable, articulo 55 que toda persona tiene el derecho a la protección del Estado y el articulo 257 que señala, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, al respecto Nuestro Máximo Tribunal de la República, ha sostenido lo siguiente:
Entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial. (Héctor Coronado Flores, de fecha 12/05/2009, Sentencia Nro.379).
Continúa la Defensa, con fundamentos Jurisprudenciales.
...Omissis...
De la transcripción de las Doctrinas Jurisprudenciales, antes señalada podemos inferir sin lugar a dudas la franca violación en que incurrió la Juzgadora en funciones de Control, al no dar cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, Derecho a la Defensa y dictar su pronunciamiento sin cumplir con una decisión debidamente motivada en Derecho, ya que no debe mencionar los elementos de convicción con los que fundamenta la admisión del tipo delictivo, sino que debe de una manera razonada establecer las circunstancias por el cual dicta tan gravosa medida.
El Juez para tomar una decisión justa, debe buscar la verdad, debe actuar imparcialmente con idoneidad, permitiendo a las partes el ejercicio de sus derechos y garantías procesales; el problema de la verdad, se vincula al acervo probatorio, a las pruebas que son necesarias para comprobar los hechos. En el sistema jurídico la prueba tiene gran relevancia, porque es imposible sin ella analizar los hechos y subsumirlo en el Derecho.
CAPITULO TERCERO
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado ROBERTH RAFAEL PACHECO BELLO, titular de la cédula de identidad Nro 20537333, respectivamente, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 16 de mayo de 2017, emplazó al representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la referida representación no dio contestación al presente recurso de apelación.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación de auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal. Esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:
Verificado el presente recurso, se constata que la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, posee legitimación para recurrir en Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.
De la revisión efectuada al cuaderno identificado como recurso de apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo cómputo realizado por el secretario del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, inserto en el folio (18) del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 2 de mayo de 2017, siendo interpuesto el recurso in comento en fecha 28 de abril de 2017, en este sentido se observa que el recurso de apelación fue interpuesto anticipadamente.

Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar este Tribunal de Alzada que la apelación que haya sido interpuesta antes de la publicación del auto fundado, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. En este sentido se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que transcurrieron íntegramente los tres (03) días de despacho, establecidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal sin que la representación Fiscal del Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación.

Por otra parte, se evidencia que la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, interpuso su escrito recursivo de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo omitió señalar en que supuesto de dicho artículo fundamenta su recurso; en este sentido observa esta Instancia que la recurrente expresa su disconformidad en cuanto a la Medida de Privación Judicial decretada al imputado de marras. De modo que, atendiendo el principio de la doble instancia, se constata que la decisión ut supra, es recurrible de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...” (Cursivas de esta Sala), igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 “ejusdem”.
“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).
Razón por la cual, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del recurso de apelación de auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra. Así se Decide.
En cuanto los medios de prueba ofrecidos por la recurrente, tales como: “…PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 26 de abril del 2017. SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en fecha 26 de abril del 2017. y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.”,Se declaran INADMISIBLES; por cuanto esta Corte de Apelaciones considera que los mismos no son necesarios, ni útiles, y estima que las actuaciones que cursan en las presentes actas, son suficientes para producir el fallo que corresponde, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaran inadmisible dichos medios de pruebas. Así se Decide.
CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el recurso de apelación de auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, en su condición de defensa del imputado ROBERTH RAFAEL PACHECHO BELLO, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se declaran INADMISIBLES Los medios de pruebas ofrecidos por la recurrente, por considerar que los mismos no son necesarios ni útiles, ello conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Así mismo como consecuencia de la admisión del presente recurso, este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 10 días del mes de julio de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZ INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI ABG. LISETH CAMACARO

LA SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ROSSANA GIRÓN BELLO

JAN/AC/LC/NG/cris
Caso N° OP04-R-2017-000314