TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintisiete de julio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000106

SENTENCIA DEFINITIVA
Demandante: WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.763.793, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: ROBERTH SOTO, DAVID JOSE SOTO CASTILLO y JULIA QUINTERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 72.701, 210.567 y 55.393, respectivamente.
Demandada: PEPSI COLA VENEZUELA C.A. (anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A.), domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A-Sgdo., cuyo cambio de denominación social fue efectuada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de septiembre de 2000, inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 2000 bajo el No. 35, Tomo 223-A Sgdo.
Apoderados Judiciales de la parte demandada: NOE AVILA MEDINA, MACK BARBOZA, ESLINEIDYS REYES, ALONSO SOTO y KRISTAL BARBOZA, abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 108.504, 107.695, 110.736, 114.749 y 205.907, respectivamente.
Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Cursa ante este Tribunal Superior, Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de abril de 2017, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, el cual declaró PROCEDENTE la demanda incoada por el ciudadano WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, en contra de PEPSI COLA VENEZUELA C.A.

OBJETO DE LA APELACIÓN:
Manifestó la parte demandada recurrente (parafraseando sus dichos), que según su decir la recurrida debió declarar la falta de cualidad de PEPSICOLA, por cuanto existe una empresa llamada SILCA, la cual debió ser demanda, es por lo cual se violentó el litisconsorcio pasivo necesario.
Que el tribunal no indico la carga probatoria por lo existe el vicio de insuficiencia del fallo y falso supuesto del hecho.
Que no se valoraron las pruebas porque cuanto existe el vicio de silencio de pruebas.
Que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa en el juicio por cuanto existe un documento público administrativo donde PEPSICOLA, no fue parte y fue valorado en contra de esta.
Que del folio 132 en relaciona los testigos, se violó el principio de la apreciación de la prueba, la sana crítica y fue valorado un testigo de la empresa (analista de sistemas ) y jefe de analista, por lo cual fue perjudicada PEPSICOLA al valorarlo en este sentido.
El juez de juicio erró al condenar los salarios caídos desde la terminación de la relación laboral hasta la demanda, que existe un enriquecimiento sin causa, y que en base a ello se condenó todo.
Que se condenó falsamente el cesta ticket en base a 12 unidades tributarios por día a razón de 30 días por mes y no conforme al artículo 36 de la ley de alimentación.
Que condena el pago de vacaciones y bono vacacional conceptos que son improcedentes.
Que los salarios caídos no debían ser condenados.
Que el juez condeno a cancelar el salario en base al artículo 95 del reglamento, articulo este que no existe.
Que apela de la antigüedad, asi como de las utilidades las cuales fueron calculadas a 120 días sin ninguna argumento, solo en base a los dichos del actor.
En consecuencia, es por lo que solicita sea declarado con lugar al recurso de apelación, se anule la sentencia y se dicte una nueva.-

DE LA CONTROVERSIA
Que el día 11 de febrero de 2010 el actor comenzó a prestar sus servicios para la entidad de trabajo SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA), desempeñando el cargo de AYUDANTE DE FLOTA “de camiones que portan el logo de la empresa PEPSICOLA Y LOS PRODUCTOS TRANSPORTADOS Y LA LABOR PRESTADA SON EN LAS INSTALACIONES DE PEPSICOLA” (F. 1)
Que devengaba una remuneración de 3.371,70, y que dada la naturaleza de la labor prestada, su trabajo lo venía desempeñando en un horario comprendido de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.
Que en fecha 15 de junio de 2012, fue despedido injustificadamente por el ciudadano CARLOS ROSALES en su condición de analista – supervisor, a pesar de estar amparado de inamovilidad conforme al Decreto Presidencial N° 8.732 de fecha 24 de diciembre de 2011.
Que “en fecha 26 de JUNIO DE 2.012 (a pesar de dirigirme en varias oportunidades ante la empresa para lograr mi reenganche y pago de salarios caídos” (F. 1), acudió por ante la Inspectoría del Trabajo sede Dr. Luis Hómez de la ciudad de Maracaibo, para la restitución de sus derechos laborales. Que en fecha 29 de octubre de 2012, se declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, ello a través de providencia administrativa Nº 122/12, expediente administrativo Nº 042-2012-01-00904.
Que en fecha 08 de noviembre de 2012, la funcionaria de la Inspectoría del Trabajo se traslada a la sede de la empresa SILCA “ … ubicada en la calle 72 para ejecutar la orden de la inspectoría y queda comprendido a ello, pero nunca fui reintegrado a mis labores y nunca hubo pago alguno e incluso en fecha 30-11-2.012 se traslada la funcionaria de la inspectoría a la sede donde laboraba, es decir, PEPSICOLA NEGÁNDONOS EL ACCESO A LAS INSTALACIONES a la misma es por lo que en este acto” viene a demandar sus derechos laborales. (F. 1)
Que en la actualidad la empresa SILCA desapareció de su ubicación “CALLE 72, EDIFICIO NOEL, TORRE B OFICINA 1-B e jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.” (F. 2)
Como FUNDAMENTO DE DERECHO, señala que rechaza “la teoría errada, dañosa, lesiva para el derecho de los trabajadores que considera “entre el beneficiario del servicio prestado y el patrono de los trabajadores existe una solidaridad de forma conjunta y no esperada’ que determina ‘una especie de litis consorcio pasivo necesario’; no obstante, tal aserto es contrario a la naturaleza de la institución de la solidaridad (…) (SALA CONSTITUCIONAL)” (F.1)
Señala a la vez el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) “y cualquier otro artículo de la L.O.T.T.T. VIGETE (sic), es decir, a recibir de su patrono la Entidad de trabajo PEPSICOLA (beneficiaria del servicio prestado por mi patrocinado) conforme al derecho, la cantidad correspondiente de mis salarios caídos y demás beneficios de ley, igualmente invoco la de Alimentación” (F. 2)
En cuanto a los conceptos y montos reclamados señala:
1) SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR:
Del 15/06/2012 al 30/09/2012 = 107 días por Bs. 112,40 da la cantidad de Bs. 12.025.
Del 01/10/2012 al 30/04/2013 = 212 días por Bs. 127,00 da la cantidad de Bs.26.924,00.
Del 01/05/2013 al 05/01/2014 = 250 días por Bs. 148,00 da la cantidad de Bs. 37.000,00.
Del 06/01/2014 al 30/01/2015 = 390 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 90.480,00.
Del 01/02/2015 al 28/10/2015 = 270 días por Bs. 369,00 da la cantidad de Bs. 99.8000,00.
Que como total por el concepto de salarios dejados de percibir se le adeuda la cantidad de Bs. 266.230,00.

