LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE Tribunal Octavo De Primera Instancia De Juicio Para El Nuevo Régimen Procesal Y Transitorio Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia Con Sede En Maracaibo Maracaibo, tres (03) de julio de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158° ASUNTO No: VP01-L-2016-000945 Demandante: Alexis Antonio Ortiz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-6.155.106, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales: Antonia Polanco y Wilfredo De Jesús González Tua, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.805 y 164.907, respectivamente, domiciliados en el Municipio Baralt del Estado Zulia. Demandada: Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de noviembre de 2006, bajo el No. 32, tomo 69-A, siendo su última reforma según se evidencia en Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 06 de abril de 2016, debidamente registrada en fecha 23 de mayo de 2016, anotado bajo el No. 43, tomo 24-A RM1, domiciliada en el municipio San Francisco del Estado Zulia. Apoderado Judicial: Henry Alvarado Labrador, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.012, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia. -PARTE NARRATIVA- I ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 19 de septiembre de 2016, el ciudadano Alexis Ortiz, debidamente asistido por el profesional del derecho Deivy Cardozo, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral, con sede en Maracaibo, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, formal demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), él cual fue distribuido por el sistema automatizado Juris 2000, asignándosele el número de asunto VP01-L-2016-000945, y correspondiéndole su conocimiento para la fase de sustanciación al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 20 de octubre de 2016, practicadas suficientemente las notificaciones ordenadas, se da inicio a la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fase de mediación, dejando constancia de la comparecencia de las partes, los respectivos escritos de promoción de pruebas; así mismo en fecha 05 de diciembre de 2016, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demanda, así como de la falta de consignación del escrito de contestación de la demanda. Seguidamente en fecha 13 de diciembre de 2016, el referido tribunal en fase de mediación, deja constancia que, visto que en fecha 05/12/2016 ha concluido la audiencia preliminar, sin haberse podido alcanzar medio alguno de auto composición procesal, se remite el asunto al tribunal de juicio que por distribución corresponda. Ante dichos hechos, en fecha 19/12/2016 es efectuada por la Coordinación Del Circuito Judicial laboral del Estado Zulia, la distribución de la causa, correspondiéndole el conocimiento del asunto a este Tribunal Octavo De Primera Instancia De Juicio Para El Nuevo Régimen Procesal y Transitorio Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, quien en la misma fecha deja constancia de haber recibido el expediente. A posteriori, en fecha 20 de diciembre de 2016, el Tribunal procede a emitir auto de admisión de pruebas, procediendo igualmente a fijar el día y hora en el cual tendrá lugar la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, quedando fijada ésta para el día 21 de febrero de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). No obstante, el día y hora fijado, antes de la celebración de la audiencia, presentes las partes ante el tribunal, manifestaron encontrarse en conversaciones por lo cual formalizaron suspensión de de la causa practicada de común acuerdo, el tribunal procedió a fijar la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 02 de marzo de 2017, a la una de la tarde (01:00 p.m.). Tras posterior suspensión de la causa, practicada de común acuerdo con las partes, se declaro abierta la audiencia de juicio en la presente causa, en fecha 17 de abril de 2017, iniciando con las declaraciones orales de las partes y con la evacuación de las pruebas promovidas, sin embargo, en virtud de no constar en autos las resultas de la prueba informativa solicitada a la institución financiera Banesco, de procedió a prolongar la mencionada audiencia, prolongación que tuvo lugar en fecha 24 de mayo de 2017. En el día y hora fijado, se celebro satisfactoriamente la prolongación de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, por lo que, una vez culminada la misma y dictado el dispositivo correspondiente, en la mencionada fecha, este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos. II ALGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador del documento libelar presentado por el actor del caso de autos, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluyó que fundamentó la pretensión en los argumentos que a continuación se determinan: Que en fecha 21 de mayo de 2002, fundó el establecimiento mercantil Mantenimientos y Servicios Industriales De Alexis Ortiz, bajo su firma única y responsabilidad. Que posteriormente se vio en la necesidad de reformar el establecimiento mercantil y convertirla en una sociedad anónima en fecha 09 de noviembre de 2006, la cual paso a denominarse Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), y que afectos comerciales fueron agregados los socios Josman Jesús Valero Segovia en el cargo de Vicepresidente y Eleonor Fiorela Vento Linares quien ocupo el cargo de Director Principal. Que en fecha 06 de abril de 2016 fue reformada la sociedad y integrándose nuevos socios los cuales fueron el ciudadano Henry Colina Chirinos en el cargo de Presidente, José Enrique Colina Díaz en el cargo de Vicepresidente, y su persona en el cargo de Director Principal. Establece que desde el 09 de noviembre de 2006, -cito- “a parte de ser socio y ostentar el cargo de Director Principal a través de acuerdos verbales e internos entre socios en las se decidió que pasaría a formar parte como trabajador directo, ejerciendo funciones de gerente de operaciones, es decir, todo lo relacionado con las contrataciones y ejecuciones de los contratos suscritos con los distintos clientes (Sic)…” Que tales funciones las efectuaba “…a cambio de un salario fijo mas las comisiones sobre la base de un porcentaje que igualmente se acordó…” Que todas sus labores las ejercía a cambio de un salario mensual básico de Bs. 10.000,00 y diario de Bs. 333,33; hasta el 01 de mayo de 2015, donde paso a ganar, según acuerdo, la cantidad de Bs. 12.000,00, como salario mensual básico. Indica que en fecha 31 de mayo de 2016, el ciudadano Henry Colina en su condición de presidente de la empresa, y el resto de los socios, -cito- “…impidiere mi acceso a la empresa aduciendo que yo estaba ejerciendo actos de competencia desleal en perjuicio de los intereses de la empresa…”; que en virtud de ello, agoto todas las vías legales incluyendo el dialogo, y que la respuesta de parte de la empresa fue que habían prescindido de sus servicios, constituyendo a su decir un despido injustificado. Establece que su salario estaba comprendido por un salario fijo y un porcentaje por comisión del 10% tanto por proyectos ejecutados y por ventas de equipos, y que dicho salario le era cancelado por medio de cheques. Indica que su horario de trabajo se encontraba comprendido de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. Demanda a razón de un salario integral diario de Bs. 2.233,33, la cantidad de Bs. 667.332,38, por concepto de prestaciones sociales en base al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Demanda por concepto de despido injustificado la cantidad de Bs. 667.332,38, en base al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En virtud de lo establecido en los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, demanda lo relativo a vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. En cuanto los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos en el periodo comprendido entre el 09/11/2006 al 31/05/2016, la cantidad de 390 días a razón del último salario básico, lo cual asciende a la cantidad Bs. 870.998,70. Por último solicita sea declarado con lugar la presenten demanda, ordenándose igualmente el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, así como la respectiva indexación o corrección monetaria a la que haya lugar de conformidad con los índices nacionales de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela. III ALGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 05 de diciembre de 2016, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dejo constancia que la demandada entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente. (Folio 39) -DE LAS PRUEBAS- I DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) (Resaltado del Tribunal) Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado del Tribunal) Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Cabe señalar, que todo procedimiento legal impone a cada una de las partes intervinientes en la relación Laboral Procesal, una serie de cargas denominada por la doctrina Cargas Procesales, que deberán cumplir a riesgo de sufrir las consecuencias legales previstas en el ordenamiento positivo, una de ellas, la presunción de confesión ficta, que ocurre por falta de contestación de la demanda. En el caso que nos ocupa, habiendo concluido la audiencia preliminar, la parte demandada estaba obligada a comparecer dentro de los cinco días hábiles siguientes a contestar la demanda, tal como lo señala el último aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se establece que si el demandado no diere contestación a la demanda en el lapso indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En consecuencia, se impone revisar si en el caso de autos se encuentran llenos los dos requisitos legales para que opere en contra de la reclamada la figura procesal de la confección ficta, siendo estos los siguientes: 1.- Que el demandado no probare nada que lo favorezca. Es conveniente destacar aquí que los principios de la carga de la prueba se alteran en materia laboral por mandato del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual constituye la regla fundamental del sistema probatorio del procedimiento especial laboral, establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 758, Sala de Casación Social, de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el Libelo, de los cuales el patrono no hubiese negado determinadamente, ni desvirtuado por algún medio probatorio idóneo. Por lo que, se evidencia que la accionada Sociedad Mercantil Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), al no contestar la demanda en la oportunidad legal correspondiente, admitió tácitamente los hechos indicados por el hoy actor, ciudadano Alexis Ortiz, en su libelo de demanda. 