TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, Viernes siete (07) de Julio de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
ASUNTO: VP01-R-2017-000155

PARTE DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO BRITO OJEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.289.556, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDANTE: GABRIEL MOSQUERA, AÍDA AMAYA Y CARLOS DEL PINO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 109.546, 175.743 y 126.431, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de septiembre de 1992, anotada bajo el número 08, Tomo 16-A, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDADA: RAFAEL SUÁREZ VALLES, PAOLA CRISTINA SUÁREZ MORALES, EVA BELÉN DÍAZ SUÁREZ Y WALLY PARZANIELLO AGUILAR, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 46.404, 150.982, 188.788, 169.821 y 65.265, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GABRIEL MOSQUERA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano JOSE GREGORIO BRITO en contra de la Sociedad Mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A., Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por la parte demandante –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien expuso su desacuerdo con la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia, referido a la condenatoria al pago del daño moral, que es el pago por el daño emocional al trabajador, y cómo no va a condenar por la afección física que tiene el trabajador. Que en primera instancia lograron demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida por el trabajador y las labores desempeñadas. Que cuando el Tribunal hizo el recorrido procesal dejó constancia que la empresa cumplió con algunos de los requisitos de seguridad laboral. Que el actor llevó a cabo sus labores, que su repetitividad produjo afecciones físicas en él; por lo que carece de lógica condenar el daño moral por el daño emocional, y no indemnizarlo por la enfermedad. Que el trabajador tenía que levantar el tobo y llevarlo de isla en isla, que no se encuentra en la notificación de riesgo pero podría traer a colación el principio de primacía de la realidad. Que la parte demandada sólo cumplió con algunos requisitos y no con todos; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que la empresa no tiene ninguna responsabilidad porque se le informó al trabajador sobre las notificaciones de riesgo. Que como lo dijo el médico experto traído al proceso por ellos, la hernia es muy común, que la padece el 70% de la población pero a unas personas se les puede presentar y a otras no; que la hernia no se presenta por realizar movimientos repetitivos si no que esos movimientos repetitivos se realizan de manera incorrecta; solicitando se revoque el fallo apelado.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito previo a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Adujo la parte actora, que comenzó a prestar servicios personales, directos y bajo subordinación, en fecha 07 de abril de 2012, en el cargo de Operador de Isla, el cual, entre las funciones que tenía era la de surtidor de gasolina a los vehículos, limpieza de la isla con diferentes químicos desengrasantes, utilizando esponja de brillo y cuñete de 5 galones llenos de agua limpia el cual -a su decir- tiene que ser trasladado continuamente para la limpieza del piso de la isla conjuntamente con el cepillo; que debía “asimismo surtir gasolina halando la manguera que tiene un peso aproximado de 2 Kg.; que tales actividades las desempeñaba en una jornada de trabajo de lunes a viernes, en turnos rotativos de 06:00 a.m. a 03:00 p.m., y que a demás “laboraba horas diarias extras; siendo su último salario semanal la cantidad de Bs. 1.550,00, el cual le fue cancelado para la fecha de culminación de la relación laboral, que lo fue el día 30 de octubre de 2015. Que la exigencia física de sus labores era “levantar, halar, empujar, levantar cuñetes de hasta 5 galones, que se constató la exigencia física de bipedestación prolongada, flexo extensión de brazos, piernas, cuellos, tronco rotación de tronco, desplazamiento corporal de forma dinámica, según la Dra. Delia Parra, Médico Ocupacional II del Servicio de Salud Laboral del GERESAT ZULIA, donde se pudo determinar que existía una DISCOPATIA LUMBAR, ANILLO FIBROSO PROMINENTE A NIVEL DE L2, L3, L5, S1, CODIGO CIE 10 M51.1, MAS RADICULOPATIA L5-S1, LO CUAL TRAE COMO RESULADO UNA DISCOPATIA PARCIAL PERMANENTE SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 78 Y 80 DE LA LOPCYMAT. Que luego de efectuadas las investigaciones pertinentes por el INPSASEL, y de que dicho organismo constatara el incumplimiento de una serie de obligaciones en materia de Higiene, Salud y Seguridad en el Trabajo por parte de la patronal, tales como, no identificar y documentar las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral, así