2) CESTA TICKET:
Que en virtud del concepto in comento se le adeudan 22 días por mes.

Y reclama: del 15/06/2012 al 31/12/2012 = 6 ½ meses por 22 días, da la cantidad de 143 días.
Del 01/01/2013 al 31/12/2013 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días.
Del 01/01/2014 al 31/12/2014 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días.
Del 01/01/2015 al 31/12/2015 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días.
Que como total por el concepto de cesta tickets se le adeuda la cantidad de 429 días por Bs. 75.00 da la cantidad de Bs. 32.175,00.

3)VACACIONES Y BONO VACACIONAL:
Peticiona: Del año 2013 unos 34 días por Bs. 148.00 da la cantidad de Bs. 5.030,00.
Del año 2014 unos 36 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 8.350,00.
Del año 2015 unos 38 días por Bs. 363,00 da la cantidad de Bs. 13.800,00.
Que como total por el concepto de vacaciones (descanso y bono) se le adeuda la cantidad de Bs. 27.200,00.

4)UTILIDADES:
Peticiona: Del año 2012 unos 120 días por Bs. 148.00 da la cantidad de Bs. 17.800,00.
Del año 2013 unos 120 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 27.800,00.
Del año 2015 unos 120 días por Bs. 363,00 da la cantidad de Bs. 43.560,00.
Que como total por el concepto de utilidades se le adeuda la cantidad de Bs. 89.200,00.

Que el total de lo reclamado es la cantidad de Bs. 414.800,00.

Además señala que solicita que todos los conceptos sean “CONTABILIZADOS HASTA EL EFECTIVO PAGO” (F. 3)

Que demanda por el pago de salarios caídos y otros conceptos laborales “a la entidad de trabajo PEPSICOLA DE VENEZUELA por ser beneficiaria del servicio prestado por mí y garante de todas las obligaciones derivadas de la misma conforme al derecho, por la cantidad de cuatrocientos catorce mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 414.800,00), suma esta que reclamo íntegramente contra la Patronal,” (F. 3) así como también los intereses de mora y el ajuste por inflación.

En lo que atañe a la CONTESTACIÓN señala la parte demandada, que plantea la improcedencia de lo reclamado, bajo el denominado punto previo de que no existió relación laboral entre el accionante y la demandada, sino que a decir, del demandante la entidad patronal que lo despidió y de la cual obtuvo providencia de reenganche fue SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA).
En segundo lugar señala igualmente como punto previo, la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, en virtud del cual la parte actora debió demandar tanto a SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA) como a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA C.A., y de no hacerlo causaría indefensión a la demandada, que desconoce si en efecto el accionante prestó o no servicios para SILCA.
Finalmente, niega, rechaza y contradice los conceptos y montos reclamados, bajo el fundamento de que el demandante no fue su trabajador, y en consecuencia nada la adeudan.