2.- Por tanto solo queda por verificar si la acción o petición del demandante no es contraria a derecho, y a tal efecto, se observa que la acción interpuesta por el actor, como es la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se encuentra tutelada en la Ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En consecuencia se declara ajustada a derecho la petición del demandante. Así se establece.- Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, se tienen como admitidos todos los hechos y alegatos establecidos en el líbelo de la demanda, debido a la confesión relativa en la que incurrió la parte accionada. Igualmente, de acuerdo con los postulados señalados, es la demandada quien tiene la carga de desvirtuar todos los alegatos contenidos en el libelo de la demanda por conceptos salariales. Así se establece.- II DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA La parte actora, por parte de su representación judicial en la oportunidad legal correspondiente, promovió las siguientes pruebas: 1. Documentales. 1.1. Promovió en copias certificadas las siguientes documentales: a) constante de seis (06) folios útiles, instrumental denominada “acta de constitución de la firma unipersonal MASERIN”, la cual corre del folio 43 al 48 de la pieza principal; b) Constante de cinco (05) folios útiles, instrumental denominada “acta constitutiva de la sociedad mercantil MASERINCA”, la cual corre del folio 49 al 54 (ambos inclusive) de la pieza principal; c) Constante de trece (13) folios útiles, instrumental denominada “acta del día 12/07/2012”, la cual corre del folio 55 al 58 (ambos inclusive) de la pieza principal: d) constante de trece (13) folios útiles, instrumental denominada “documento constitutivo y estatutario”, que corre del folio 59 al 70 (ambos inclusive) de la pieza principal. Sobre el asunto la representación judicial de la parte demandada nada observo; en cuanto a ello, este Tribunal observa que del contenido de la misma se evidencia con claridad la condición que tiene el ciudadano Alexis Ortiz como fundador la empresa identificada en autos, así como su relación societaria y cargo directivo ocupado incluso al final de la relación laboral alegada; quien Sentencia le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 1.2. Promovió constante de siete (07) folios útiles en copias simples, instrumental denominada “resumen de cuentas por pagar” el cual corre del folio 71 al 77 (ambos inclusive) de la pieza principal. Al respecto se deja constancia que si bien es cierto que en fecha 17/04/2017, en la evacuación de la mencionada prueba la representación judicial de la parte demanda declaro impugnar la misma por tratarse de una copia simple, no es menos cierto, que en la misma oportunidad, la representación judicial de la parte actora, insistió en el valor probatorio de la misma e indico que su veracidad se constataría con las resultas de la prueba informativa librada a Banesco, la cual fue ratificada en el mismo acto. Ahora bien, en fecha 24/05/2017 en la prolongación de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte demandada e incluso el mismo señor Henry Colina –representante judicial de la sociedad mercantil MASERINCA- declaro admitir que en efecto le eran realizados pagos periódicos a los socios, estableciendo –cito- “…el banco va a decir, que existe la cuenta y que de ahí se emitían pagos a los socios, por concepto de anticipos o pago de comisión por utilidad de la empresa, que era la forma como la empresa nos cancelaba a nosotros para poder cubrir nuestras necesidades…” aludió, que no tienen problema con admitir que en efecto se le pagaba al actor. Ante estos hechos, se deja constancia que de la presente instrumental se evidencia que ciertamente la empresa giraba pagas a nombre del ciudadano Alexis Ortiz e incluso a nombre del ciudadano Henry Colina por concepto de 1ra o 2da quincena de los meses en cuestión –a los cuales se contrae cada una de las instrumentales-, montos ellos decisivos a efectos de establecer el salario cierto devengado por el actor a razón de sus labores, motivo por el cual quien Sentencia le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 1.3. Promovió constante de un (01) folio útil, en original, instrumental denominada “constancia de trabajo”, la cual corre en el folio 78 de la pieza principal. En cuanto a ésta documental, la representación judicial de la parte demandada declaro desconocer la misma por no encontrarse firmada por uno de los representantes legales de la empresa. No obstante, en las declaraciones testimoniales de la ciudadana Jessika León quien declaro ser administradora de la entidad mercantil demandada, y dijo conocer y haber otorgado la prenombrada constancia de trabajo. Así las cosas, y en vista que de la documental antes citada se lee con claridad que el ciudadano Alexis Ortiz para la fecha 09/11/2015, desempeñaba el cargo de Gerente de Operaciones, hecho éste indispensable a objeto de deducir la condición de trabajador del accionante de autos; motivo por el cual este Juzgador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 1.4. Promovió a) constante de un (01) folio útil en original, instrumental denominada “permiso para trabajos especiales”, la cual corre en el folio 79 de la pieza de pruebas; b) carnet de identificación otorgado por la empresa POLINTER al ciudadano Alexis Ortiz, que corre en el folio 80 de la pieza principal; c) constante de dos (02) folios útiles en copia simple “constancia de notificación adjunta” que va en los folios 81 y 82 de la pieza principal. Sobre las mismas, la representación judicial de la parte demandada declaro impugnar las mismas por tratarse de copias simples que además han sido emitidas por un tercero como lo fue la sociedad mercantil POLINTER; en virtud de ello, este Tribunal las desecha del proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- 1.5. Promovió a) constan te de un (01) folio útil en copia fotostática instrumental denominada “liquidación de utilidades 2014”, la cual corre en el folio 83 de la pieza principal; b) constante de un (01) folio útil, en copia simple, instrumental denominada “recibo de pago”, la cual corre en el folio 84 de la pieza principal; c) constante de un (01) folio útil, instrumental denominada “resumen de cuentas por pagar” que riela en el folio 85; d) constante de un (01) folio útil, en copia simple, instrumental denominada “copia cheque No. 30464396 de fecha 23/05/2016”, que corre en el folio 86 de la pieza principal. Sobre el asunto se deja constancia que si bien es cierto que la representación judicial de la parte demandada declaro impugnar las mismas por tratarse de copias simples, no es menos cierto que del cumulo probatorio más propiamente de lo evidenciado en fecha 24/05/2017 en la prolongación de la Audiencia de Juicio, donde la representación judicial de la parte demandada e incluso el mismo señor Henry Colina –representante judicial de la sociedad mercantil MASERINCA- declaro admitir que en efecto le eran realizados pagos periódicos a los socios, estableciendo –cito- “…el banco va a decir, que existe la cuenta y que de ahí se emitían pagos a los socios, por concepto de anticipos o pago de comisión por utilidad de la empresa, que era la forma como la empresa nos cancelaba a nosotros para poder cubrir nuestras necesidades…” aludió, que no tienen problema con admitir que en efecto se le pagaba al actor; se evidencia con claridad que ciertamente el ciudadano Alexis Ortiz recibía pagos bien sea por trabajados realizados o por su condición de socio, hecho éste a dilucidar y para lo cual es fundamental el análisis de las presentes pruebas; es en virtud de ello que quien Sentencia le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 1.6. Consigno dos carnets en original del ciudadano Alexis Ortiz otorgados por la entidad de trabajo MASERINCA, los cuales se encuentran consignados en el folio 87 de la pieza principal, y de su contenido se constata que al mencionado actor se le atribuía el cargo de genere de operaciones; en cuando a ello, toda vez que la representación judicial de la aprte demanda nada observo, y que su contenido es de suma importancia a fines de dilucidar sobre lo controvertido, quien Sentencia le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabaj. Así se establece.- De los informes. 2.1. Solicito se oficiara a la Superintendencia Nacional de las Instituciones Financieras del Sector Bancario (SUDEBAN) a los fines que oficiara a la entidad financiera Banesco a efectos que diera respuesta de los particulares solicitados de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa que, riela en autos en los folios 325 y 326 resultas de lo solicitado de fecha 06 de abril de 2017, en las cuales se aprecia con claridad que ciertamente el ciudadano Alexis Ortiz posee cuenta corriente en la entidad financiera Banesco; se constata además que la sociedad mercantil MASERINCA tiene igualmente cuenta corriente en la aludida entidad financiera, en la cual tiene como firma autoriza al ciudadano Henry José Colina. En cuanto al particular tercero en el cual solicito el actor que se informara –cito- “si por dicha entidad financiera Banesco se cancelo Cheque de fecha 01 de marzo de 2016, por un monto de Bs. 30.000,00, a nombre de mi persona Alexis Ortiz… (omissis)… y si esta cantidad fue debitada de la cuenta corriente de la empresa Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales Compañía Anónima (Sic)” la institución dejo constancia, “que el mencionado cheque está siendo solicitado con el área correspondiente y una vez ubicado será remitido a su atención” sin embargo a la fecha, no conste en autos la remisión del instrumento solicitado. A todo evento, se deja constancia que la presente prueba permite establecer quién era el representante legal cierto ante la entidad financiera in comento vale decir, quien era el autorizado para firmar y manejar la cuenta de la empresa Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), el cual no era otro que el ciudadano Henry Colina, hecho este que si bien no constituye plena prueba, puede ser claramente concatenado con el cumulo probatorio a objeto de determinar la condición de subordinación o dependencia que a bien existió entre el ciudadano Alexis Ortiz y la demandada de autos; y es en virtud de ello, que este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 2. De las testimoniales. 