como no notificar al mencionado órgano con competencia en Seguridad, Salud y Medio Ambiente de Trabajo, de los accidentes y enfermedades ocupacionales dentro de las 24 horas siguientes a la ocurrencia de la enfermedad, es por lo cual, en fecha 04 de marzo de 2015, fue certificada su condición como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, ocasionándole una Discopatía Parcial Permanente, debido a las actividades desempeñadas para la sociedad mercantil demandada. En este tenor, reclama por concepto de Responsabilidad Subjetiva de conformidad con lo indicado en el artículo 130, º4 de la LOPCYMAT, 5 años de salarios a razón de un salario integral mensual de Bs. 6.200,00, lo cual asciende a Bs. 372.000,00. Responsabilidad Objetiva de conformidad con el artículo 129 ejusdem, reclama Bs. 400.000,00. Secuelas o Deformaciones Permanentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 eiusdem, reclama Bs. 372.000,00. TOTAL RECLAMADO: Bs. 1.144.000,00, monto que demanda en virtud de la enfermedad padecida y ocasionada -a su decir- en virtud de las labores realizadas, en la sociedad mercantil Expendio de Combustible El Derby, C.A. Solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA.
CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Admitió de forma expresa la relación laboral alegada por el actor en su libelo, el cargo desempeñado, y el último salario devengado. De otra parte, niega de forma categórica que un funcionario del Inpsasel haya dejado constancia de una serie de irregularidades e incumplimientos por parte de la empresa; que es igualmente falso que el actor, dentro de sus funciones tuviese le obligación de levantar, halar, empujar cuñetes de hasta cinco (5) galones; niega que haya violentado las obligaciones contenidas en la LOPCYMAT y que haya una causa efecto por un hecho ilícito que haya agravado las lesiones que presenta el actor; que es igualmente falso que exista una discapacidad parcial y permanente que le impida al actor ejecutar una actividad laboral, porque como bien lo señala el mismo actor, padece discapacidad Parcial y Permanente, lo que significa que puede desempeñar funciones de trabajo; que es falso que haya incumplido y por ende violentado las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad, Salud y Medio Ambiente de Trabajo, y que, por ende, no existe relación de causalidad alguna, entre la enfermedad padecida por el actor y la conducta de la accionada. Que es totalmente falso que la demandada deba cancelarle al actor cantidad de dinero alguna, en virtud de la supuesta lesión padecida, y menos las cantidades expresadas en el libelo de demanda las cuales indica de forma pormenorizada en su litis contestación. De la misma manera, y en lo referente a la sección tercera de la litis contestación denominada “la verdad de los hechos legalmente hablando”, expresa entre otras cosas, que el trabajo de Operador de Isla es “un trabajo que no sólo no es forzado y mucho menos permanente, esto es, que en el despacho de combustible sólo es necesario abrir la tapa del tanque de gasolina de los vehículos y conectar o colocar la manguera que surte de combustible en el tanque receptor del vehículo; que la enfermedad padecida por el demandante es una enfermedad degenerativa, y que la misma es propia del proceso natural de envejecimiento del disco, la cual se presenta con base a la edad y a razón de diversos factores, como sobrecarga de peso, obesidad y enfermedades reumáticas del colágeno, mala nutrición, entre otras. Solicitando se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:
DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:
Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GABRIEL MOSQUERA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional intentó el ciudadano JOSE GREGORIO BRITO OJEDA en contra de la Sociedad Mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:
“Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).
Ahora bien, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:
“…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).
En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).
Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y GUILLERMO CABANELLAS, quienes sobre dicha tesis, señalan:
“…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:
Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.
La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).
La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.
La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.
La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).
De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:
“El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (..) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:
“…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).”