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA:
De esta manera, evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si efectivamente existe la estricta necesidad de que comparezca al proceso la patronal SILCA, como requisito intrínseco para la consecución del proceso o de si por el contrario no es necesario, caso en el cual, subsecuentemente, serian procedentes los conceptos reclamados en apelación, como lo son la antigüedad, salarios caídos, vacaciones, bono vacacional y utilidades, salvo prueba que determine un pago liberatorio, así como verificar la forma de cálculo de la cesta ticket. Así se establece.-

DE LA CARGA PROBATORIA:
El Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Ahora bien, Conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En este sentido, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.
Ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Ssentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).
Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada demostrar la carga de probar el pago liberatorio en el supuesto de que se le considere responsable, exceptuando los hechos exorbitantes alegados por el actor y que deben ser probados por si mismo, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de esclarecer ciertamente los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:
Promovió documentales referidas a expediente administrativo N° 042-2012-01-00904, de la Inspectoría del Trabajo sede Dr. Luis Hómez en Maracaibo, estado Zulia, contentivo de providencia administrativa conforme a la cual se ordenó su reenganche y pago de salarios caídos a favor del demandante y contra la empresa SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA). Y que incluso se trató infructuosamente de ejecutar en contra de la hoy demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA C.A. Al respecto, las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna, en consecuencia, se le concede pleno valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:
Promovió documentales varias, a saber: copias del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA). Copia del contrato mercantil entre la señalada empresa y la demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA C.A. Y copias de la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos y otros beneficios laborales al favor del demandante WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA. Al respecto, las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna, en consecuencia, esta Alzada le concede pleno valor probatorio. Así se establece.-

2. PRUEBA TESTIMONIAL:
Se promovieron y comparecieron como testigos los ciudadanos CARLOS JAVIER URDANETA RINCÓN y GEORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titulares de la cédula de identidad Nos. V.-14.026.662 y V.- 10.443.824, respectivamente, a quienes tanto las partes como el ciudadano Juez procedió a interrogarlos.
El primero afirma conocer a la demanda, que labora hace como 14 años que cumple en Diciembre. Indica que había personas afuera de la sede de la empresa demandada, en el portón. Señala no conocer al demandante si a SILCA.
Afirma que trabajaba para la parte administrativa y estaba encargado de las cuentas por pagar. Que el personal de SILCA pasaba 2 veces al mes a consignar facturas durante 3 ó 4 años. Una persona y si no podía otra persona y no recuerda los nombres.
Que en la parte de atrás de la empresa demandada, había obreros que proveía SILCA para ser ayudante de ruta. Se los pedían al representante de SILCA que estaba ahí. No recuerda el nombre del representante legal u otro de SILCA, eso fue como 2012, 2011 o 2010 cuando se permitía la figura de out sourcing.

Por su parte, el ciudadano testigo GEORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, expresó que conoce a la demandada pues trabaja allí desde 2005. Que se ha desempeñado en la empresa, iniciándose como chequeador, luego al poco tiempo pasó a ser analista de servicios al cliente y ahora supervisor de servicios al cliente.
Señala no conocer al demandante si a SILCA. También señaló que si existía la posibilidad de que el actor hubiese prestado servicios para SILCA a favor de la demandada.
Las declaraciones en referencia se han de adminicular con el resto del resto del material probatorio a los efectos de dilucidar así como elaboración de las pertinentes conclusiones,. Así se establece.-

3. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
Se efectuó inspección en sede de la demandada, levantándose la respectiva acta, de la cual se transcribe el siguiente contenido:

“ (…) se trasladó y constituyó con la presencia del ciudadano Juez Titular del Tribunal Abg. NEUDO FERRER GONZÁLEZ, en compañía del secretario Abg. WILLIAM SUÈ ARAUJO, en la agencia de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., ubicada geográficamente en la Zona Industrial, primera etapa, Avenida 60, número 145-200, al lado de DROLANCA, en el municipio San Francisco del estado Zulia. En este estado se deja constancia de la presencia de la parte demandada, ello por intermedio de su representación judicial el abogado NOÉ ÁVILA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.504. Una vez constituido se procede a notificar de la misión del Tribunal a la ciudadana YAJAIRA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.391.335, quien desempeña el cargo de ANALISTA DE SOPORTE TERRITORIAL DE GESTIÓN DE GENTE, de la precitada Entidad e de Trabajo en la señalada agencia, quien prestó colaboración al Tribunal, y de seguidas se procede a dejar constancia de lo siguiente: En atención a los particulares contenidos del escrito de promoción de prueba de la parte demandada se procedió de la siguiente manera: La notificada puso a la vista del Juez desde un computador dispuesto al efecto, el sistema automatizado de documentación del personal, denominado S.A.P , y el mismo generó una data de los trabajadores activos y egresados a la fecha señalada en la inspección, e igualmente, ingresó el número de cédula que le fue requerido del actor, y no arrojó resultado. Se procedió a imprimir el listado generado en Excel de los trabajadores activos y egresados en el periodo solicitado para inspección, constante de once (11) folios útiles; e igualmente, se procedió a imprimir una impresión de la pantalla del resultado negativo del ingreso de la cédula del actor; así, quedan verificados los particulares 1 y 2 de la inspección. En atención al particular 3, no se observó para el día de la Inspección, emblema o distintivo en la sede donde se encuentra constituido el Tribunal, que se relacione o referido a “SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA SERVICIOS)”. Se ordena agregar a las actas las impresiones señaladas para que forme parte de la inspección. No habiendo otros particulares sobre los cuales se deba dejar constancia, el Tribunal da por concluido el acto, siendo la”