3.1. La parte actora solicito se escucharan las testimoniales juradas de los ciudadanos Rafael Ermesto Morán Parra, Luis Angel Bracho Barquie, Eduardo Emiro Romero Tuiran y Deivis Wuilliam Parra Rodríguez quienes al no encontrarse presentes en la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, fueron declarados desistidos por el Tribunal, y así quedo plasmado en el acta levantada a tales efectos en fecha 17 de abril de 2017. Quede así entendido.- 3.2. De la misma manera, promovió la testimonial jurada del ciudadano José Juan Castillo, titular de la cedula de identidad No. V.-12.869.442, quien estando presente en la instauración de la audiencia de juicio, rindió las siguientes declaraciones: De las preguntas efectuadas por la parte actora: “Declaro conocer tanto al señor Henry Colina como al señor Alexis Ortiz; que conoce a éstos por asuntos de trabajo, ya que la empresa MASERINCA lo contrataba ocasionalmente a él para hacer fletes; que conoce al señor Alexis Ortiz desde hace aproximadamente 8 o 10 años, que dicho señor era el supervisor de MASERINCA, y que lo acompañaba en los fletes que hacían hacia fuera del Estado Zulia, que entre varios destinos, fueron a El Tigre, a San Felipe y otras partes de Venezuela; que quien le cancelaba los fletes era MASERINCA a través del señor Henry Colina.” De las preguntas efectuadas por la parte demandada: “Declaro que conoce al señor Alexis Ortiz desde hace 8 años aproximadamente; que cree que la empresa MASERINCA tiene dos socios, quienes son Alexis Ortiz y Henry Colina, según le consta; que las ordenes las daban los dos socios, pero que en las obras, quien estaba pendiente y se encargaba de supervisar era Alexis Ortiz; que cuando viajaban iban trabajadores y el señor Alexis y esté era el que los supervisaba.” 3.3. Así mismo, promovió la testimonial jurada del ciudadano Wilfredo Arcangel Rodríguez Páez, titular de la cedula de identidad No. V.-13.746.477, quien estando presente en la instauración de la audiencia de juicio, rindió las siguientes declaraciones: De las preguntas efectuadas por la parte actora: “Que conoce al señor Alexis Ortiz desde hace 8 años; que él –el testigo- le prestaba servicios de transporte a MASERINCA; que es chofer; que a MASERINCA le transportaba: equipos, maquinas, herramientas, entre otras cosas, a lugares como, Yaracuy, San Felipe, Caracas, Monagas, La Costa Oriental del Lago, entre otros; expreso, que el señor Colina era quien lo contrataba; que a él le cancelaba era el dueño del trasporte, pero que en MASERINCA los cheques se los daba la recepcionista; que en los viajes se trasladaban ´con trabajadores y con el Sr. Alexis Ortiz, quien era el patrón, quien daba las órdenes pues´; que muchas veces veía al Sr. Alexis Ortiz reparando maquinas y haciendo trabajo manual.” De las preguntas efectuadas por la parte demandada: “Que cuando se refiere a patrono, es porque él era quien daba las indicaciones y dirigía; conoce al Sr. Colina desde hace 8 años aproximadamente, cuando comenzaron hacer los primeros fletes; que el trabajaba con los camiones desde mucho antes del 2008; que no vio que el Sr. Alexis regañara a algún trabajador, que él era el jefe de equipo; desconoce los dueños o directivos de MASERINCA.” En atención a las declaraciones rendidas por los ciudadanos José Castillo y Wilfredo Rodríguez, quien sentencia observa que si bien las mismas provienen de terceras personas ajenas a la entidad de trabajo MASERINCA, los mismos, manifestaron prestar servicios de transporte y estar presentes durante la ejecución de las obras que eran efectuadas en lugares foráneos al Estado Zulia, hecho este que fue plenamente reconocido por las partes e incluso alegado por el mismo Sr. Alexis Ortiz en todo momento, tales servicios los rindieron por un largo periodo de tiempo, lapso este en el cual se encuentra comprendida casi la totalidad de la relación laboral alegada por el actor, y en el que, pudieron evidenciar como el accionante, era quien viajaba junto con los trabajadores, se encontraba presente en la ejecución de las obras, supervisaba las labores, e incluso en ocasiones ejecutaba trabajos manuales, llegando hasta el punto de reparar maquinaria, hechos todos que acreditan la condición de trabajador del demandante de autos; motivo por el cual, las presentes testimoniales constituyen plena prueba y así se declara de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- III DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA) por parte de su representación judicial en la oportunidad legal correspondiente, promovió las siguientes pruebas: 1. De la confesión. 1.1. La parte accionada indica en su escrito de promoción que el demandante Alexis Ortiz, incurre en confesión de los hechos, al determinar en su libelo de demanda su condición de socio fundador de la empresa MASERIN la cual luego paso a ser MASERINCA teniendo en todo momento como socio y miembro de la junta directiva al ciudadano Alexis Ortiz, quien –a su decir- no era trabajador. Sobre el asunto, el Tribunal se permite observar que si bien es cierto que la confesión constituye un medio de prueba susceptible de valoración, la misma no es tomada como tal cuando lo que se reputa como confesado se encuentra plasmado en el mismo libelo de demanda o en su defecto en la litis contestación, toda vez que estas forman parte de las declaraciones propias sobre las cuales se ciñe el objeto de la pretensión, vale decir, estos son los alegatos del actor, su narración suscita de los hechos, desde su propia convicción personal, y es entorno a éstas que se va a delimitar los hechos controvertidos. Quede así entendido.- 2. De las documentales. 2.1. Promovió en copias simples, constantes de sesenta y seis (66) folios útiles, instrumentales denominas “actas de asamblea”, las cuales corren del folio 96 al 160 (ambos inclusive) de la pieza principal. Sobre el asunto al respecto la representación judicial de la parte actora nada observo, y siendo que de su contenido se evidencia la relación societaria y el carácter de directivo de la empresa demandada que tenía el ciudadano Alexis Ortiz, quien Sentencia le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 2.2. Promovió a) constante de un (01) folio útil, instrumental denominada “listado de trabajadores activos emanado de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, constante de un folio útil que corre en el folio 161; b) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “factura de pago Todo Ticket 2004, C.A.” la cual corre en los folios 162 y 163. Al respecto la representación judicial de la parte actora nada observo. Así las cosas, este Tribunal deja constancia que las presentes documentales permite evidenciar los trabajadores que ciertamente se encuentran inscritos por la sociedad mercantil demandada en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como los beneficiarios del beneficio de alimentación, listados en los cuales no figura el nombre del ciudadano Alexis Ortiz, sin embargo, tal hecho no es obstáculo para determinar su condición de empleado, ya que, no es controvertido que el accionante haya sido en todo momento socio y personal directivo de la empresa, por lo cual mal pudiera estar inscrito en uno de los instrumentos analizados, y ello no representa obstáculo alguno para que el actor no pudiera en algún momento determinado ejecutar labores dentro de la empresa, lo cual cambiaria su status a socio-trabajador, figura ésta ya resuelta ampliamente por la jurisprudencia patria; en virtud de ello, quien sentencia considera que la presente instrumental no es conducente para dilucidar sobre los verdaderos hechos controvertidos, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se declara.- 2.3. La parte demandada, promovió en copias simples las siguientes documentales: a) en dos (02) folios útiles que corre en el folio 164 y 165, instrumental denominada “cheque para compra de vehículo”; b) en tres (03) folios útiles documento denominado “copia de chuque de gerencia de fecha 03/09/2012”, el cual corre en los folios 166 al 168 (ambos inclusive); c) constante de tres (03) folios útiles, instrumental denominada “contrato de arrendamiento de fecha 15/03/2007” la cual corre del folio 169 al 171 (ambos inclusive); d) constante de cinco (05) folios útiles, instrumental denominada “contrato de arrendamiento de fecha 28/02/2014”, la cual corre del folio 172 al 176 (ambos inclusive); e) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “pago de canon de arrendamiento de fecha 11/07/2012”, la cual riela en los folios 177 y 178; f) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago de arrendamiento de fecha 29/08/2012” la cual corre de los folios 179 y 180; g) constante de un (02) folio útil, instrumental denominada “soporte de pago de arrendamiento de fecha 10/10/2012” la cual corre en el folio 181; h) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago de arrendamiento de fecha 11/09/2012” la cual corre de los folios 182 y 183; i) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de anticipo de utilidad 07/01/2014” la cual corre de los folios 184 y 185; j) constante de cuatro (04) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago nomina de fecha 11/06/2016, 10/12/2012” la cual corre de los folios 186 al 190; k) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago de fecha 10/12/2012, a AMECOL,C.A.” la cual corre de los folios 191 y 192; l) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago de fecha 10/12/2012, a IVSS” la cual corre de los folios 193 y 194; m) constante de cuatro (04) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago de fecha 11/12/2012, a Ryopart Import” la cual corre del folio 197 al 200 (ambos inclusive); n) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “facturas de pago por concepto de transporte de fecha 11/12/2009” la cual corre de los folios 201 y 202; ñ) constante de ocho (08) folios útiles, instrumental denominada “pago nominas de fechas 27/11/2013 y 