De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, en la legislación venezolana tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad ocupacional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí, logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:
“…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

Sentado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a establecer los hechos controvertidos en la presente causa, así como precisar a quién corresponde la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Así, el Thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar, en primer lugar, la naturaleza de la enfermedad que alega sufre el demandante, así como la responsabilidad de la empresa accionada, lo cual conteste con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la parte actora demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, para estimar las indemnizaciones que correspondan; igualmente deberá demostrar la demandada que cumplió con las normas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo, otorgándole al actor la capacitación necesaria para cumplir con la labor encomendada, proporcionándole los implementos de seguridad para su protección personal; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
- Promovió en cuarenta y tres (43) folios útiles, signados con la letra “A”, copia certificada del expediente administrativo llevado por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) signado con el N° 042-2014-01-2403. Esta alzada le otorga valor probatorio, demostrándose el procedimiento de reenganche y salarios caídos y donde se certificó la enfermedad padecida por el actor; todo ello en virtud de no haber sido impugnada esta documental por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada. ASÍ SE DECIDE.
- Promovió en seis (06) folios útiles, copia simple de notificación a la parte demandada. No forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:
- Promovió y evacuó la testimonial jurada del ciudadano: LUÍS FELIPE ESGUERRA, extranjero, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. E-81.936.460, quien respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: “Que conoce de la existencia de la Estación de Servicios “El Derby”, pues es chofer de tráfico y regularmente surte gasolina en esa estación; que su horario de trabajo es irregular, que depende de cómo esté el día, y que por encontrarse la estación El Derby en la vía donde labora, surte gasolina una ó dos veces al día allí; que conoce de vista, trato y comunicación al señor José Brito, antes de laborar y después trabajando en la bomba, pues tienen una amistad, y él le despachaba combustible; en cuanto a la pregunta efectuada referida a ¿Cuándo el señor José Brito le despachaba combustible, en qué consiste despechar combustible? Respondió que le preguntaba qué octanaje iba a poner, levantaba la tapa del tanque y colocaba el surtidor´; que mientras se estaba despachando el combustible el Sr. José debía esperar que se llenara el tanque, y que sí se trasladaba al otro lado de la isla para despachar combustible a otro vehículo; que le consta que si hay un derramamiento de gasolina, ellos tienen un lampazo y deben limpiar, y en alguna oportunidad lo vio hacerlo. A las repreguntas que le fueron formuladas contestó que el actor desempeñaba otras actividades además de surtir combustible, que era limpiar con el lampazo cuando se derramaba el combustible; que él tiene un carro de servicio público, por puesto, que trabaja en sabaneta pero en este momento no está adscrito a la línea; que cubre ruta corta, sabaneta, varillal, gallo verde, circunvalación 1; que tiene un vehículo Chevi Nova; que en estos momentos no tiene el sistema de Chip para expendio de combustible, porque tubo el carro 10 meses sin laborar y lo va sacando del taller.

Esta Juzgadora examina que el ciudadano que rindió testimonio es referencial, que por su actividad laboral acude constantemente a la estación de servicios demandada, donde laboraba el actor, y podía observar en esas oportunidades, el trabajo realizado por éste en su jornada; sin embargo, desconoce totalmente las circunstancias por las que culminó la relación laboral y si el actor padece o no de alguna enfermedad; razón por la que se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

3.- PRUEBA DE INFORMES:
- De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se oficiara al INPSASEL a los fines de que informara si existe un procedimiento de Enfermedad Ocupacional llevado por el ciudadano JOSE GREGORIO BRITO en contra de la empresa EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A. Se recibieron las resultas, donde el mencionado órgano remitió copia certificada de los antecedentes administrativos pertenecientes a la certificación médica No. 0082-2015 de fecha 04 de marzo de 2015, y que reposa en el expediente administrativo No. ZUL-47-IE-14-0333. Se valora esta documental toda vez que no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, quedando en consecuencia, demostrada la enfermedad padecida por el actor; sólo resta verificar la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
¬- Promovió en cuatro (04) folios útiles, en original, identificación de riesgos por puesto de trabajo-notificación al Trabajador. En la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, la parte demandante reconoció la firma pero desconoció el contenido del mismo, alegando que firmó la documental sin tener conocimiento de lo que estaba firmando. A tales efectos, al pretender la parte actora desconocer el contenido de un documento por él firmado, no logró demostrar que hubiese sido constreñido a hacerlo, o que operó el dolo o la culpa del patrono; en consecuencia, no toma en cuenta esta sentenciadora tal medio de ataque, otorgándole pleno valor probatorio a esta documental promovida por la parte demandada, logrando ésta demostrar que cumplió con las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo para con el actor, notificando a éste debidamente de los riesgos. ASÍ SE DECIDE.

¬ - Promovió en dos (02) folios útiles, en original, Inducción General de Seguridad y Salud en el Trabajo. En la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, la parte demandante reconoció la firma, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, demostrándose que el trabajador fue notificado de los riesgos por parte de la reclamada. ASÍ SE DECIDE.

¬ - Promovió en un (01) folio útil, en original, identificación de riesgos por puesto de trabajo-notificación al trabajador. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA DE INFORMES:
- Consignó en dos (02) folios útiles, en copia simple, documento denominado “informe de resultados” emanados de la sociedad mercantil MEDIWORK, instrumento éste del cual Solicito además se librara oficio a la mencionada sociedad mercantil. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada, indicó que el mismo no fue ratificado por el tercero que los emitió; así las cosas, en vista que para la fecha no consta en autos resulta alguna del oficio librado a MEDIWORK a objeto que ratificara el presente instrumento y respondiera los particulares solicitados, éste Sentenciador desecha la presente prueba del proceso. ASI SE DECIDE.

- Solicitó se oficiara al (INPSASEL). Se recibieron las resultas, donde el mencionado órgano remitió copia certificada de los antecedentes administrativos pertenecientes a la certificación médica del actor; documentales que ya fueron analizadas por esta sentenciadora. ASI SE DECIDE.

3.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:
- Promovió conforme lo dispone el artículo 111 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prueba de Inspección Judicial a ser evacuada en la sede de la empresa demandada. No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASI SE DECIDE.

4.- PRUEBA DE EXPERTICIA MÉDICA:
- A la prueba de experticia médica promovida y admitida por el a-quo, fue designado el Doctor OSWALDO MORA, Especialista en Traumatología, quien una vez practicada la experticia al trabajador rindió el informe respectivo en los siguientes términos:
“…que el Sr. José Brito manifestó ser comerciante de profesión, que no fuma y que niega alcoholismo, operado de terigio ocular –carnosidad-; que en 2014 comenzó a sentir dolor en la región lumbar, y que se le realizó en esa oportunidad una resonancia magnética de columna lumbar, y en virtud de ello es enviado a fisioterapia; que según refiere el actor, le fue indicado tratamiento, que no le funcionó y acudió a un neurocirujano que le ordenó fisioterapia –de la cual se consigna copia en su informe.
Que el estudio que se le hizo fue tendente a determinar si hay compresión de algún nervio; que su diagnóstico es Discopatia Degenerativa L2-L3 no protruida sin déficit neurológico.
Explicó, que la Discopatia Degenerativa es una enfermedad que cursa más o menos el 70% de la población mundial, la cual muestra síntomas o no, da problemas o no, dependiendo de si hay factores positivos o factores negativos, en este sentido, colocó como ejemplo la enfermedad de la diabetes, en el cual explicó que ´yo puedo ser diabético, pero la diabetes es un problema genético, yo tengo el gen de la diabetes, pero yo voy a desarrollar diabetes o no, siempre y cuando, yo tenga factores positivos o factores negativos, esos factores positivos, ejemplo, hago dieta, hago ejercicio, me cuido me controlo, y tengo probabilidades de no desarrollar diabetes, no es que no la vaya a desarrollar, porque si el gen está muy marcado igual se va a desarrollar, pero va a hacer más benigna que gente que no tiene factores positivos, gente que no hace dieta, no hace ejercicio, se trasnocha, fuma, en fin´ explico, que la Discopatia Degenerativa es igual, es un problema genético, que el gen lo tiene el 70% de la población, y se puede presentar la enfermedad dependiendo de los factores positivos o negativos con los que cuente el paciente en cuestión, y que de eso va a depender que tal enfermedad aparezca.
¿Cómo aparece? Aparece en la inestabilidad de la columna lumbar, en la cual ejemplifica, que entre dos vértebras y el disco en medio de tales vértebras, es lo que se conoce como la ´unidad funcional´ esa unidad funcional se hace inestable y a razón de ello el disco degenera, al degenerar lo cual se conoce como degeneración del disco y no tiene que ver con la edad, sino con la estabilidad del disco, que son los factores positivos del cual ya hizo mención; reitero, que cuando se habla de degeneración del disco, no quiere decir que el disco esté roto o salido, se refiere a que la muco proteína que cubre el disco, se sale a través del anillo y es cuando se pueden comprimir los nervios, tanto del lado derecho, como del lado izquierdo, así como del lado central, y que eso es lo que antiguamente se conocía como hernia discal, el cual es un término que se encuentra en desuso por estar mal empleado. Indica que si el disco degenera con ocasión a la inestabilidad, y se nota en la resonancia magnética ya que la muco proteína pierde agua y se torna negro, y el disco comienza a golpear algo que era sueva y ahora es duro, golpea sobre el anillo y al golpear sobre el anillo lo puede romper saliendo y comprimiendo el nervio que es lo que se llama Discopatia Degenerativa (Abombada, Protruida o Extruida) porque hay tres tipos dependiendo de cuál sea el caso, y estableció que en éste caso tiene una Discopatia Degenerativa L2-L3, que según la resonancia practicada en el año 2014, no está ni abombada ni protruido ni extruido, lo que pasa es que, el disco está degenerado, y por eso se dice que hay una Discopatia Degenerativa.
En el mismo tenor, el Tribunal le preguntó ¿a qué se refiere tejidos blandos? Y sobre el asunto respondió, que en la resonancia practicada en 2014, el radiólogo no encontró ninguna alteración en la musculatura alrededor de la zona lumbar.
En cuanto a la lectura del diagnóstico plasmado en la resonancia practicada en 2014, indicó que es posible que para ese momento la degeneración del disco se encontrara en su comienzo, pues la inestabilidad pudo haberse presentado en un tiempo relativamente corto, que eso es una posibilidad, pero que la otra posibilidad es que el paciente tenga una lesión de largo tiempo, pero que la expresión del gen se manifiesta en base a los factores negativos encontrados, estableció además que de hacerse una resonancia magnética hoy, es posible que dé los mismos resultados y que el gen no haya evolucionado de acuerdo a como se encontraba para ese momento, en el cual su degeneración no era importante.
En el mismo orden, de las preguntas efectuadas por la representación judicial de la parte actora, respondió:
“que la actividad física repetitiva no es factor, y que en todo caso, pudiera ser un factor positivo, porque estaría haciendo una labor física a favor de su organismo, el cual se puede hacer incluso con peso, que la situación se presenta es cuando se hacen movimientos incordinados, repetitivos o actividades repetitivas desde el punto de vista inadecuado; estableció que, de hecho, el estar estático también es perjudicial e incluso es más perjudicial que el estar desempeñando una labor física repetitiva, y en este orden explicó que no se puede estar sentado más de 45 min por hora, ya que esto debilita la columna; reitero que, para que se presente la degeneración del disco el paciente tiene que tener una condición previa –el gen- dado que si no tiene condición previa, haga la actividad no se producirá la degeneración.”

Siendo designado este experto médico por sus conocimientos en la materia, se valora en su integridad la experticia médica practicada tomando en cuenta demás, que sus resultados no fueron impugnados por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, explicando en qué consiste la Discopatía Degenerativa de la columna lumbar, cómo se presenta dicha enfermedad y en cuáles condiciones se manifiesta; explicando la situación del ciudadano JOSÉ BRITO, dejando claro que la actividad física no constituye riesgo, a menos que la misma sea efectuada de forma inadecuada, por el contrario, la actividad física sería incluso recomendada como un factor positivo, a fin de evitar la patología; hechos todos esenciales para dilucidar si la enfermedad que padece el ciudadano actor es de origen ocupacional o no. ASI SE DECIDE.

5.- PRUEBA TESTIMONIAL:
- Promovió la testimonial de los ciudadanos: IDELFONZO BOHORQUEZ, ANGEL SANCHEZ, CARLOS GONZALEZ, CESAR GONZALEZ, ANTONIO VARGAS, CARLOS RINCON, EDGAR RIVERO y EDUARDO PIRELA. No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE.

CONCLUSIONES:

Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas, pasa de seguidas esta sentenciadora, a efectuar las siguientes consideraciones:

PRIMERO: La parte actora a través de su apoderado judicial, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, manifestó haber recurrido de la decisión dictada en primera instancia, toda vez que no le fue concedido al trabajador la indemnización por la Responsabilidad Subjetiva en virtud de la enfermedad padecida con ocasión al servicio prestado dentro de la empresa demandada, no entendiendo cómo, se le concede una indemnización por daño moral y no, por la responsabilidad subjetiva. Que el actor ciudadano JOSE GREGORIO BRITO, padece de una enfermedad que fue certificada por el INPSASEL, como: DISCOPATIA LUMBAR ANILLO FRIBROSO PROMINENTE A NIVEL DE L2, L3, L5, S1, CODIGO CIE 10 M51.1 MAS RADIOCULOPATIA L5-S1, LO CUAL TRAE COMO RESULTADO UNA DISCOPATIA PARCIAL PERMANENTE. En tal sentido, ha sido reiterado por nuestra doctrina y jurisprudencia patrias, que si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrono causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Es de advertir, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, éste debía demostrar la naturaleza de la enfermedad ocupacional que padece, es decir, que tenía la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la enfermedad padecida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó. En este contexto, se insiste en que el régimen de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el patrono responde por haber actuado en forma culposa, correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Además, es preciso reiterar el criterio sostenido en la sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.), al abordar los requerimientos de la responsabilidad subjetiva –relacionada con el factor subjetivo o psicológico (dolo o culpa)–, especificándose que a los efectos de su procedencia deben considerarse cuatro aspectos, a saber, la ocurrencia de un accidente o enfermedad, el daño o padecimiento de un perjuicio por parte del trabajador, el hecho ilícito –que puede devenir de la culpa del empleador o el dolo– y el nexo causal entre el daño y la culpa del empleador. Al respecto, en el citado fallo se expresó:
“(…) Cuando de responsabilidad subjetiva se trata, conviene establecer que a los efectos de determinarle, esta Sala propone la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de este tipo de responsabilidad, así:
a) La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo (…).

b) La ocurrencia de un daño: esta Sala precisa, que dicho perjuicio corresponde a todo menoscabo o detrimento de un interés jurídico lícito, vale decir, un bien o una utilidad que, además de ser interés del derecho no sea contrario al ordenamiento jurídico. En el caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, ese perjuicio lo sufre la salud y la integridad física del trabajador (…).

c) El tercer presupuesto se refiere al factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, que se patentiza en una actuación del empleador en la que media impericia o negligencia de su parte (actuación culposa) o en la que exista malicia o ánimo de dañar (actuación dolosa). En este orden de ideas, para acreditar cualquiera de los dos tipos de culpabilidad, se hace necesario examinar la intención del empleador que permita determinar el dolo o la pericia o diligencia de su actuación para los efectos de la culpa. Así, tiene esta Sala que analizar si hubo infracciones de los deberes de cuidado, al comportamiento de buena fe, al contenido obligacional que le correspondía y más específicamente en el escenario de la culpa patronal, a las condiciones apropiadas de seguridad, las deplorables condiciones laborales y muy especialmente al cumplimiento de los reglamentos de prevención de riesgos, que en la actualidad es el criterio más fiable en esta materia (…).

d) Finalmente, se hace necesario probar que la actuación dolosa o culposa del patrono (culpa patronal) fue la causa del perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de la verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Es decir, si la conducta del empleador fue la causa adecuada del daño cuya indemnización se pretende, o lo que es lo mismo, los presupuestos axiológicos de la responsabilidad (…).

En efecto, constituye un hecho no controvertido, que el actor padece la enfermedad que alega, constando de las documentales la descripción del cargo desempeñado, siendo notificado de los riesgos laborales, se observa en las copias certificadas del expediente del INPSASEL, que quedó evidenciado que el empleador había dotado oportunamente al trabajador de los equipos de protección personal adecuados para minimizar la exposición a los riesgos permanentes en el ambiente laboral y una inducción general de seguridad y salud en el trabajo.

En este mismo orden de ideas, se estudian las actividades desempeñadas por el actor en su puesto de trabajo, el ambiente laboral, el diagnóstico de la enfermedad, las condiciones personales del trabajador (edad, sexo, constitución anatómica, predisposición a enfermedades y aptitud física) para demostrar que efectivamente la enfermedad sea de origen ocupacional. Evaluando esto se demuestra del expediente administrativo que las actividades desempeñadas por el trabajador eran surtir combustible a los vehículos, lavar las islas, medir los tanques de gasolina, suministrar aceite a los vehículos. También considera pertinente esta Juzgadora establecer que la Hernia Discal, es muy habitual que surja con el envejecimiento o lesiones, sobre todo si se manipulan cargas o se adoptan posturas no comunes, es el caso de personas que levantan peso, toman posturas inadecuadas por un largo período, manejan vehículos de carga, lo que no corresponde en el caso del ciudadano JOSE GREGORIO BRITO, ya que analizadas como han sido las actividades de trabajo realizadas por el ciudadano antes mencionado, éstas eran diversas, es decir, que no se encontraba de 6 a 8 horas realizando la misma función, así como tampoco realizaba movimientos repetitivos con elementos de fuerza y vibración, ya que éstos no están presentes en el puesto de trabajo.

Del mismo modo, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común. Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la IMPROCEDENCIA de la referida indemnización. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: DE LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: En lo que respecta a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

En consecuencia, aplicando lo establecido ut supra, en el presente asunto, tenemos:
- La importancia del daño: El mismo se encuentra acreditado en las actas, habida cuenta que el actor padece actualmente una discapacidad parcial permanente para su trabajo habitual, lo que lo obligará en lo sucesivo a realizar actividades lucrativas diferentes.

- Grado de culpa del patrono: Se tiene que en la presente causa no quedó demostrado el incumplimiento de la empresa demandada de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Conducta de la víctima: No se evidencia de las actas que mediara responsabilidad del accionante y/o culpa de la víctima, causante de la enfermedad que padece.

- Grado de instrucción y cultura de la víctima: Se observa que el actor tiene un nivel educativo de primaria.

- De la capacidad económica del accionante: La misma no se verifica de actas, sin embargo, tomando en cuenta la actividad desarrollada por el demandante y el salario que percibía, se tiene que éste no cuenta con fondos suficientes para sostener a su familia en caso de no conseguir trabajo en las actividades que pueda desarrollarse.

- Las posibles atenuantes a favor de la patronal accionada: Se observa de actas que la demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad laboral, que proveyó al demandante de las herramientas requeridas para el ejercicio de sus funciones, así como también se puede evidenciar del expediente administrativo emanado del INPSASEL que le fueron impartidas charlas y notificaciones de riesgo.

- De la edad de la victima: Cuenta con 44 años de edad actualmente.

En virtud de las anteriores consideraciones, y en consecuencia de haber quedado firme la certificación del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual se le declara al actor en el presente asunto una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, esta Alzada para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, y tomando en cuenta que es un hecho notorio que la demandada es una empresa con una capacidad económica sólida, se establece una indemnización por concepto del daño moral de DOSCIENTOS MIL CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), la cual se condena a pagar a la demandada. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la indexación, se reitera el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…)”.

En consonancia con dicha decisión, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. ASÍ SE DECLARA.
Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. ASÍ SE DECLARA.
Conteste con lo expuesto, visto que se determinó la procedencia de uno de los conceptos pretendidos por la parte actora, en el dispositivo del presente fallo, se declarará parcialmente con lugar la presente demanda y se confirmará el fallo apelado. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GABRIEL MOSQUERA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha Treinta (30) de Mayo de 2017, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional intentó el ciudadano JOSE GREGORIO BRITO, en contra de la Sociedad Mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A.

3) Se condena a la Entidad de Trabajo EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL DERBY, C.A., a pagar al ciudadano JOSE GREGORIO BRITO LA CANTIDAD DE BS. 200.000,00 POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL.

4) SE CONFIRMA el Fallo Apelado.

5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES en el presente procedimiento..

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de Julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,

MONICA PARRA DE SOTO.

EL SECRETARIO,

WILLIAM SUE.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m).

EL SECRETARIO,

WILLIAM SUE.