La inspección en referencia, incluido los anexos que forman parte de la misma, serán analizados conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

CONSIDERACIÓNES PARA DECIDIR
Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente en la Audiencia de Apelación, corresponde a este Tribunal Superior primeramente entrar al análisis del punto relativo a la falta de cualidad de su representada, derivado del supuesto incumplimiento del requisito de demandar conjuntamente a la patronal y a la beneficiaria del servicio, a los fines de constituir el LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, y así garantizar el derecho a la defensa.
Ahora bien, frente a esta disyuntiva acerca de si es posible legalmente demandar únicamente a la beneficiaria del servicio, excluyendo al patrono y que esta responda solidariamente por las obligaciones de la última, a pesar de existir un litisconsorcio pasivo, en este estado, se hace imperiosa e ineludiblemente necesario traer a colación un extracto de la sentencia con carácter vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no. 1.105, publicada en fecha 07 de junio del año 2004, la cual es del siguiente tenor:
“De acuerdo con lo afirmado por el quejoso, el tribunal accionado vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa al decidir la referida demanda, por cuanto se le negó la oportunidad de comparecer en el proceso al no ser incluida la firma Constructora Riefer como sujeto pasivo de la pretensión de los trabajadores, quienes sólo demandaron a la beneficiaria del servicio prestado a pesar de existir, según su parecer, un litisconsorcio pasivo necesario entre dicha beneficiaria y el patrono de los demandantes.
Por su parte, el tribunal A quo declaró la inadmisibilidad del amparo propuesto con fundamento en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al considerar que la parte actora se abstuvo de ejercer el recurso de apelación contra el fallo dictado el 6 de noviembre de 2001.
2.- Vistos los términos en que quedó planteado el amparo bajo análisis, resulta necesario reexaminar la admisibilidad del mismo toda vez que esta Sala no comparte el criterio sostenido por el a quo, puesto que no puede atribuirse al presunto agraviado la carga de ejercer la apelación de terceros prevista en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil cuando sus denuncias se refieren a que no tuvo conocimiento de la demanda intentada contra Vialidades Cojedes S.A., por no haber sido incluido como parte demandada.
En este sentido, en las actas procesales que corren insertas en el expediente no consta que el titular de la firma Constructora Riefer haya sido notificado del proceso instaurado contra la señalada como su responsable solidaria; únicamente se observa que mediante comunicación del 7 de febrero de 2002, la consultora jurídica de Vialidades Cojedes S.A. instó al ciudadano Oscar Ramón Riera Fernández a solicitar al tribunal la reposición de la causa; sin embargo, para esa fecha ya había precluido el lapso de apelación y, en consecuencia, no podría pretenderse declarar la inadmisión del amparo incoado por la falta de ejercicio de dicho recurso.
3.- Asimismo, en el acta que se elaboró de la audiencia constitucional consta que el apoderado judicial de los terceros adherentes señaló la irreparabilidad de la lesión debido a que la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2001 ya se había ejecutado; sin embargo, no existe en autos elemento alguno que demuestre la certeza de tal afirmación. Igualmente, negó que la acción de amparo hubiera satisfecho el requisito contemplado en el artículo 18, numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales toda vez que la identificación de la accionante en el escrito libelar era confusa.
Al respecto se observa que, en efecto, el abogado Alfredo D’Ascoli Centeno afirmó actuar como apoderado judicial de “la sociedad mercantil constituida bajo la figura de FIRMA PERSONAL denominada CONSTRUCTORA RIEFER C.A. (...), representada por el ciudadano OSCAR RAMÓN RIERA FERNÁNDEZ”. Sin embargo, en las copias de los documentos registrados que corren insertas en los folios 50 y 51 del expediente se evidencia que se trata de la firma personal Constructora Riefer, que distingue el fondo de comercio cuya propiedad corresponde al prenombrado ciudadano.
Ahora bien, la firma empleada por el comerciante para ejercer el comercio y que individualiza su negocio carece de personalidad jurídica, así como de la capacidad procesal necesaria para actuar válidamente en un proceso. Por lo tanto, se advierte que el abogado Alfredo D’Ascoli Centeno incurrió en un error al calificar de sociedad mercantil a la firma personal Constructora Riefer y al afirmarse apoderado judicial de la misma, puesto que debe entenderse que es el ciudadano Oscar Ramón Riera Fernández su poderdante y el presunto agraviado en el presente proceso; no obstante tal confusión, el escrito de amparo cumple con la identificación de la persona presuntamente agraviada, requisito exigido por el artículo 18, numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
4.- Adicionalmente, el apoderado judicial de los terceros adherentes negó que la parte actora hubiera consignado en autos la copia certificada de la sentencia impugnada, y por tanto sostuvo que el amparo incoado era inadmisible. Con relación a ello, cabe señalar que ciertamente esta Sala atribuye a quien pretende el amparo de sus derechos constitucionales por la lesión presuntamente producida por una decisión judicial, la carga de consignar la copia certificada de la misma; por tanto, se trata de un imperativo de conducta al que debe dar cumplimiento a fin de satisfacer un interés propio, esto es, que la acción que interpone sea admisible, y ello configura una formalidad esencial debido a que es imperioso que el juez constitucional tenga la certeza del contenido del acto cuya validez se cuestiona.
No obstante lo anterior, al determinar el objeto del amparo sub exámine se estableció que el mismo no se limita al fallo proferido, el 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, sino que la acción se dirige contra el proceso laboral que iniciaron los ciudadanos José Ramón Benavente, José Daniel Herrera, José Adirgui Benavente, Pablo Colmenárez, José Luis Rodríguez, Fausto Emilio Nadales Herrera y Jesús Eduardo Márquez contra Vialidades Cojedes S.A. En este sentido, no sólo el accionante consignó una copia simple del libelo de demanda interpuesto por los prenombrados ciudadanos, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sino que el abogado Gustavo Enrique Pineda sostuvo oralmente en la audiencia constitucional, la imposibilidad de citar al representante de Constructora Riefer en el proceso laboral por cuanto no fue demandado en el mismo, y que a pesar de no ser parte pudo apelar la sentencia al admitirse la apelación de terceros. Al no existir controversia acerca del proceso en cuestión, esta Sala se abstendrá de declarar la inadmisibilidad de la acción debido a que no corre inserta en las actas procesales la copia certificada del fallo dictado en dicha causa.
De acuerdo con los párrafos precedentes, esta Sala constata que la tutela constitucional invocada no era inadmisible, tal y como lo declaró el a quo, razón por la cual se revoca la sentencia apelada y se admite la acción ejercida, toda vez que la misma satisface los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 eiusdem. Así se decide.
5.- En cuanto al mérito de la controversia, se evidencia que los ciudadanos José Ramón Benavente, José Daniel Herrera, José Adirgui Benavente, Pablo Colmenárez, José Luis Rodríguez, Fausto Emilio Nadales Herrera y Jesús Eduardo Márquez interpusieron una demanda contra Vialidades Cojedes S.A. ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a fin de exigir a dicha sociedad mercantil el cobro de la diferencia de las prestaciones sociales que se generaron durante la relación laboral que sostuvieron con el ciudadano Oscar Ramón Riera Fernández, como titular de la firma Constructora Riefer, pedimento éste que fundamentaron en la responsabilidad solidaria de la demandada por ser la beneficiaria del servicio prestado.
Como se observa, los trabajadores optaron por reclamar el derecho pretendido a la empresa beneficiaria del servicio, sin incluir en la demanda al patrono, lo que obliga a esta Sala a examinar si tal situación era posible, o si por el contrario debieron dirigir su pretensión contra ambos sujetos por existir un litisconsorcio pasivo necesario entre ellos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal de la República, con competencia en la materia laboral, sostuvo el siguiente criterio:
“(...) en el caso bajo estudio, se ha demandado por cobro de prestaciones sociales a una empresa beneficiaria de un servicio, pero no se ha demandado al patrono del trabajador accionante, es decir, el actor ha accionado en contra de la empresa que se beneficia del servicio, pero no ha accionado en contra de su patrono.