27/06/2013” la cual corre del folio 203 al 210 (ambos inclusive); o) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “pago a proveedor PINTURAS INTERNACIONAL, C.A. de fecha 11/12/2012, la cual corre en los folios 211 y 212; p) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “pago a CANTV de fecha 10/12/2012, la cual corre de los folios 213 y 214; q) constante de seis (06) folios útiles, instrumental denominada “pago de nomina de fecha 25/11/2014” la cual corre de los folios 2015 al 220 (ambos inclusive); r) constante de un (01) folio útil, instrumental denominada “pago alquiler de fecha 12/11/2014” la cual corre de los folios 221; s) constante de ocho (08) folios útiles, instrumental denominada “pago nomina de fecha 24/11/2015”, la cual corre del folio 222 al 229 (ambos inclusive); t) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago SUMFELCA, de fecha 16/11/2015” la cual corre de los folios 230 y 231; u) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago 16/11/2015, al IVSS” la cual corre de los folios 232 y 233; v) constante de dos (02) folios útiles, instrumental denominada “soporte de pago OXIMAT, C.A.” la cual corre de los folios 234 y 235; w) constante de diez (10) folios útiles, instrumental denominada “pago nominas de fechas 23/11/2011, 03/11/2011 y 10/11/2011, la cual corre de los folios 236 al 245 (ambos inclusive); x) constante de cinco (05) folios útiles, instrumental denominada “pago a FERRUM ACEROS, C.A., de fecha 03/11/2011” la cual corre de los folios 246 al 250 (ambos inclusive); y) constante de tres (03) folios útiles, instrumental denominada “pago PAWER SYSTEMS INC, C.A., de fecha 07/11/22011” la cual corre de los folios 251 al 253 (ambos inclusive); z) constante de siete (07) folios útiles, instrumental denominada “pago PINTURAS INTERNACIONAL, C.A., de fecha 03/11/2011” la cual corre de los folios 254 al 260 (ambos inclusive). Sobre las mencionadas documentales se deja constancia, que el objeto de cada una de ellas es demostrar que el ciudadano Alexis Ortiz firmaba de forma personal y conjuntamente con el resto de los socios, cheques de pago a proveedores, servicios, nominas de trabajadores y distintas obligaciones que contraída la empresa, fungiendo como uno de los representantes legales de la empresa dada su condición de accionista. Ahora bien, como quiera que sea que el hecho de que el ciudadano Alexis Ortiz sea accionista y/o socio de la empresa demandada, no es controvertido en el caso sub iudice muy por el contrario, esto ha formado parte de las alegaciones del actor en todo momento, quien además ha indicado –cito- “que desde el 2012 dejaron de ser firmas conjuntas, y quien hacia los pagos era el señor Henry Colina”. De la misma manera, de la totalidad de recibos de pago nomina –ejemplo: los que corren en los folios 186 al 190-, se evidencia con claridad que si bien el señor Alexis Ortiz firmaba los mismos, su firma ya hace en la sección denominada “revisado”, y quien firmaba aprobando el pago era el ciudadano Henry Colina, confirmándose así los alegatos del actor; dejando igualmente constancia el tribunal, que el hecho que el actor fuera socio, no refuta que en algún momento dado ejerciera labores también para la empresa, motivo por el cual este Juzgador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Así se establece.- 3. De las testimoniales. 3.1. La parte demandada solicito se escucharan las testimoniales juradas del ciudadano Alexander Rios Meza, quien al no encontrarse presente en la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, fue declarada desistida por el Tribunal, y así quedo plasmado en el acta levantada a tales efectos en fecha 17 de abril de 2017. Quede así entendido.- 3.2. De la misma manera, promovió la testimonial jurada del ciudadano José Enrique Colina Díaz, titular de la cedula de identidad No. V.-17.584.181, quien estando presente en la instauración de la audiencia de juicio, rindió las siguientes declaraciones: De las preguntas efectuadas por la parte demandada: “Que conoce al señor Alexis Ortiz, quien es socio y directivo en la empresa en la él trabaja (MASERINCA); indico que el señor Ortiz daba órdenes como socio y directivo; manifestó trabajar en la parte de facturación y que en su trabajo el señor Ortiz le llego a mandar hacer facturas por órdenes de compra; que el Sr. Ortiz firmaba los cheques de nomina; destaco conocer al señor Henry Colina e indico que éste último y el Sr. Ortiz fungen como los dos socios de la empresa y que ambos estaban consientes de todas las actividades de la empresa; indico que en el año 2016 el Sr, Ortiz se comenzó a ausentar y solo iba a firmar.” De las preguntas efectuadas por la parte actora: “Admitió ser hijo del Sr. Henry Colina; indico que su único interés es alegar para que se sepa la verdad; que tanto su papa (Henry Colina) como el Sr. Ortiz le daban ordenes; que los dos socios firmaban los pagos y que ellos iban todos los días a la empresa; que el Sr. Ortiz no aparece como firma conjunta del presidente de la empresa.” De las preguntas efectuadas por el Tribunal: “Destaco conocer a los señores José Castillo y a Wilfredo Rodríguez, quienes le hacían fletes a la empresa a otros Estados; que no sabe quienes viajaban cuando iban a trabajar en otros Estados, que él solo se encarga de hacer la facturación.” 3.3. Promovió la testimonial jurada del ciudadano Tayler Jesús Díaz González, titular de la cedula de identidad No. V.-18.370.062, quien estando presente en la instauración de la audiencia de juicio, rindió las siguientes declaraciones: De las preguntas efectuadas por la parte demandada: “Que conoce al Sr. Ortiz, que éste es accionista y directivo de la empresa donde labora; no le consta que Ortiz allá sido trabajador; que el señor Ortiz siempre lo llamaba para darle los lineamientos con cada cliente; indico que Ortiz siempre se comporto como socio; que sus cheques del sueldo siempre estaban firmados conjuntamente (por Ortiz y por Colina); que cuando viajaban el señor Ortiz no realizaba labores de trabajo.” De las preguntas efectuadas por la parte actora: “Que le consta es que el señor Ortiz es uno de los dueños, en cuanto a los viajes indico que ´el viajaba conmigo en varias ocasiones, como dueño de la empresa para indicarme los trabajados que se iban a ejecutar´; estableció que su trabajo dentro de la empresa es ´Ingeniero Residente´ y sus funciones son, elaborar planos, supervisar el trabajo, verificar los reportes diarios de los trabajadores, hace reportes diarios de trabajo, tiene contacto directo con el cliente, se encarga también de hacer el listado de herramientas y consulta de materiales, entre otras; que a él le cancela la administradora de la empresa; expreso no tener alguna otra relación con el señor Henry Colina.” De las preguntas efectuadas por el Tribunal: “Declaro que la administradora de la empresa es la ciudadana Jessika León, que ella es la que elabora los pagos, hace los cheques, entre otras cosas.” 3.4. Promovió la testimonial jurada de la ciudadana Jessika León, titular de la cedula de identidad No. V.-16.212.875, quien si bien no estaba presente en fecha 17/04/2017 en la instalación de la audiencia de juicio, el Juez que preside la causa considero fundamentales sus declaraciones, por lo cual fue llamada a declarar en fecha 24/05/2017, en la prolongación de la audiencia de juicio, donde manifestó: De las preguntas efectuadas por el Tribunal: “Indico que labora desde marzo de 2014, como administradora; que sus funciones son, elaborar los cheques, llevar los ingresos y egresos, pago de impuestos, entre otras cosas; que conoce al Sr. Alexis Ortiz de la empresa, que él es socio y accionista; respecto a la constancia de trabajo –instrumento probatorio promovió por la parte actora- la cual le fue presentada para su reconocimiento, indico ´esta es una constancia de trabajo que él me pidió que le elaborara porque necesitaba aperturar una cuenta en ese banco, y yo solo cumplí su orden … lo que está ahí no es cierto, solo que los bancos necesitan que las cartas de trabajo sean así, que contengan el sueldo y el cargo´; expreso que conoce a José Castillo, ya que ella le giraba pagos; que cuando se iban de viaje el Sr. Ortiz siempre iba como supervisor de la cuadrilla; que la empresa genera dividendos y en base a eso le pagaban a Ortiz esas comisiones y gastos al relacionar; indico que tanto el Sr. Ortiz como el Sr. Colina firmaban los cheques, porque son firmas conjuntas; que ella ingreso a trabajar en MASERINCA el 05/03/2014.” De las preguntas efectuadas por la parte actora: “Que hasta donde ella sabe el Sr. Ortiz no era gerente de operaciones; que él no utilizaba ropa de obrero (cascos, bragas, botas, entre otras); le consta que cuando salían a efectuar trabajos fuera del Estado Zulia, el Sr. Ortiz supervisaba al personal; que además del personal propio supervisaba también personal contratado por la empresa, por el Sr. Colina; que la empresa otorga vacaciones colectivas de 45 días entre diciembre y enero; que no tiene conocimiento si durante los periodos de vacaciones colectivas el Sr. Ortiz ejecutaba algún trabajo.” De las preguntas efectuadas por la parte demandada: “Expreso que el Sr. Ortiz era autónomo y responsable de sus decisiones, las cuales era tomadas en conjunto con el Sr. Colina; que si existían firmas conjuntas para emitir pagos, cheques, entre otras cosas; que el Sr. Ortiz se comportaba como socio y directivo, no como trabajador; en cuanto a las preguntas realizadas en torno a la documental dominada ´resumen de cuentas por pagar´ indico –cito- ´que para los meses de marzo, abril, mayo, agosto de 2016 la empresa si tenía crédito con Banesco, pero eso se refleja en otro formato, no tengo conocimiento de éste´; aludió que la empresa paga la nomina de forma quincenal mediante cheque; que al Sr. Colina se le paga igual que al Sr. Ortiz, mediante las ganancias que generaba la empresa; que el Sr. Colina es el gerente de comercialización y servicios.” Ahora bien, de las testimoniales rendidas por los ciudadanos José Colina, Tayler Díaz y la ciudadana Jessika León, se observa que las mismas son de suma importancia al provenir de testigos presenciales, trabajadores de la empresa demandada quienes declararon tener conocimiento pleno del Sr. Alexis Ortiz y de sus funciones dentro de la empresa. En cuanto a la declaración del ciudadano José Colina, torna