(...)

De nuestra Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 55 y 56 (y 54) emerge la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario del servicio con respecto a quien lo presta, pero es de considerar que esta solidaridad es de forma conjunta y no separada; tal y como se señala en la doctrina foránea, cuando se afirma: ‘(...) puede el beneficiario de una obra resultar solidariamente responsable, junto con el contratista, por las obligaciones asumidas por éste ante los trabajadores que él directamente contrató’. (Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Bernardoni (LUZ), Bustamante (UCV), Carvallo (UCAB), Díaz (LUZ), Goizueta (UC), Hernández (UCLA), Iturraspe (UCV), Jaime (UCAT), Rodríguez (UC), Villasmil (UCAB), Zuleta (LUZ). Página 45.) (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, en razón de la solidaridad establecida por la ley, entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se generará una especie de litis consorcio pasivo necesario entre las personas anteriormente mencionados -beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio; en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante.

(...)

En el caso de autos, planteada así la acción, es decir, al haberse demandado al beneficiario del servicio, en calidad de persona solidaria de las obligaciones legales que tiene el patrono con su trabajador, opera la llamada figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de que existe una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender de forma conjunta sus intereses, así como poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa; lo contrario, es decir, citar solamente al obligado solidario, conlleva a una violación del derecho a la defensa del patrono del trabajador, toda vez que al no ser llamado a juicio, se le impide demostrar si éste ha cumplido con su obligación legal o si por el contrario, ha incumplido con la misma” (Sentencia n° 56/2001 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de abril, caso: Alirio Octavio Lamuño Ramos vs. Pride International, C.A.).

Conforme con el fallo parcialmente transcrito, entre el beneficiario del servicio prestado y el patrono de los trabajadores existe una solidaridad “de forma conjunta y no separada” que determina “una especie de litis consorcio pasivo necesario”; no obstante, tal aserto es contrario a la naturaleza de la institución de la solidaridad. En este sentido, cabe destacar que la solidaridad pasiva legal que establece la Ley Orgánica del Trabajo entre el patrono y el beneficiario del servicio respecto a las obligaciones legales y contractuales frente al trabajador constituye uno de los supuestos en que se materializa la figura de la solidaridad regulada ampliamente entre los artículos 1.221 al 1.249 del Código Civil, razón por la cual está sometida a dicha normativa.
De modo que la solidaridad pasiva existe “cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros”, de acuerdo con el artículo 1.221 del Código Civil. Dicha disposición permite al acreedor demandar a cualquiera de los deudores por la totalidad de la deuda, lo que queda confirmado por el artículo 1.226 eiusdem, según el cual “las acciones judiciales intentadas contra uno de los deudores, no impiden al acreedor ejercerlas también contra los otros”, de donde deriva que es facultativo para el acreedor el entablar el juicio respecto de uno solo de los codeudores solidarios para exigir la totalidad de su acreencia.
Por lo tanto, mal podría afirmarse la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre los codeudores solidarios, puesto que el mismo implica que las partes no pueden escindirse y tienen que actuar judicialmente en conjunto, agrupándose en una única posición procesal, porque de no ser así, no podría existir una relación jurídica procesal válida y el fallo dictado sería ineficaz (Sentencia n° 369/2001 del 27 de marzo, caso: María del Carmen Torres Herrero).
A mayor abundamiento, la doctrina sostiene que “en el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción; pero, como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ella, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos (...). En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’” (Cf. Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen II. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, pp. 310-311).
Los argumentos anteriores permiten concluir que los terceros adherentes en el presente proceso podían demandar únicamente a la beneficiaria del servicio prestado por Construcciones Riera, sin necesidad de incluir como sujeto pasivo de la pretensión al ciudadano Oscar Ramón Riera Fernández, porque precisamente ésa es una de las ventajas que de la responsabilidad solidaria deriva para el acreedor.
Determinada la inexistencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre Vialidades Cojedes S.A. y el ciudadano Oscar Ramón Riera Fernández, titular de la firma Constructora Riefer, esta Sala debe destacar que, de acuerdo con el artículo 1.224 del Código Civil, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones comunes a todos los codeudores; por lo tanto, la sociedad mercantil demandada pudo oponer el pago, total o parcial a los demandantes, para lo cual le bastaba notificar al hoy accionante acerca de la demanda incoada en su contra y requerirle los medios de defensa necesarios. En todo caso, el artículo 1.236 eiusdem establece que “la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios no produce los efectos de la cosa juzgada contra los otros codeudores”, lo que resulta aplicable al caso sub iúdice, en que el quejoso no quedó comprendido en la sentencia condenatoria, dictada el 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.
Conforme con los argumentos precedentes, esta Sala declara sin lugar la tutela constitucional invocada, por cuanto no resultaron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante.” (Resaltado de esta Alzada)
Del texto anteriormente trascrito se evidencia que es doctrina jurisprudencial y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en casos de responsabilidad solidaria, no hace falta ni es requisito obligatorio demandar a la patronal, cuando bien puede demandar únicamente y por separado a la beneficiaria del servicio prestado y solidariamente responsable en este caso PEPSICOLA, siendo innecesario traer al proceso a SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA), en su carácter de patrono, y toda vez que no esta controvertido la prestación del servicios entre ambas empresas, debido a que fue reconocido por PEPSICOLA en su litiscontestación, es por lo cual queda irrebatible la responsabilidad solidaria alegada por el ciudadano actor WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, y efectivamente condenada por la recurrida, en consecuencia, es por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el alegato de la parte demandada, relativo a la falta de cualidad de PEPSI COLA, debido a una supuesta existencia de litisconsorcio pasivo necesario entre SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA) y su representada. Así se decide.-
En este sentido, vistos los argumentos anteriormente expuestos por esta jurisdicente y teniendo en consideración que la accionada no rebatió el fondo de la controversia basado en que existía un litisconsorcio pasivo necesario que hacia inocua la pretensión debido a que SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A. (SILCA), no fue efectivamente traída al proceso, subsecuentemente, quedan reconocidos el resto de los conceptos los cuales no fueron objetados directamente por la accionada, como lo son los SALARIOS CAÍDOS, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, UTILIDADES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL, así como el salario aplicable como base de cálculo para tales conceptos, debido a que no se evidencia que la parte accionada en su litiscontestación haya manifestado, alegado y probado un salario distinto al establecida en el escrito libelar, se limitó a negar pura y simplemente todos los alegatos, enfocándose exclusivamente en su defensa de falta de cualidad para sostenerse el proceso, suponiendo esto un reconocimiento, en consecuencia, quedan reconocido los mismos, conforme a lo alegado en el escrito libelar, es por lo cual resultan IMPROCEDENTES tales puntos de apelaciones denunciados en la audiencia de apelación por la accionada PEPSI COLA VENEZUELA C.A. Así se decide.-
Como corolario, corresponde resolver el punto relativo al BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, en el cual la demandada alega en la oportunidad de la audiencia de apelación, que se condena erróneamente el cestaticket conforme a 12 UT por día, a razón de 30 días por mes, cuando lo correcto según su decir era aplicar el articulo 36 de la ley de alimentación, debido a que era esa la vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.269 de fecha 28 de octubre de 2016, en que fue publicado el Decreto Nº 2.505 de la Presidencia de la República, mediante el cual se ajusta la base de cálculo para el pago del Cestaticket Socialista para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios en los sectores público y privado, la cual es del siguiente tenor:
“Artículo 1°. Se ajusta la base de cálculo para el pago del Cestaticket Socialista para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios en los sectores públicos y privados, a doce Unidades Tributarias (12 U.T.) por día, a razón de treinta (30) días por mes, pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a trescientas sesenta Unidades Tributarias (360 U.T.) al mes, equivalente a la cantidad de SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 63.720,00) para la fecha de la publicación de este Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras.”
En atención a la disposición normativa anteriormente citada, nos queda claro que efectivamente para el momento de la decisión de primera instancia se pagaba conforme a la formula utilizada por el A-quo, en este estado, resulta necesario preguntarse si es aplicable retroactivamente la misma a los efectos de calcular el concepto aun actualmente adeudado y teniendo en cuenta que la moneda nacional ha presentado una colosal depreciación, para ello resulta menester traer a colación un extracto del Decreto Nº 9.315 de fecha 09 de Diciembre de 2012, el cual establece lo siguiente:
“Cumplimiento retroactivo.
Articulo 34.Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”(Resaltado de esta Superioridad)