relevancia el hecho que éste manifestó que todos los cheques eran firmados tanto por el Sr. Colina como por el Sr. Ortiz, pero que en la actualidad el señor Ortiz no figura como firma con junta del presidente de la empresa. Por su parte, de las testimoniales del ciudadano Tayler Díaz se hace notorio, que el señor Alexis Ortiz, viajaba con los trabajadores cuando se iban a ejecutar obras fuera del territorio del Estado Zulia, y era éste quien dirigía las ordenes y supervisaba al personal, de la misma manera se destaco, que era él quien llamaba constantemente y giraba las instrucciones para cada cliente al mencionado testigo, quien es el ingeniero residente de la empresa. Sobre la ciudadana Jessika León es relevante destacar que en base a sus testimoniales se reconoció que la empresa MASERINCA pose cuentas en las entidades financieras Banco Occidental de Descuento y Banesco Banco Universal, y que a través la ultima se hacen pagos al personal, a los socios y se han contraídos créditos, hecho éste que llevo a que se desechara la informativa librada a Banesco por considerarse inoficiosa, así mismo, admitió que la forma de pago de la empresa es quincenal y que entre otros conceptos se suele reflejar el denominado “cuentas por pagar”. Por último, se observa que si bien es cierto que la mencionada testigo indico que el señor Ortiz no era Gerente de Operaciones, sino que siempre fue socio, no es menos cierto, que expreso con claridad que el Sr. Colina –el otro socio y representante legal de la demandada- es el Gerente de Comercialización y Servicios, lo cual lleva a éste Juzgador a la presunción iuris tantum de establecer como ciertos los alegatos del actor en cuanto a su condición de Gerente Operaciones, en tanto y en cuanto, ha quedado admitido que el otro socio de la empresa, el Sr. Colina, si ejerce funciones como Gerente de Comercialización y Servicios. Razonamientos todos, que cobran pleno valor probatorio y son de suma importancia a efectos de dilucidar sobre lo controvertido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.- 4. De los informes. 4.1. La parte demandada solicito se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines que informara sobre los particulares solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Sobre la presente prueba se deja constancia que toda vez que no consta en autos resultas de lo solicitado, quien sentencia no emite pronunciamiento alguno, al existir material probatorio que valorar. Quede así entendido.- 4.2. La parte demandada solicito se oficiara a la entidad financiera Banesco Banco Universal los fines que informara sobre los particulares solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Sobre la presente prueba se deja constancia que toda vez que no consta en autos resultas de lo solicitado, quien sentencia no emite pronunciamiento alguno, al existir material probatorio que valorar. Quede así entendido.- 4.3. La parte demandada solicito se oficiara al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que informara sobre los particulares solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Sobre la presente prueba se deja constancia que toda vez que no consta en autos resultas de lo solicitado, quien sentencia no emite pronunciamiento alguno, al existir material probatorio que valorar. Quede así entendido.- 4.4. La parte demandada solicito se oficiara a la sociedad mercantil Todo Ticket 2004, C.A., a los fines que informara sobre los particulares solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa, que riela en autos resultas de lo solicitado, de fecha 20 de febrero de 2017 y corre en los folios 306 y 307 del expediente. En dicha respuesta, la mencionada empresa indica, que efectivamente la empresa MASERINCA es cliente de Todo Ticket 2004, C.A., y a tenor de ello remite la lista de los trabajadores inscritos en sus servicios, entre los cuales no figura el nombre del ciudadano Alexis Ortiz. Sin embargo, tal hecho no es obstáculo para determinar su condición de empleado, ya que, no es controvertido que el accionante haya sido en todo momento socio y personal directivo de la empresa, por lo cual mal pudiera estar inscrito en uno de los instrumentos analizados, y ello no representa obstáculo alguno para que el actor pudiera en algún momento determinado ejecutar labores dentro de la empresa, lo cual cambiaria su status a socio-trabajador, figura ésta ya resuelta ampliamente por la jurisprudencia patria; en virtud de ello, quien sentencia considera que la presente instrumental no es conducente para dilucidar sobre los verdaderos hechos controvertidos, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se declara.- 4.5. La parte demandada solicito se oficiara a la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, a los fines que informara sobre los particulares solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa, que riela en autos resultas de lo solicitado, de fecha 23 de febrero de 2017 y corre en los folios 315 y 316 del expediente. En la mencionada respuesta, se observa que ciertamente la sociedad mercantil Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales Compañía Anónima (MASERINCA) posee cuenta corriente con el No. 116-103-17-0009719903, de fecha de apertura del 16 de octubre de 2013, en la cual figuraban como firmas conjuntas los ciudadanos Henry Colina y Alexis Ortiz, hasta el día 02 junio de 2016, donde el último de ellos fue excluido como firmante. Ahora bien, se deja expresa constancia que no se encuentra controvertido la existencia de la mencionada cuenta ni que la misma poseyera firma conjunta de los ciudadanos Henry Colina y Alexis Ortiz, siendo que en todo momento se ha admitido que el actor era accionista de la empresa; en virtud de ello, quien sentencia considera que la presente instrumental no es conducente para dilucidar sobre los verdaderos hechos controvertidos, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se declara.- IV DE LA DECLARACIÓN DE PARTE En medio de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, el Juez que preside el tribunal en vista que se encontraba presente en la sala de audiencia el ciudadano Alexis Ortiz –parte actora-, considero pertinente tomar la declaración del mismo, ello en virtud de lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en efecto la mencionada ciudadana manifestó: “Expreso que él era Gerente de Operaciones, que por la venta de equipos o proyectos el Sr. Colina y él cobraban un anticipo de comisiones; que el acta celebrada en 2012 le dieron la figura de comisiones a estos adelantos; que no obstante a esto, ellos siempre tuvieron su sueldo fijo; indico que supervisaba al personal, impartía directrices sobre las ejecuciones de los proyectos, pero que la prioridad de los mismos la determinaba el Sr. Colina, quien era además el que contrataba dichos proyectos.” De la misma manera, encontrándose presente en el acto el ciudadano Henry José Colina, titular de la cedula de identidad No. V.- 5.173.819, quien funge como representante legal de la sociedad mercantil demanda e identificada en autos, el Tribunal procedió a tomar sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en efecto la mencionada ciudadana manifestó: “Indico que a los accionistas se les adelantaban pagos con la figura de comisiones a efectos contables, pero era solo la forma como los socios recibían su contribución de parte de la empresa.” En cuanto a las transcritas declaraciones, tanto las rendidas por el señor Alexis Ortiz como las explanadas por el señor Henry Colina, quien Sentencia declara que éstas constituyen plena prueba, al ser la apreciación suscita de los hechos, en palabras de las propias partes, donde se dejo constancia de la forma como los socios recibían sus contribuciones, la cual no era otra que las “comisiones”, y se indicaron las funciones claras del actor dentro de la entidad de trabajo, que entre otras cosas, consistían en supervisar al personar e impartir directrices en la ejecución de los proyectos, razón por la cual se les confiere pleno valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -PARTE MOTIVA- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Sentenciador antes de resolver el fondo del presente asunto efectúa ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, y tomando los principios de la comunidad de la prueba y la sana critica. Tenemos entonces que el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”. Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al Juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba. Asimismo, se ha establecido que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se Juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. De otro lado, lo relativo al deber del Juez, de concluir conforme a los límites de la controversia, aquello que representa la verdad procesal, que no sólo conlleva a la utilización de un silogismo o de la aplicación del método jurídico, en donde se presenta la adecuación de los hechos al derecho, sino también que esta verdad sea concluida bajo el amparo de un Estado Social de Derecho. En el caso sub iudice no se encuentra controvertido que el ciudadano Alexis Ortiz haya sido en todo momento socio de la sociedad mercantil Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), formando parte de la junta directiva, de la cual ocupo distintos cargo durante el transcurso de la relación societaria. Ahora bien, la controversia en el caso de autos se ciñe en establecer si edemas de ser socio el mencionado actor desempeño funciones de trabajo, siendo posible así la coexistencia de una relación de trabajo junto con el carácter de accionista del demandante, hecho del cual, de ser afirmativo, se deriva el estudio de las pretensiones explanadas, tales como prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Quede así entendido.- I Es cierto que en fecha 21 de mayo de 2002, se fundó el establecimiento mercantil Mantenimientos y Servicios Industriales De Alexis Ortiz (MASERIN), bajo la firma única y responsabilidad del ciudadano Alexis Ortiz, hoy actor. Consta de autos que en fecha 09 de noviembre de 2006, el prenombrado establecimiento mercantil sufrió reforma y fue modificado a una sociedad anónima, la cual paso a denominarse Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, C.A. (MASERINCA), y que afectos comerciales fueron agregados los socios Josman Jesús Valero Segovia en el cargo de Vicepresidente y Eleonor Fiorela Vento Linares, ocupando el señor Alexis Ortiz el cargo de presidente. Que en fecha 06 de abril de 2016 fue reformada la sociedad integrándose nuevos socios los cuales fueron el ciudadano Henry Colina Chirinos en el cargo de Presidente, José Enrique Colina Díaz en el cargo de Vicepresidente, y el mismo demandante en el cargo de Director Principal. Ante todo, se observa que el accionante establece que desde el 09 de noviembre de 2006-cito- “a parte de ser socio y ostentar el cargo de Director Principal a través de acuerdos verbales e internos entre socios en las se decidió que pasaría a formar parte como trabajador directo, ejerciendo funciones de gerente de operaciones, es decir, todo lo relacionado con las contrataciones y ejecuciones de los contratos suscritos con los distintos clientes (Sic)…” Es importante destacar que el actor establece que además de ser socio ejecutaba distintos trabajos para la empresa ostentado además el cargo de Gerente de Operaciones dentro de la entidad de trabajo hecho este contradicho por la parte demandada en todo momento, quien manifiesta que con suma claridad el actor no solo es accionista sino que además fue el socio fundador de la empresa. A la luz de estos hechos, es de examinar lo que a bien considera nuestro Máximo Tribunal sobre la posibilidad que un accionista pueda a su vez tener condición de trabajador, así en sentencia No. 2.028 de fecha 12 de diciembre de 2006, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció: “A la luz de la normativa laboral, el punto para establecer si los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles, son trabajadores, radica en verificar la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio.” Se observa que la Sala ya ha establecido que la legislación laboral venezolana no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, al expresar, entre otras, en sentencia N° 602, de fecha 28 de abril de 2009, lo siguiente: …esta Sala deja por sentado que la cualidad de trabajador puede perfectamente coexistir con el ejercicio de cargos directivos de una sociedad mercantil, ya que, en todo caso, lo determinante para establecer si se está en presencia de una relación laboral, es la forma en que efectivamente se realiza la prestación de servicios, que aun cuando implique el desempeño de altas funciones en la toma de decisiones, y condiciones laborales muy beneficiosas económicamente –altos salarios, bonos especiales, etc.-, no deja de estar -por estas circunstancias- bajo la tutela del Derecho del Trabajo, con la especialidad del régimen que le sea aplicable, si se trata de un empleado de dirección. (Omissis) …corresponde dilucidar el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores de la entidad para la cual prestan sus servicios, verificando la presencia de los elementos de la relación laboral y analizando las normas relativas a los empleados de dirección y a los representantes del patrono. Asimismo, conteste con la distribución de la carga probatoria, y generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitieran desvirtuar la configuración de la relación de trabajo. En cualquier caso, para el reconocimiento o desconocimiento de la laboralidad debe tomarse el análisis de los caracteres definitorios del servicio personal objeto de protección del Derecho del Trabajo, y en particular, la manera en la que estos se materializan o no en el caso de los miembros de la Junta Directiva de las sociedades mercantiles, para así determinar el grado de tutela que le debe asignar a esta categoría de trabajadores, según se les considere trabajadores dependientes o independientes. El ordenamiento jurídico laboral está concebido precisamente con un carácter tuitivo, es decir, protector del trabajador frente al empresario, precisamente por considerar que el trabajador está sujeto a contratar, y por tanto aceptar las condiciones que para la contratación le imponga el patrono, aunque sean abusivas. En tanto que el empresario, tiene una posición económica superior, que le permite rechazar las condiciones de contratación que pretenda conseguir el trabajador, quien además sabe que la demanda de trabajo es superior a la oferta y por tanto no tienen necesidad de contratar a un trabajador determinado, pues siempre habrá otro dispuesto a aceptar peores condiciones de trabajo. Entonces, en principio las condiciones del contrato quedan a la libre voluntad de las partes, sin que el alto directivo pueda ser excluido de la aplicación de las normas que le son aplicables al resto de los trabajadores. La especialidad, va referida a elementos configuradores de esa relación que no se dan en la mayoría de las otras, y el carácter común, por tanto, se atribuye simplemente a las relaciones de trabajo cuyos rasgos esenciales se repiten en la práctica. En el caso de los altos directivos, la especialidad radica, en el acercamiento entre los intereses de éstos y los que son propios de la empresa, que se desprende de la recíproca confianza que debe existir entre las partes, considerando que el Derecho del Trabajo parte de la contraposición de intereses entre el trabajador y el empleador. En este sentido, si se admite que los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena, ello significa que por más que su relación de trabajo sea especial, dada su proximidad más con la empresa que con el resto de los trabajadores, en la prestación personal de sus servicios, han de encontrarse las notas típicas de la relación de trabajo, a saber, libertad, remuneración, ajenidad y dependencia. Así, los miembros de las Juntas Directivas de las sociedades mercantiles, como los demás trabajadores, prestan sus servicios de manera libre, pues no se trata de servicios obligatorios. De igual manera, ambas categorías prestan sus servicios a cambio de una remuneración, se trata de una labor retribuida, a pesar de que existan diferencias cuantitativas entre los altos directivos y el resto de los trabajadores. (Omissis) Ahora bien, ciertamente la ajenidad no puede medirse en iguales términos para un alto directivo que para un trabajador común, pues sí existe una mayor y más directa vinculación en riesgos y beneficios entre el resultado económico de la actividad del alto directivo y su propio interés en ese sentido. En definitiva, los resultados de la empresa influyen muy directamente en las retribuciones del alto directivo, hasta el punto de que parte fundamental de esas retribuciones se fijan generalmente en función de esos resultados. En cuanto a la dependencia, como nota identificadora de una relación de trabajo por cuenta ajena, consiste en el sometimiento al ámbito rector y organizativo del empresario. Esta importante característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata. Ahora bien, para determinar la existencia o no de dependencia de los miembros de una Junta Directiva respecto a la sociedad mercantil, es necesario destacar que las sociedades de comercio como sujetos de derecho, con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus socios -ficciones de derecho creadas por el legislador que adquieren personalidad jurídica cuando cumplen con los trámites de registro y publicación del acta constitutiva-, necesitan de personas físicas que realicen en su nombre actos jurídicos tendientes a la defensa de sus intereses o para la asunción de derechos y obligaciones, es decir, deben servirse de órganos integrados por personas físicas que concurran a formar y a manifestar lo que debe considerarse -en sentido jurídico- la voluntad social. Desde este punto de vista, debemos distinguir los órganos de formación de la voluntad social, los que manifiestan tal voluntad a los terceros y ejecutan las decisiones -la junta directiva o junta de administradores-; y la asamblea de accionistas que es el órgano que establece cuáles son las facultades y funciones de los administradores, estando éstos obligados a cumplirlas, y en caso de excederse en su ejercicio, responderían personalmente bajo las reglas del mandato. Las sociedades manifiestan la voluntad social hacia el exterior a través de sus administradores, quienes son las personas físicas que tienen como función esencial expresar y ejecutar, frente a los terceros, la voluntad social. Igualmente, los administradores tienen a su cargo las facultades de representación del ente social y de concluir en su nombre negocios jurídicos, debido a que las sociedades solo pueden actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas que sirven de intermediarios y realizan en su nombre todos los actos jurídicos que sean necesarios, pero siempre actuando por delegación, con facultades limitadas por el estatuto social y las directrices de la asamblea de accionistas; de manera que ésta constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la junta directiva. En este sentido, la junta directiva constituye un órgano de administración de la sociedad, cuyos miembros desempeñan el cargo de manera personal, remunerado y pueden ser revocados; a este órgano ejecutivo corresponde llevar la dirección diaria de los negocios sociales (la administración de la propia sociedad, en donde destaca la necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las necesidades de la empresa); por otro lado, asume la representación de la sociedad y hace que se cumplan los acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la Ley y los estatutos sociales de la empresa. Los administradores de las sociedades son responsables por la infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como cualquier otra falta cometida en su gestión, por tanto deben rendir cuentas de su actuación a la asamblea de accionistas. De otra parte, en las sociedades anónimas los administradores pueden ser socios o no, temporales, revocables y su nombramiento corresponde a la asamblea de accionistas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 275, ordinal 2 del Código de Comercio. Conforme con lo anterior, en el caso del alto directivo, la dependencia, que es tan fuerte en la mayoría de las relaciones de trabajo, es tan sutil que apenas puede apreciarse, porque es precisamente el alto directivo el que organiza y dirige, y cuyas órdenes han de ser acatadas por el resto de los trabajadores. Está dependencia es detectable, en la relación entre el alto directivo y la empresa, porque aquel está obligado a reportar en su actividad a la persona u órgano superior de esa sociedad mercantil que expresa la voluntad de la empresa. La dependencia, pues, sólo existe entre este órgano y el alto directivo, pero su exteriorización se limita a poco más que el establecimiento de directrices u objetivos generales de la empresa, toda vez, que es el alto directivo quien día a día, ostenta los poderes generales de la empresa, la organiza y dirige, previa delegación de la asamblea. Entonces, aunque la actividad de uno de los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, y lo hace con las notas descritas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como laboral, y por lo tanto, podría además de ser miembro de la junta directiva de la empresa ser trabajador de ésta. El razonamiento anteriormente expuesto, trae como corolario que en los casos donde el pretendido patrono acepte la prestación de un servicio personal, y se limite a negar el carácter laboral de la relación sostenida con un sujeto que fungía como directivo de la empresa, es igualmente aplicable la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todas las normas especiales que rigen la distribución de la carga de la prueba en esta materia. Tal como se ha estudiado, desde el punto de vista jurídico es posible la coexistencia de la relación laboral y el carácter de accionista de un trabajador; más en el supuesto, donde un la actividad desempeñada por uno de los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles no se limite a los cometidos inherentes a su cargo. Ante éstos hechos, se evidencia que es cierto que el ciudadano Alexis Ortiz fuera accionista, así mismo de las de las distintas pruebas que corren en autos se evidencia con claridad que el mencionado actor poseía además la condición de Gerente de Operaciones de la sociedad mercantil demandada, hecho éste que se desprende de los carnet que corren en el folio 87, así como de la constancia de trabajo que riela en el folio 78 del expediente, elementos todos que acredita las alegaciones del actor; debiéndose estudiar en consecuencia, lo relativo a la presunción de laboralidad contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras el cual establece: Artículo 53.—Presunción de la relación de trabajo. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral. En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). Es por ello que tomando el sentido del criterio establecido en la sentencia citada, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. Quede así entendido.- Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos José Castillo y Wilfredo Rodríguez que el actor –el señor Alexis Ortiz- era quien viajaba en calidad de supervisor junto con la cuadrilla de trabajadores cuando la empresa ejecutaba obras en zonas foráneas al Estado Zulia, realizando entre otras cosas la vigía del equipo del trabajo, así como dar órdenes a los trabajadores. De la misma manera, de las declaraciones del ciudadano Wilfredo Rodríguez se aprecio que incluso –cito- “muchas veces veía a Alexis Ortiz reparando maquinarias”; igualmente, el ciudadano Tayler Díaz manifestó que el señor Alexis Ortiz, siempre era quien le indicaba los lineamientos que había que seguir con cada cliente y que regularmente viajaba para explicarle a los trabajadores que debían realizar. A la luz de estos elementos, se desprende con claridad que el actor ejecutaba funciones en calidad de supervisor de personal, labor ésta que efectuaba a cuenta ajena, a nombre y gracia de la empresa MASERINCA, de la misma manera tal como consta en el cumulo probatorio, más propiamente de la carta de trabajo consignada por la parte actora, así como de las propias declaraciones del señor Henry Colina, no se encuentra controvertido que al actor se le efectuaran pagos, pago la figura de comisiones, que ante éstos hechos, ha de tomarse como la contraprestación pecuniaria producto de sus servicios. Reitera este Sentenciador, que en el caso de autos existe una confesión relativa de los hechos, toda vez que la demanda no dio contestación de la demanda, así mismo, en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y de presunción de laboralidad, se deja expresa constancia que tal como ha quedado demostrado, se constato que si bien es cierto que el ciudadano Alexis Ortiz fue el socio fundador de la empresa MASERINCA, formando parte todo momento de su junta directiva, no es menos cierto, que el mismo ejecutaba labores de supervisión de personal de forma regular y permanente, por cuenta ajena para la empresa en cuestión, estaba a cargo de impartir órdenes y velar por el debido cumplimiento de los trabajos ejecutados por la sociedad mercantil, de la misma manera se evidencio de los distintos recibos de pago nomina y recibos de pago a proveedores, que si bien poseía el accionante de autos firma autorizada en cada uno de ellos, quien a en última instancia aprobaba los pagos era el ciudadano Henry Colina, lo cual no es controvertido, como tampoco quedo controvertido el hecho de que fuera éste ultimo ciudadano quien se encargará de contratar, estableciéndose con ello una clara relación de dependencia. En consecuencia, debe este Tribunal establecer que la condición personal de socio y accionista de quien presta el servicio, no desnaturaliza el contrato de trabajo, pues las relaciones laborales y societarias no son excluyentes sino que pueden coexistir, como de hecho, se demostró plenamente el caso sub iudice, acreditándose con ello la condición de personal de dirección del ciudadano Alexis Ortiz, dentro de la entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA). Así se establece.- II En cuanto al salario base para el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que a bien resulte procedente, se observa que la representación judicial del actor indico en que devengo como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 67.000,00, más la cantidad variable de una comisión del 10% sobre ventas de equipos y proyectos ejecutados. Se observa en cuanto al salario básico, que el mismo actor en su escrito libelar específica como salario básico a partir del mes de mayo de 2015 la cantidad de Bs. 12.000,00, mensuales; monto éste que contraviene lo expuesto por su representación judicial en sus exposiciones orales, al momento de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y con lo expresado en el mismo escrito liberal al momento de calcular los conceptos adeudados, donde identifica como salario integral diario la cantidad de Bs. 2.333,33. Ahora bien, siendo que en el caso de autos la relación laboral fue negada en todo momento, existiendo además una confesión relativa de hechos, donde la parte patronal no dio contestación a la demanda, sin expresar monto alguno en cuanto al salario real, y de las pruebas que cursan en autos, más propiamente, en las instrumentales denominadas resumen de cuentas por pagar del mes de mayo de 2016 (Folios 76 y 77) se constata que para la primera quince del mes de mayo de 2016 el sueldo del ciudadano Alexis Ortiz era la cantidad de Bs. 5.450,00, y para la segunda quincena de dicho mes era de Bs. 6.340,00, generando un total de Bs. 11.790,00, se deja constancia que éste y no otro el salario real básico tomado por éste Juzgador a efectos de calcular los conceptos condenados. Así se establece.- En cuanto a las comisiones el Tribunal para decidir observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros conceptos, incluye como tal las comisiones pagadas al trabajador. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido reiteradamente que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación reciben el mismo tratamiento; un adecuado y preciso rechazo o bien la exposición de las razones y fundamentos de las defensas opuestas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que el juzgador deba practicar de las mismas, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador (vid. sentencia N° 1861 del 9 de diciembre de 2014, caso: Enrique Borsegui contra Blindados Centro Occidente, S.A., entre otras). Respecto a las condiciones exorbitantes tales como horas extraordinarias, días de descanso y feriados, comisiones, entre otros, se ha establecido que las mismas deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (vid. sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.). Del mismo modo, la misma Sala de Casación Social ha exhortado a los jueces a tener por norte el debido análisis sobre los motivos de la omisión de fundamentos en la contestación, pues pudiera tratarse de hechos negativos absolutos – aquellos que no implican ninguna afirmación opuesta, al ser indeterminados en el tiempo y espacio, y de difícil comprobación por quien los niega –, toda vez que, en tal supuesto, concierne a la parte que los alegare – el trabajador – la carga de suministrar las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Insistiendo la Sala, que aun cuando el demandado en la litiscontestación no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo, o bien, realizado el rechazo no los fundamentare, los jueces estarán obligados al análisis de los conceptos que integran la pretensión para determinar su procedencia o no (vid. sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida C.A.). A mayor abundamiento el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 29 de abril de 2013, caso: Pedro J. Sánchez Mata, contra Sociedad Mercantil Comercializadora Santa Avícola, C.A.; dejó sentado lo siguiente: “No se observa en dicha constancia de trabajo que el actor devengara comisiones de ningún tipo; se habla que devengaba un salario promedio de Bs.7.000,00, lo cual en modo alguno significa que se trata de un salario a comisiones. No prospera por esta razón la apelación del actor. En cuanto a las documentales marcada “P8”, que llama el actor, “Relación de Comisiones”, que rielan a los folios del 157 al 256, con las cuales, alega el recurrente, quedaron probadas las comisiones alegadas, las mismas resultaron impugnadas y desconocidas, las copias y los originales, respectivamente, sin que el promovente lograra evidenciar la legitimidad de las copias con la exhibición de sus originales, ni promovió la prueba requerida para la demostración de la autenticidad de los originales desconocidos, las mismas quedaron desechadas del proceso, y nada prueban contra los accionados. No prospera la apelación tampoco por esta razón. Así se establece. En lo que respecta a las declaraciones de los testigos, Linayú Mansur Contreras y Wilfredo Rangel, este Tribunal acoge el criterio del A-quo, en el sentido de que la corta estadía durante las que fueron trabadores de la demandada, Comercializadora Santa Avícola, C.A., impide darles crédito en cuanto a sus deposiciones sobre los excesos de jornada laborada por el actor, y mucho menos sobre si cobraba o no comisiones, toda vez que sobre este particular, nada dijeron en sus declaraciones; por lo que de modo alguno pueden sus deposiciones hacer prueba en cuanto a las comisiones que alega el actor, devengó como trabajador al servicio de los demandados. Así se establece. En cuanto a la apelación acerca de la negativa de la recurrida al pago de los sábados, domingos y feriados, la sustenta el recurrente en que lo cierto es que quedaron probadas las comisiones, según sus alegatos del punto segundo, y de la declaración de los testigos. En este sentido, se observa que las probanzas con que el recurrente señala que quedaron probadas las comisiones, resultaron desechas tanto por el A-quo, como por este tribunal, es decir, las documentales y la declaración de testigos con los cuales sostiene se demostraron las comisiones demandadas, no son apreciadas como demostrativas de tales alegatos, y siendo así, mal pueden hacer prueba para demostrar el trabajo en sábados, domingos y feriados. No puede por ello prosperar la apelación del actor. Así se establece.” Ahora bien, del análisis efectuado a las declaraciones de la representación judicial del ex trabajador accionante, se constata este no indica monto alguno que deje constancia de lo devengado a efecto de las comisiones solicitadas, limitándose única y exclusivamente a expresar en su escrito libelar que su salario estaba compuesto por –cito- “un salario fijo y un porcentaje por comisión de un Diez Por Ciento (10%) tanto por proyectos ejecutados y por venta de equipos”, hecho que tampoco se evidencia en el cumulo probatorio, siendo cantidades inciertas, no manifestadas por el actor y supra legales, quien sentencia las declara necesariamente improcedentes. Así se establece.- III En cuanto a las prestaciones sociales demandadas por el actor, se observa que este manifiesta que la relación laboral propiamente dicha, comenzó desde el 09 de noviembre de 2006, fecha desde la cual –según sus dichos- mediante convenio entre los socios comenzó a ejecutar labores de supervisión del personal, entre otras cosas, y que la misma culmino en fecha 31 de mayo de 2016, cuando el señor Henry Colina le prohibió la entrada a la empresa, teniendo un tiempo efectivo de servicio de nueve (09) años, seis (06) meses y veintidós (22) días. Ahora bien, no contradicho ni desvirtuado por la parte accionada las alegaciones del actor, teniendo como cierto por este Jurisdicente las fechas antes citadas y es entorno a las mismas que se ceñirá el cálculo de los conceptos adeudados. Por otra parte, se observa que no consta en autos prueba alguna que acredite el pago liberatorio del derecho de las prestaciones sociales del actor; motivo por el cual se declara necesariamente procedente la reclamación de prestaciones sociales. Así se decide.- Así las cosas, en atención de lo establecido en el literal “C” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras el cual indica: Artículo 142: Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera: (…Omissis…) C: Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. (…Omissis…) En consecuencia, a razón de los nueve (09) años y seis (06) meses de servicio, le corresponde al actor la cantidad de 300 días de salario integral, al salario integral diario de Bs. 572,03, lo cual asciende al total de Bs. 171.610,00, monto este que la ex patronal demandada Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), le adeuda al ciudadano Alexis Ortiz, por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.- IV En cuanto a la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, demandada por el actor, se observa que si bien es cierto que en cumulo procesal quedo demostrada la naturaleza laboral de la prestación del servicio efectuada por el socio de la compañía, el señor Alexis Ortiz, no es menos cierto que mismo debe ser considerado a todo evento como un Trabajador de Dirección –de conformidad con los postulados del articulo 37 eiusdem-, siendo que no solo formaba parte de la junta directiva de la entidad de trabajo, sino que impartía ordenes directas al personal y se encargaba de la supervisión de los demás trabajadores de la entidad de trabajo. En tenor de ello, el artículo 87 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras ha establecido, en cuanto a los trabajadores amparados por la estabilidad laboral, lo siguiente: “Artículo 87: Estarán amparados y amparadas por la estabilidad prevista en esta Ley: 1. Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio. 2. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término del contrato. 3. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse por el trabajador o trabajadora, para las cuales fueron expresamente contratados y contratadas. Los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley.” (Negrilla propias de quien Sentencia) Así las cosas, se deja constancia que toda vez que el derecho a la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, se encuentra reservado única y exclusivamente a los trabajadores que se encuentran amparados por estabilidad laboral, siendo excluidos expresamente de dicho régimen los trabajadores del dirección, situación laboral ésta la del ciudadano Alexis Ortiz, quien Sentencia declara necesariamente improcedente la presente reclamación. Así se decide.- V En cuanto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos, demandados por el actor, de conformidad con los postulados de los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, para los periodos comprendidos entre 09/11/2006 al 31/05/2016. Se deja constancia que establecida como ha sido la coexistencia de la relación societaria con la relación laboral en cuanto a las funciones desempeñadas por el ciudadano Alexis Ortiz para la sociedad mercantil demandada de autos, y toda vez que no consta en el expediente prueba alguna que acredite el pago liberatorio de los conceptos acá reclamados, quien decide declara necesariamente procedente la presente solicitud, pasando ut infra a determinar los montos adeudados. Así se decide.- De conformidad con los postulados del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, le corresponde al actor la cantidad de 15 días de vacaciones anuales más un día adicional pasado el primer año de servicio, de la misma manera el artículo 195 eiusdem establece, que baja cualquier causa de culminación de la relación de trabajo, el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones, las mismas serán pagadas y calculadas en base al salario normal devengado a la fecha de terminación de la relación de trabajo. De la misma manera, se deja constancia que del expediente no se desprende alegato ni prueba alguna que identifique que el actor haya o debiera recibir por concepto de vacaciones cantidades supra a las legal mente establecidas, por lo cual, el cálculo efectivo de estas se expresa en el siguiente cuadro: Vacaciones Días Salario Total 2006/2007 15 393 5895 2007/2008 16 393 6288 2008/2009 17 393 6681 2009/2010 18 393 7074 2010/2011 19 393 7467 2011/2012 20 393 7860 2012/2013 21 393 8253 2013/2014 22 393 8646 2014/2015 23 393 9039 2015/2016 24 393 9432 Bs. 76.635,00 En consecuencia se tiene que la ex patronal demandada Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), le adeuda al ciudadano Alexis Ortiz la cantidad de Bs. 76.635,00, por concepto de vacaciones vencidas. Así se decide.- De la mano a lo anterior, en cuanto al concepto de bono vacacional vencido, se establece, que el monto efectivo adeuda al ciudadano Alexis Ortiz asciende a la cantidad de Bs. 76.635,00. Así se decide.- VI En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos que se encuentra discriminados en la parte motiva del presente fallo, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada up supra, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, para el período comprendido para la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por los conceptos aquí condenados, se calcularán a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 30 de septiembre de 2016 (ver folio 27 de la pieza principal) hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. VII En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Con Lugar la pretensión por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Alexis Antonio Ortiz, en contra de la entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), se observa, que la sumatoria de los conceptos adeudados asciende a la cantidad de trescientos veinticuatro mil ochocientos ochenta (Bs. 324.880,00), que la mencionada demandada le adeuda al accionante del actual procedimiento. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- -DISPOSITIVA- Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este Tribunal Octavo De Primera Instancia De Juicio Para El Nuevo Régimen Procesal Y Transitorio Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: Primero: Parcialmente Con Lugar la pretensión por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Alexis Antonio Ortiz, en contra de la entidad de trabajo Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), todos debidamente identificados en autos. Segundo: Se Condena a la demandada entidad de Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA), a cancelar la cantidad de trescientos veinticuatro mil ochocientos ochenta (Bs. 324.880,00), al ciudadano Alexis Antonio Ortiz. Tercero: No hay condenatoria en constas en virtud del carácter parcial del fallo. Publíquese y Regístrese.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo De Primera Instancia De Juicio Para El Nuevo Régimen Procesal Y Transitorio Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de julio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, ________________________ Abg. MIGUEL ÁNGEL GRATEROL La Secretaria, ___________________________ Abg. LILISBETH ROJAS En la misma fecha y siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No.PJ0712017000058.- La Secretaria, _________________ Abg. LILISBETH ROJAS MG/ah.-