Del articulado anteriormente trascrito y muy bien conocido en la rama de nuestro Derecho Laboral se desprende que efectivamente tal y como lo considero la recurrida en caso de incumplimiento en el pago del beneficio de alimentación, lo correcto y conducente es condenarlo retroactivamente, de manera tal que la misma sea actualizada al valor actual, así como de carácter sancionatorio visto el incumplimiento en el pago del mismo, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la denuncia planteada por la parte accionada PEPSI COLA VENEZUELA C.A. Así se decide.-
Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referentes al Recurso de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Ahora bien conforme a los términos anteriores, resultando improcedentes las delaciones interpuestas, queda como accesoria la procedencia de los demás conceptos, es por lo que quedan firmes de la siguiente manera:

Sic de la recurrida:
“Precisado lo anterior, en cuanto a la procedencia de los conceptos reclamados, se tiene que la demandada no trajo probanza de su liberación, es decir, de pago o eximiente alguna válida en derecho. Por lo tanto, siendo que lo demandado son conceptos: salarios dejados de percibir, beneficio de alimentación, vacaciones (descanso y bono), y utilidades, evidente es que los conceptos reclamados resultan procedentes, en los montos que se indican de seguidas. Así se decide.-

1) Salarios dejados de percibir:
Los reclamados desde el 15/06/2012 al 30/09/2012 = 107 días por Bs. 112,40 da la cantidad de Bs. 12.025. Del 01/10/2012 al 30/04/2013 = 212 días por Bs. 127,00 da la cantidad de Bs.26.924,00. Del 01/05/2013 al 05/01/2014 = 250 días por Bs. 148,00 da la cantidad de Bs. 37.000,00. Del 06/01/2014 al 30/01/2015 = 390 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 90.480,00. Del 01/02/2015 al 28/10/2015 = 270 días por Bs. 369,00 da la cantidad de Bs. 99.8000,00.

Ciertamente como total por el concepto de salarios dejados de percibir se le adeuda la cantidad de Bs. 266.230,00, de los cuales ni se desvirtúan los días y salarios, ni hay probanza liberatoria de responsabilidad y en consecuencia adeuda la demandada al demandante. Así se decide.-

2. Beneficio de alimentación:
Reclama el beneficio de alimentación (CESTA TICKET) desde el 15/03/2012 al 31/12/2015, computando 429 días por Bs. 75, para un total de Bs. 32.175.

En efecto, señala que en virtud del concepto in comento se le adeudan 22 días por mes. Y reclama: del 15/06/2012 al 31/12/2012 = 6 ½ meses por 22 días, da la cantidad de 143 días. Del 01/01/2013 al 31/12/2013 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días. Del 01/01/2014 al 31/12/2014 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días. Del 01/01/2015 al 31/12/2015 = 12 meses por 22 días, da la cantidad de 264 días.

Que como total por el concepto de cesta tickets se le adeuda la cantidad de 429 días por Bs. 75.00 da la cantidad de Bs. 32.175,00.

Se observa que en la causa sub examine, es procedente el otorgamiento del beneficio de alimentación hoy cesta ticket socialista, pues no hay prueba ni alegato de pago u otras circunstancias que libera a la demandada.

Se considera menester precisar, conforme al tiempo en que duró la prestación de servicios y la normativa vigente a la fecha, que en virtud de la prohibición contenida en la Ley aplicable a la relación sub iudice, que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto de dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación a la parte codemandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”

De modo que le corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente, aplicando 12 veces el valor de la unidad tributaria, conforme al Decreto de Cesta Ticket Socialista (G.O.6.269):

Al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. 300,00, y que al multiplicarse 12 veces es de Bs. 3.600,00, y así, multiplicados por los días pertinentes ( ) da el monto de Bs.1.544.400,00, para la parte accionante WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, que adeuda a la fecha la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A., por el concepto en referencia, que en todo caso, para el momento efectivo de pago, se tomará el valor de la unidad tributaria vigente a esa fecha. Así se decide.-

3)Vacaciones y Bono Vacacional:
Peticiona: Del año 2013 unos 34 días por Bs. 148.00 da la cantidad de Bs. 5.030,00.Del año 2014 unos 36 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 8.350,00. Del año 2015 unos 38 días por Bs. 363,00 da la cantidad de Bs. 13.800,00.

Que como total por el concepto de vacaciones (descanso y bono) se le adeuda la cantidad de Bs. 27.200,00.

Es de indicar que el concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago. Así como lo establece el artículo 95 del Reglamento de la LOTTT, de no haberse disfrutado a la fecha de la culminación de la relación laboral, las vacaciones vencidas se han de cancelar al último salario normal, y es así para el caso de la presente causa, no hay probanzas de pago, y por demás no consta pago de vacaciones (descanso y bono), de modo que el concepto es procedente, y se computa al último salario normal final diario.

Así, al sumar los días pretendidos se obtiene la cantidad de 108, estos se han de multiplicar a último salario señalado que es de Bs. 363,00 lo que da Bs. 39.204,00, para la parte accionante WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, que adeuda a la fecha la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A., por el concepto en referencia, que en todo caso, para el momento efectivo de pago, se tomará el valor de la unidad tributaria vigente a esa fecha. Así se decide.-

4)Utilidades:
Peticiona: Del año 2012 unos 120 días por Bs. 148.00 da la cantidad de Bs. 17.800,00.Del año 2013 unos 120 días por Bs. 232,00 da la cantidad de Bs. 27.800,00. Del año 2015 unos 120 días por Bs. 363,00 da la cantidad de Bs. 43.560,00.

Que como total por el concepto de utilidades se le adeuda la cantidad de Bs. 89.200,00.

Al respecto se tiene que las utilidades bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se computaban en un mínimo de 15 días por año (artículo 174), ahora a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), conforme al artículo 131, el mínimo es de 30 días por año. En todo caso, en la causa presente, como se indicó ut supra, las utilidades se computan en base a 120 días por año, salvo en la reclamación de 2015, que se fracciona a 90 días, en virtud de que la demanda fue presentada en el mes de octubre del citado año. Así se establece.-

Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba de pago o hecho liberatorio.

El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente para el mes de diciembre de cada año, siendo que es lo previsto legalmente, y no como en el caso de las vacaciones en donde de manera normativa se prevé el pago al último salario normal devengado, ello conforme lo establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las utilidades procedentes se reflejan en el siguiente cuadro:

Año Días Salario Subtotal
2012 120 148 17760
2013 120 232 27840
2015 90 363 32670
TOTAL 78270

De modo que efectivamente, se tiene como cierta la cantidad de Bs. 78.270,00, para la parte accionante WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, que adeuda a la fecha la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A., por el concepto en referencia, que en todo caso, para el momento efectivo de pago, se tomará el valor de la unidad tributaria vigente a esa fecha. Así se decide.-

Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, resulta en la cantidad de Bs. 1.928.104,00 (especificado en cuadro), la cual se condena a la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A., a pagar al demandante WILLIANS ALBERTO FERMÍN MESA, por concepto de Salarios dejados de percibir y otros conceptos laborales, más lo que resulte de los intereses y la indexación como se indica a continuación. Así se decide.-

CONCEPTO MONTOS
Salarios 266.230,00
Benef alimentac 1.544.400,00
Vacaciones (descanso y bono) 39.204,00
Utilidades 78.270,00
Total 1.928.104,00

De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas al Sentenciador no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia.

En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (todos los conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican y excluyendo el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 16/04/2016, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna.

Para los intereses de mora se aplica la tasa activa como lo prevén los artículos 128, 143 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad (no peticionada ni condenada en la presente causa), y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria para los conceptos procedentes (salvo el beneficio de alimentación), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar (excluyendo el beneficio de alimentación), calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.-“

DISPOSITIVO:
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de Abril de 2017, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WILLIAMS ALBERTO FERMIN MESA en contra de PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.
TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado.
CUARTO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 11:10 a.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642017000071.

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO