REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, (07) de julio de dos mil diecisiete (2017).
207º y 158º
ASUNTO: VP01-L-2016-000975
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano RAFAEL VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.118.258, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos JUDIN PAULA RIOS PEREZ y ANTONIETA DEL CARMEN MORENO ALVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 138.368 y 198.227, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), Debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 01 de Noviembre de 2005, bajo el Nº 36, Tomo 86-A.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos FERNANDO DAVID ATENCIO MARTÍNEZ, RAFAEL ANDRADE MARTÍNEZ, GERARDO VIRLA VILLALOBOS, ANDRES VIRLA VILLALOBOS, MARLYN URDANETA BORJAS Y ANA CRISTINA WALSHE YANES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 89.798, 148.017, 111.583, 124.185, 130.380 y 164.964, respectivamente.
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL
Se inicia este proceso en virtud de demanda por enfermedad ocupacional intentada ante esta Jurisdicción laboral por el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ, (inicialmente identificado), en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), la cual fue admitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución.
Celebrada la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, con presencia de las partes y habiéndose pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasa a reproducir el fallo motivado en los siguientes términos:
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Fundamenta el demandante su pretensión en los siguientes hechos:
Que en fecha 01 de junio de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), representada por el ciudadano DAVID PEÑA, en su condición de PRESIDENTE, desempañando el cargo de ELECTRICISTA, en el departamento de mantenimiento en la Av. 16 Goajira Centro Comercial Sambil de Maracaibo, consistiendo su labor en: inspeccionar y verificar la existencia de desperfectos eléctricos (lámparas y tableros eléctricos),revisión de transformadores industriales del C..C armar y desarmar las tarimas para eventos del centro comercial, acomodar materiales, cargar y descargar camiones, herramientas entre otras propias o no del cargo, todas estas actividades las realizó bajo la dependencia, subordinación y a consecuencia de la patronal demandada.
Que se encuentra discapacitado parcial y permanentemente, producto de la enfermedad ocupacional, que no le permite desarrollar labores que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzos forzando el eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, todo ello como consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de la accionada, ocasionando serios efectos en su anatomía hasta el punto de renunciar por la implicación del esfuerzo físico y el dolor constante al cual estaba sometido y que según criterio medico, se le prescribió no levantar carga alguna ni bipedestación prologada, siendo que todas las actividades para la empresa las efectuaba de pie, y en movimientos dinámicos y repetitivos.
Que el horario de trabajo de ocho (08:00am) de la mañana a doce (12:00 m) y de una (01:00pm) a cinco (05:00pm) de la tarde, con una jornada de trabajo de lunes a viernes, con dos días de descanso a la semana, que todas las actividades estuvieron bajo la subordinación y supervisión del ciudadano DAVID PEÑA, en su condición de presidente.
Con un salario mensual de Bs. 6.407,47, con un salario diario de Bs. 213,58, y un salario integral de Bs. 242,64.
Que aproximadamente en el año 2012 comenzó a presentar molestias en la zona lumbar, dolor persistente, molesta al estar de pie mucho rato, y las mismas eran tranquilizadas con algún analgésico, sin embargo los episodios de las molestias se hicieron mas recurrentes en el tiempo hasta que tenia que salir doblado a que le inyectaran para el dolor en AME ZULIA, posterior a ello por encontrase fatigado del trabajo debido a la incomodidad en su espalda al dolor persistente por las cargas de la jornada del día que le producía tal dolor que en la noche al llegar a su casa a descansar no podría dormir ni salir a recrearse con su familia, por tanto decidió renunciar a la empresa, y emprender la búsqueda de otro empleo, siendo que eran mejores las condiciones, cuando lo sometieron a exámenes de inmediato la empresa que solicitaba personal le indicó que por cuanto padecía de una Discopatía lumbar no le podían dar la oportunidad del empleo, luego de ello se sometió a estudios más específicos con especialistas en el área, siendo que en fecha 13 de abril de 2014, acudió al Centro Clínico La Sagrada Familia con dolor persistente lumbar y en dicho centro asistencial fue atendido por el médico Neurólogo, Henry Ramírez, el cual según revisión y exámenes previos determinó en su informe de fecha 14 de abril de 2014 “paciente portador de dolor lumbar axial, compresión radicular de moderado a fuerte intensidad que no cede con tratamiento, Discopatía degenerativa” y según resonancia magnética efectuada previamente en fecha 27 de marzo de 2014, en la unidad de diagnostico por imagen (UDIMAGEN) efectuado por la Dra. María Alejandra molero, arrojando la siguiente imagen diagnostica “Degeneración con anillo fibroso prominente L3-L4 con extensión foramidal derecha. Protrusión posterolateral derecha L4-L5 con compresión dural. Protrusión posterolateral derecha L5-S1 contactando estuche dural. Fisura anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1.”
Que según estudios practicados recientemente en RM Columna Lumbar, de fecha 17/06/2016, el Centro Médico Docente Paraíso, en informe reciente revela Discopatía Degenerativa L3-L4, L4-L5, L5-S1, Abombamiento y fisura L3-L4, abombamiento posterior L4-L5, derecha y posterolateral izquierda L5-S1. Cuyas recomendaciones fueron: bajar de peso, evitar levantar peso, y ejercicios de alto impacto, evitar vibraciones y posiciones mantenidas o prolongadas.
Que dado el tipo de Discopatía no se hace recomendable la intervención quirúrgica sino tratamiento para la disminución del dolor como analgésicos, y un esfuerzo físico acorde para no impactar la degeneración que presentan los discos.
Que por lo tanto la empresa no cumplió con las normas de salud y seguridad laboral, puesto que los agentes físicos y las condiciones disergonómicas a las cuales estuvo expuesto por casi 6 años, en ningún momento implemento procesos de trabajo menos perjudiciales a su puesto de trabajo, aunado a que comenzó a laborar para la empresa a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos sin padecimiento alguno en su salud puesto que no preexistía una condición de enfermedad asociada con la discapacidad que hoy padece, y que en todo tiempo estuvo en: Bipedestación prolongada, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades física, generando la Discopatía aquí descrita y que constituyeron un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a la acción de las condiciones disergonómicas, en el que se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó sus servicios como electricista para la empresa.
Que la referida empresa ha incumplido con todas las condiciones de seguridad, de resguardo y protección de los trabajadores en los lugares de trabajo, contenidas no sólo en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) sino en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo (LOPCYMAT). Poniendo con esta actitud en riesgo manifiesto, la vida y la protección integral de los trabajadores.
Que la relación causal o causa-efecto de la enfermedad ocupacional ocasionado en su humanidad como trabajador originó la Discopatía lumbar: protrusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, por la exposición de 5 años y 8 meses a factores disergonómicas en su puesto de trabajo, en su jornada habitual de trabajo como electricista y considerada por los órganos competentes como una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que le ocasiona a su poderdante una protrusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, generando dolor físico, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo y manejo de carga de peso excesivo y bipedestación prolongada, según consta en la certificación ocupacional emitida por INPSASEL-Zulia en su oficio número 0074-2015 de fecha veintiséis (26) de febrero de 2015.
Que establece el artículo 70 de la LOPCYMAT lo siguiente: “ Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligados a trabajar, tales como agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas.”
Que la naturaleza de la enfermedad fue clasificada, de acuerdo a los estándares establecidos en la normativa mencionada por el INPSASEL-Zulia, tal como se evidencia del oficio número 0074-2015, de fecha 26/02/2015, suscrita por el Dr. RONNY GONZÁLEZ quien fungía para el momento como Medico Especialista en Salud Ocupacional, de la DIRESAT-Zulia, producto de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo en las instalaciones del centro de trabajo al cual se encontraba asignado por la demandada por el hecho y con ocasión al trabajo, la cual trajo como consecuencia una Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1) con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos flexo extensión del tronco, que ocasiona una discapacidad parcial y permanente.
Que se evidencia que la incapacidad ocasionada en su humanidad, es producto de la enfermedad ocupacional durante la jornada extraordinaria de trabajo, y con materiales pertenecientes a la empresa CONPECA, a los cuales fue expuesto en el desempeño de su labor como trabajador dependiente de la accionada, por lo que dicho infortunio proveniente y con ocasión al trabajo, ya que todos los elementos constitutivas de tal hecho así lo demuestran, hecho esté que se enmarca de manera conforme al supuesto de hecho determinado en el articulo 70 de la LOPCYMAT, y además normativa referente a la legislación laboral, lo que ha traído como consecuencias a su persona dada la imposibilidad de seguir laboran no solo en esa empresa sino que ha turbado totalmente su campo laboral en cualquier área, ya que se ha decretado en él, una discapacidad parcial y permanente.
Que la enfermedad ocupacional ocurrida, fue producto de una serie de incumplimiento e inobservancia por parte de la Sociedad Mercantil CONPECA, de la normativa de seguridad y salud laboral, que empieza desde el marco de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en los artículos 87, 89 numerales 1 y 2, así como fue demostrado mediante la inspección realizada por INPSASEL, que producto a esas condiciones se ocasiono la enfermedad ocupacional.
Que ha señalado en el artículo 56 lit. 4 LOPCYMAT, donde se aprecia las obligaciones que tenia el patrono de advertir acerca de los riesgos propios del puesto de trabajo como electricista no asignar trabajos no inherentes a su función, antes de exponerlo que en ningún momento fue notificado acerca de los riesgos ocasionados por el trabajo de carga y descarga y en los factores de trabajo respecto a la programación insuficiente del trabajo y supervisión inadecuada para ejercer su labora y así evitar accidentes y enfermedades.
Que expresa el contenido del artículo 53 numerales 1,2,4, 17 y 19 de la ley ut supra mencionada, en el sentido que la misma, no le informó previo a las actividades de las condiciones de exposición en el desarrollo de sus labores habituales, además no recibió ninguna información teórica y practica suficiente, en la prevención de accidentes, tal y como lo señala la norma técnica NT-01-2008 de INPSASEL, en su capitulo III, Cláusula 2.1 sobre educación e información, donde especifica los compones de la estructura de los planes.
Que de la enfermedad ocupacional, se derivan una serie de obligaciones por parte de la sociedad mercantil CONPECA, su responsabilidad consiste en primer lugar: en la llamada teoría objetiva o del riesgo profesional tal como lo ha asentado, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en sala de casación social, y que este fundamento reposa en lo dispuesto en el articulo 43 de la LOTT.
De igual forma expresa lo consagrado en los artículos 71 y 76 de la LOPCYMAT y traen a colación la jurisprudencia de la sala de Casación Social del 9 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Omar Mora, en el juicio de Guillermo Morón contra Banco Latino, C.A.
Que en segundo lugar; es de sentar el criterio en su condición de guardián y propietario de la cosa que ocasionó el daño, a tener de lo establecido en el primer aparte del artículo 1193 del Código Civil que a tenor reza: “toda persona es responsable del daño causado por la cosa que tiene bajo su guarda a menos que pruebe que el daño hay sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor”, ya que la labor desempeñada se estaba desplegando en las instalaciones y equipos pertenecientes a la referida empresa, y así lo ha asentado la jurisprudencia en la reciente sentencia del 22 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el juicio del ciudadano José Antonio Silva, contra la Sociedad Mercantil Cervecería Nacional (BRAHMA).
Que de todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como la ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.
Señala los artículos 78 y 130 de la LOPCYMAT, así como los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil.
Que en tal sentido la discapacidad le ha dejado un daño psicológico y emocional que con el transcurso del tiempo no pasará al contrario será agravado, motivado a que se encuentra incapacitado para ejercer o realizar actividades en las cuales requiera de fuerza física, que implique manipulación manual de cargas, esfuerzo en la postura de su columna, torsión del tronco, bipedestación prolongada, flexión repetitiva, y como técnico electricista venia ocupando el cargo para COPENCA, siendo esta su profesión y especialidad, debido a su oficio cargaba herramientas cuyo peso variaba entre 5 a 8 kilogramos, aunado a que debía trasladarlas en distancias entre 100 y 300 metros con otro compañero, levantar escaleras de fibra de vidrio de 6-12 peldaños cuyo peso variaba entre 5 a 20 kgs, en el centro comercial por día reparaban en promedio de 10 a 40 lámparas (dicroico, PL 13, PL 26, fluorescente 17” y 32”) y metal de 400V a 150V, encima de las respectivas escaleras la postura era elevar los miembros superiores por encima del nivel de los hombros con movimientos repetitivos de manos, hombros y muñecas, reparación de tableros eléctricos para esta tarea permanecía en pie con los brazos extendidos al frente a la altura de los hombros con movimientos repetitivos de manos, hombros y muñecas, cuando se dañaban los tableros de bombas y súper feria, el trabajo por el espacio reducido se debía hacer en cunclillas o de rodillas, también debían trasladar transformadores industriales de 400 a 3000 kg, entre 5 compañeros de forma manual para luego halarlo con una cadena y una señorita hasta la salida recorriendo 10 metros aproximadamente, debía trasladar tarimas de eventos de hasta 1000 kgs, cuyas dimensiones era de 2 metros de ancho por 4 metros de largo, consistía en levantar las partes entre 4 compañeros, colocarle ruedas y un perno de seguridad para poder trasladarla a una distancia de 350 metros fuera del centro comercial, también debían cargar carbolla (recipiente de plástico de 60 lts), lo trasladaban entre 4 compañeros por las escaleras de 12 escalones hasta la azotea, empujándolo manualmente y halándolo con una cuerda, aunado a este ha sido llamado por empresas para ocupar el cargo de técnico electricista pero una vez sometido a los exámenes pertinente desisten de su perfil por la existencia de este padecimiento, u otro cargo similar, el solo hecho de pensarlo le preocupa y le atormenta ya que piensa como cabeza de familia, el cual posee 3 hijos, que la enfermedad no solo le dejó una discapacidad parcial permanente, sino también un daño psicológico que convierte en daño moral el cual comparte con su familia.
De conformidad con todo lo antes expuesto el actor Reclama los siguientes conceptos:
1.- DAÑO MORAL: Reclama el actor por este concepto la cantidad de UN MILLÓN CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.100.000,00).
2.-LUCRO CESANTE: Reclama el actor por este concepto la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 2.302.653,06).
3.- INDEMNIZACIÓN CONTEMPLADA EN LA LOPCYMAT: Según lo dispuesto en el artículo 130, numeral 5, reclama el actor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CENTÍMOS (Bs. 354.254,04)
En total reclama el actor la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.756.908,00), así como los intereses correspondientes, costas, y costos, y la correspondiente indexación.
CONTESTACION DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA).
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, oportunamente dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
Hechos que acepta su representada:
Que la accionante inició con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A., una relación laboral en fecha 1 de junio de 2008, ejerciendo el cargo de electricista, específicamente en el departamento de mantenimiento en la Avenida 16 Guajira, Centro Comercial Sambil.
Que sus labores consistían en inspeccionar y verificar la existencia de desperfectos eléctricos (lámparas y tableros eléctricos) revisión de transformadores industriales del CC, armar y desarmar las tarimas para eventos del Centro comercial, acomodar materiales, cargar y descargar camiones, herramientas.
Que el accionante laboraba de lunes a viernes de 8am a 12 del mediodía, y de 1pm a 5pm, que el accionante devengó como último salario básico de Bs. 213,58, y un salario integral diario de Bs. 242,64.
Hechos que niega, rechaza y contradice su representada:
Que el accionante se encuentre discapacitado parcial y permanentemente, y que padezca de una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que no le permita desarrollar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzos forzando el eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, y que el accionante tenga serios problemas en su anatomía hasta el punto de renunciar por la implicación de esfuerzo físico y el dolor constante al cual presuntamente esta sometido, y que se la haya prescrito no levantar carga alguna ni bipedestación prolongada.
Que en el año 2012, haya comenzado a presentar molestias en la zona lumbar, dolor persistente, malestar al estar de pie mucho rato, y que las mismas eran tranquilizadas con algún analgésico, que dichos episodios de las molestias se hicieran mas recurrente en el tiempo hasta que tuviera que salir doblado a que le inyectaran para el dolor en AME ZULIA.
Que el accionante se encontrase fatigado del trabajo debido a la inconformidad en su espalda al dolor persistente por las cargas de la jornada del día, y que le produjesen dolor tal que al llegar a su casa no podía dormir ni siquiera salir a recrearse con su familia.
Que cuando solicito empleo en otra empresa, se halla sometido a exámenes de ingreso, y que le hayan indicado que padecía de una Discopatía lumbar, y que le hayan negado el empleo.
Que en fecha 13 de abril de 2014, se halla sometido a estudios más específicos con especialistas del área, y que haya acudido al centro clínico la sagrada familia con dolor persistente lumbar y que en dicho centro asistencial haya sido atendido por el médico neurólogo Henry Ramírez, el cual según revisión y exámenes haya determinado que era un paciente portador de dolor lumbar axial, compresión radicular moderado a fuerte intensidad que no cede con tratamiento, Discopatía degenerativa, y que según resonancia magnética efectuada en fecha 27 de marzo de 2014, en UDIMAGEN efectuada por la Dra. Maria Molero, se haya arrojado el siguiente diagnostico: Degeneración con anillo fibroso prominente L3-L4 con extensión foramidal derecha. Protrusión posterolateral derecha L4-L5 con compresión dural. Protrusión Posterolateral derecha L5-S1 contactando estuche dural, fisura anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1.
Que su representada no haya incumplido con las normas de salud y seguridad laboral, y que haya estado expuesto a agentes físicos y condiciones disergonómicas por mas de 6 años, y que no se hayan implementado procesos en el trabajo menos perjudiciales.
Que el accionante siempre haya estado laborando con bipedestación prolongada, posturas inadecuadas, y que haya realizado actos inseguro en actividades físicas, y que se le haya generado una Discopatía antes descrita, y que se haya constituido en un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, imputable a la acción de las condiciones disergonómicas.
Que el accionante padezca de una Discopatía lumbar Protrusión discal L-4-L5 y L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1 (COD: CIE 10: M51.1) con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, que ocasiona una Discapacidad parcial y permanente.
Que su representada tengo responsabilidad objetiva o subjetiva en la ocurrencia de la presunta enfermedad ocupacional padecida por el actor, y que exista relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la presunta enfermedad ocupacional padecida.
Que su representada no hiciera exámenes de pre empleo, pre y post vacacionales, y que no exista un servicio de seguridad y salud en el trabajo.
Que el accionante realizara labores no inherentes a sus funciones como electricista.
Que cargara herramientas cuyo peso variaba entre 5 a 8 kg., y que tuviera que trasladarlas en distancias entre 100 a 300 MTS con otro compañero.
Que tuviese que levantar escaleras de fibra de vidrio de 6 a 12 peldaños cuyo peso variara entre 5 a 20 kg. Y que reparara un promedio de 10 a 40 lámparas, y que su postura fuere elevar los miembros superiores por encima del nivel de los hombros con movimientos repetitivos de manos, hombros y muñecas. Que tuviese que tener los brazos extendidos al frente a la altura de los hombros, y que tuviese que trabajar de cuchillas o de rodillas, y que tuviese trasladar transformadores industriales de 400 a 3000 kg., entre 5 compañeros de forma manual para luego halarlos con una cadena y una señorita hasta la salida, recorriendo 10 metros aproximadamente, y que tuviese que trasladar tarimas de eventos hasta 1000 g, cuyas dimensiones eran de 2 metros de ancho por 4 metros de largo, que tuviesen que cargar un recipiente de plástico de 60 litros, entre 4 compañeros por las escaleras de 12 escalones hasta la azotea, empujándolo manualmente y halándolo con una cuerda.
Que el accionante no tuviese conocimientos de los riesgos a los que estaba expuestos, y que no tuviese conocimiento del procedimiento o métodos de trabajo para realizar una labor más segura, que no se haya capacitado al actor para desempeñar sus labores, que su representada no cumpliese con las medidas de seguridad y salud laborales establecidas en el marco normativo, y que no se le haya indicada por escrito los riesgos a los que estaba expuesto el trabajador.
Que exista culpa de su representada, y exista incumplimiento culposo en las medidas de seguridad que debió existir en el lugar donde se presto servicios.
Que el accionante padezca de daño psicológico, y que su representada tenga que indemnizar al accionante por concepto de daño moral con la cantidad de Bs. 1.100.000,00.
Que su representada tenga que indemnizar al accionante por concepto de lucro cesante o daño material por la cantidad de 9.490 días, a razón de Bs. 242,64 diarios para un tota de Bs. 2.302.653,60.
Que su representada tenga que indemnizar al accionante por concepto de responsabilidad subjetiva indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5 de la LOPCYMAT con la cantidad de 1460 días, razón de Bs. 242,64 diarios para un total de Bs. 354.254,40,
Que en total se le adeude a la accionante la cantidad de Bs. 3.756.908, por concepto de sumatoria de de los anteriores conceptos.
Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 41 de 12 de febrero de 2010, caso: ARQUÍMIDES ANTONIO RAMIREZ REYES VS. SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., estableció que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.
Que en ningún momento la accionante refirió a su representada, que padeciese una lesión lumbar o que la hubiese adquirido en momentos en que realizaba sus labores habituales de trabajo.
Que el presunto padecimiento del trabajador pudo perfectamente contraerlo en la calle, en su casa o en cualquier lugar y tiempo de manera imprevista e inesperada, por lo que el presunto cuadro patológico que presenta el accionante, no puede ser catalogado necesariamente y sin mayores consideraciones como una enfermedad ocupacional.
Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales inició las averiguaciones o investigaciones de rigor, emitiendo un informe sobre el caso, donde se concluyó que los hechos investigados se enmarcan en la definición de enfermedad ocupacional al artículo 70 de la LOPCYMAT; calificación esta con la que no estuvo ni está conforme su representada, y del cual la empleadora disiente toda vez que la presunta enfermedad ocupacional ni fue adquirida en el trabajo, ni por el trabajo, ni con ocasión del trabajo que desempeñaba en CONPECA.
Que la presunta lesión pudo ser origen accidental o congénita, pero jamás dicha situación tuvo vinculación alguna con su trabajo ni con las actividades inherentes al mismo.
En lo que respecta al boro de las indemnizaciones por daño moral y responsabilidad subjetiva, es menester referir que ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, que para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de LOPCYMAT, es necesario además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
Que en el informe de investigación de origen de la enfermedad, el funcionario de la DIRESAT ZULIA, se especifico que su representada contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas en el trabajo, que el trabajador tenia conocimiento desde su ingreso hasta la actualidad sobre los riesgos asociados a las actividades que debía desarrollar, y que se notifico al trabajador por escrito de los riesgos laborales, que le entregó implementos de seguridad y protección personal, que existían registrados delegados de prevención en la empresa, y el trabajador se encontraba inscrito en el IVSS.
Que se promovieron las notificaciones de riesgos efectuadas por su representada, conjuntamente con la planilla de control de trayectoria y los análisis de riesgos en el trabajo, de manera que habiendo cumplido su representada en el caso bajo examen con la normativa contenida en la LOPCYMAT, debe forzosamente declararse la improcedencia de la indemnización por incapacidad parcial y permanente peticionada, así como la indemnización por daño moral, y lucro cesante al no existir culpa, negligencia o impericia patronal.
Por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, es por lo que solicita se declare sin lugar la demandad intentada en su contra.
DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al régimen de Distribución de la carga probatoria, esta se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda; evidenciándose del contenido del referido Artículo 135 concatenado con el 72 ejusdem, que se desprende un imperativo de orden procesal, según el cual el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles rechaza, y cuyo incumplimiento, es decir, el dar contestación a la demanda de manera genérica o vaga u omitiendo la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta, simplificando así el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, y en ésta situación se tendrá como reconocido el derecho que se reclama; observando el Tribunal que para que la parte demandada no incurra en confesión es necesario que se abstenga de contestar en forma pura y simple; para lo cual debe aducir razones de hecho, y en este supuesto asume la carga de la prueba de todo lo alegado en la contestación, y según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor; y estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes:
1.- Cuando en la Contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción IURIS TANTUM establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;
2.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral.
En consecuencia, es el demandado quién deberá probar y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. siempre que no se niegue la existencia de la relación laboral de trabajo, porque en ese caso, sí incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.
Por otra parte, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.
Ahora bien, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, como es el caso de marras, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social, y que a continuación se transcribe:
“…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).
Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:
“…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).
En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 43, LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).
Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).
De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, siendo el trabajador quien debe probar que la demandada a adoptado dicha conducta.
Pues bien, establecidos los términos en que ha quedado trabada la litis, esta Juzgadora entra a analizar los alegatos formulados por las partes, con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos y la distribución de la carga de la prueba conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los cuales versan sobre la reclamación de indemnizaciones derivadas de una Enfermedad Ocupacional, esta sentenciadora pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado por las partes.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
COMUNIDAD DE LA PRUEBA:
Tal y como se establece en el auto de admisión de pruebas, esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano es de aplicación por el juez siempre y de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de valoración, quien sentencia no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.
DOCUMENTALES:
1.- Promovió constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “A”, carné suministrado por la accionada CONSTRUCTORA PEÑA C.A., la cual corre inserta en el folio 51. Al efecto, la parte contra quien se opuso no ejerció medio de ataque contra la misma, sin embargo, considera quien sentencia que la misma nada aporta para la resolución de lo controvertido en la presente causa, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.-
2.-Promovió constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “B”, informe de RM COLUMNA LUMBOSACRA, efectuado por su representado en la empresa UDIMAGEN, en fecha 27/03/2014, la cual riela inserta en el folio 51 de la pieza principal. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por ser una prueba emanada de un tercero sin estar ratificada; en consecuencia, quien sentencia la desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
3.- Promovió constante de cuatro (04) folios útiles, marcadas con las letras “C” a la “C3”, informe neurofisiología, efectuado por su representado en la Clínica la Sagrada Familia, en fecha 30/09/2014, la cual corre inserta en los folios del 53 al 56 de la pieza principal. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por ser una prueba emanada de un tercero la cual no fue ratificada; en consecuencia, quien sentencia la desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
4.- Promovió marcadas con las letras desde la “D” a la “D138”, expediente certificado por INPSASEL y certificación de enfermedad ocupacional, emitida de fecha 26/02/2015 por el Médico ocupacional RONNY GONZÁLEZ, la cual corre inserta en los folios del 57 al 195 de la pieza principal. Al efecto la parte a quien se le opuso dijo reconocer la misma y por cuanto se evidencia el procedimiento realizado por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales (INPSASEL), y la certificación de una Discopatía lumbar: protrusión discal L4-L5 y L5-S1 asociado a compresión radicular L5-S1. (Código CIE10: M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, el cual le establece un porcentaje por discapacidad de 21%, el cual es el Instituto competente para certificar enfermedades ocupacionales, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
INSPECCIÓN JUDICIAL:
Promovió inspección Judicial a practicarse en el departamento de mantenimiento en la Av. 16 Goajira Centro Comercial Sambil, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de acuerdo al escrito de admisión de pruebas la misma fue inadmitida, razón por la cual no hay material probatorio sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-
TESTIMONIALES:
De conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: FERNANDO ALBERTO BETANCOURT y DEIVIS VILLALOBOS BRACHO. Al llamado del Tribunal solo compareció el ciudadano DEIVIS VILLALOBOS BRACHO, siendo que el promovente de la prueba desistió de las otras testimoniales quien sentencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse con respecto a las demás testimoniales. Así se decide
Con relación a la deposición del Testigo DEIVIS VILLALOBOS BRACHO el mismo lo hizo en los siguientes términos: dijo conocer al señor Rafael Velásquez, el hacia la limpieza del BOD, el trabajo desde el 5 de noviembre de 2005 hasta el 2008, ellos eran electricistas en COPENCA, los veía cargando escaleras para el cambio de lámparas, de 9am a 5pm, Rafael Velásquez llegaba primero que el, trabajaba dentro del sambil, que en la planta baja se encontraba el BOD, que cargaban los reflectores.
Analizado detenidamente Esta testimonial conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio en virtud de estar conteste entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, toda vez que; resultaron ser creíble, fidedigna, presenciaron los hechos aquí controvertidos, razón por la que se valora en su totalidad. Así se decide.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
MERITO FAVORABLE:
- Solicitó el merito favorable de las actas procesales. En relación con esta solicitud el Tribunal, como ya señaló en el auto de admisión de pruebas, considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se establece.-
DOCUMENTALES:
1.- Promovió constancias de fechas 25 de abril de 2008, y 18 de octubre de 2012, conjuntamente con la planilla de control de trayectoria y los análisis de riegos en el trabajo. De la revisión de las actas procesales, pudo constatar esta operadora de justicia que de acuerdo al auto de admisión de pruebas que la parte promovente solo consignó escrito de promoción de pruebas en un (01) folio y no consignó anexos, razón por la cual no hay material sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-
INFORMATIVAS:
Solicitó del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRESAT ZULIA, para que informara sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 19 de mayo de 2017 se libró oficio Nº T2PJ-2017-872, dirigido al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, sin embargo; no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, por lo que no existe materia sobre la cual emitir juicio valorativo. Quede así entendido.
CONSIDERACIONES AL FONDO
Una vez, analizado el material probatorio aportado por las partes en atención a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003 y como quiera que esta sentenciadora se encuentra consiente de los elementos y circunstancias que constituyen el presente asunto, pasa de seguidas a establecer los puntos de convicción sobre los cuales se fundamentará la eventual condenatoria, teniendo como premisa que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, manifestado en sentencia de fecha 14-02-2.006, caso: GUILLERMO ESTEVA CONTRA LACTEOS DEL LLANO Y OTRAS, que es de la soberana determinación de los jueces de instancia, en base a lo alegado y probado en autos, declarar la procedencia parcial o total de la pretensión.
En este te marco de argumentación legal, oídos como han sido los alegatos de las partes en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, esta sentenciadora debe entrar a analizar lo relativo a la Enfermedad Ocupacional alegada por el demandante, tomando como premisa que para el caso de las reclamaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, como ya se determino precedentemente, la carga probatoria recae sobre el demandante, pues debe éste demostrar que ocurrió un infortunio laboral con ocasión al servicio que prestaba, la relación de causalidad entre ese infortunio y la labor prestada, así como el hecho ilícito cometido por la empresa, la Sala insistió que para condenar la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe quedar demostrada la existencia del incumplimiento de las normas de seguridad y salud por parte del patrono y la relación de causalidad de dicho incumplimiento con la enfermedad o lesión alegada por el trabajador.
Así las cosas, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones:
Según lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condicione y Medio Ambiente del Trabajo, en su artículo 70, se entiende por Enfermedad Ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o por exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Asimismo, Guillermo Cabanellas, entiende por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador, proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan.
Es decir; el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los Tribunales del Trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y de las trabajadoras, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debiendo probar los extremos que conforman el hecho ilícito. Quede así entendido.-
De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales, pero solo en el caso en el cual el trabajador demuestre la convergencia de los elementos detonantes para determinar la responsabilidad del empleador, es decir; que exista una conducta irregular por parte del patrono que violente la ley y que además produzca la enfermedad, lo cual evidentemente del escaso material probatorio aportado por las partes no se ha demostrado.
En ese sentido, vale destacar que tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:
1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente;
2.- El carácter culposo del incumplimiento;
3.- Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;
4.- Que se produzca un daño; y
5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.
De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, donde el trabajador en el caso de la enfermedad, tiene la carga de probar esa relación de causalidad.
Del mismo modo, la doctrina ha sentado que:
“…la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”
En concordancia a lo antes expuesto tenemos sentencia de la sala de casación social del TSJ Nº 135 de fecha 19.3.2015 (HENRRY CARRILLO SANABRIA vs. TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECÁNICOS, C.A.)
La Sala de Casación Social estableció que la Certificación de Enfermedad Ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no puede ser considerada como medio de prueba para demostrar el incumplimiento a la normativa de Seguridad y Salud en el Trabajo por parte del patrono. En el presente caso, el INPSASEL emitió una Certificación de Enfermedad Ocupacional, que declaró que el trabajador padece de una discapacidad total y permanente para realizar su labor habitual. Ahora bien, la Sala insistió que para condenar la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe quedar demostrada la existencia del incumplimiento de las normas de seguridad y salud por parte del patrono y la relación de causalidad de dicho incumplimiento con la enfermedad o lesión alegada por el trabajador. No obstante, la Sala apreció que en la Certificación que emitió el INPSASEL no se observa “…mención alguna del incumplimiento de una norma legal por parte de la sociedad mercantil demandada, así como tampoco existe constancia alguna de la negligencia o imprudencia por parte de la empresa que ocasionara un daño al actor…”. Visto lo anterior, la Sala concluyó que “…el juez de la recurrida erró al establecer que la Certificación (…), constituye el medio de prueba para demostrar el hecho ilícito –incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo o negligencia– por parte de la empresa demandada…” y por tal razón determinó que el Juez Superior incurrió en un falso supuesto “…al haber dado menciones que no contienen a un acta que cursa en el expediente…” y declaró “…con lugar el recurso de casación ejercido por la parte demandada…”
En este orden de ideas, la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de una Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo; y en tal sentido existe la certificación del INPSASEL en la cual este instituto certifica la enfermedad Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1), entiende esta juzgadora que de acuerdo a lo explicado en la certificación de INPSASEL, la Discopatía lumbar fue agravada por realizar actividades de pie, con movimientos disergonómicos, con una duración de 30 minutos aproximadamente, retirar materiales y herramientas a utilizar como escaleras de fibra de vidrio de 12, 10, 08, 06, peldaños de pesos aproximados de 6 a 20 kilogramos, carga de herramientas de peso aproximado de 5 kiligromas aproximadamente, los cuales trasladaba de forma manual entre dos (02) y recorrer distancia entre 100 a 300 metros aproximadamente, esta actividad las realizaba de pie y caminando con levantamiento de peso entre 6 a 20 kilogramos, con una duración de 15 minutos, y realiza varias reparaciones en la jornada de aproximadamente 20 veces al día, reparación de tableros eléctricos, traslado de transformadores industriales (peso aproximado entre 400 kg a 3000 kg) empujándolo entre 5 personas, traslado de tarima (aproximadamente 1000 kg., entre 4 personas), y traslado de carbolla, de acuerdo a lo antes explanado La Certificación de INPSASEL habida cuenta, que las documentales en cuestión se constituyen como documentos públicos administrativos, cuya presunción de legalidad en el caso de autos se mantiene incólume, así mismo cabe destacar que la presunción de legalidad que solo puede ser sublevada por la declaratoria de nulidad emanada de los órganos jurisdiccionales competentes, ante el Recurso que previamente ejerza la parte que se considere afectada por el acto, se encuentra firme razón por la cual debe forzosamente esta sentenciadora acreditar que quedó probado la existencia del agravamiento de la Discopatía lumbar, por lo que se entiende que la misma es de origen ocupacional. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al hecho que la Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1), fue ocasionada por responsabilidad subjetiva del empleador, a causa del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial que está obligado a mantener en su sitio de trabajo conforme a la Ley, ha quedado palmariamente demostrado con las documentales insertas en el expediente administrativo del INPSASEL : Notificación de riesgos ocupacionales de fecha 25 de abril de 2008 (folio 103 de la pieza principal), análisis de riesgos en el trabajo de fecha abril 2008 (folios del 104 al 122 de la pieza principal), control de entregas de equipos de protección personal (folios del 123 al 145 de la pieza principal), así como charlas de seguridad y salud laboral (folios del 146 al 187 de la pieza principal), de igual forma puede observar esta operadora de justicia en el informe de investigación de origen de la enfermedad, pregunta 6.2.1. ( ), En la cual se afirma que la empresa contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo, relacionados con los puestos laborales para el momento del ingreso, en la pregunta 6.2.2. Se afirma que le fue notificada por escrito de los riesgos laborales, de la exhaustiva revisión de las pruebas antes descrita se evidencia que la empresa demandada cumplió con la normativa de seguridad y salud laboral, por lo que se puede concluir que la referida enfermedad no fue ocasionada por responsabilidad subjetiva del empleador a causa del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral.- Que así quede entendido.-
Así pues, en el caso concreto, no se demostró culpa del empleador por las inobservancias de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales. Por tanto, siendo carga probatoria del actor, como ya se dijo en su oportunidad, no se logró demostrar que en alguna medida existiera una conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en Ley orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, en razón de ello se declaran IMPROCEDENTES las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo,. Así se decide.-
En lo que respecta al Daño Moral, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Para ello se debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.
Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.
La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.
De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral, y pudiéndose librar el empleador de esta responsabilidad, estableciendo, aplicando y fomentando lo mecanismos de seguridad necesarios para soslayar el riesgo que se origina con ocasión del servicio a el prestado, no quedando demostrado en el caso de marras que la demandada haya incumplido con tal obligación. Así se establece.-
Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia y el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:
“…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).”
De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Quede así entendido.-
En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia Nº 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador padece de Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1), cual le produce una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual según se desprende del Informe de INPSASEL..
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción o agravamiento del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.
c) La conducta de la víctima: No se evidencia que el demandante hubiera contribuido con el desarrollo de la patología.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: de actas no se verifica el grado de instrucción que posee el actor.
e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica baja, el mismo actualmente se encuentra desempleado.
f) Capacidad económica de la parte accionada: Constituye un hecho público y notorio, que la empresa demandada por ser una entidad de trabajo independiente, goza de solvencia económica.
g) Los posibles atenuantes: No se verifico que incurriera la responsabilidad subjetiva del patrono al incumplir en las normas establecidas en la LOPCYMAT.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00), por concepto de Indemnización por Daño Moral. Así se decide.-
En consecuencia, y con fundamentos en los argumentos explanados en la presente motiva, se le ordena a la demandada CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), cancelar al demandante RAFAEL VELASQUEZ, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00). Así se decide.-
En tal sentido, el Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido por daño material o moral causado por un acto ilícito. Sin embargo, La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.
Asimismo, pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa quien sentencia, que el actor está afectado por una Discapacidad Parcial Permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. En tal sentido, considera esta operadora de justicia, que no existe fundamento de hecho que respalde esta reclamación, por lo que resulta forzoso declarar igualmente la IMPROCEDENCIA de la indemnización por concepto de lucro cesante. Así se decide.-
En cuanto a la indexación, se reitera el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Júnior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora, en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En cuanto al pago de indexación o intereses de mora por concepto de daño moral, se considera oportuno hacer algunas consideraciones:
La indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad donde se condene el daño moral, como es el presente caso. En tal sentido, esta juzgadora, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario a la indexación por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia n° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) de esta Sala de Casación Social. Así se declara.-
Como bien fue antes explanado por esta operadora de justicia, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal deberá calcular, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo determinado en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.-
De no ser así los mismos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado al efecto. Los cálculos ordenados mediante experticia complementaria del fallo, serán determinados por un solo experto designado por el Juzgado, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, sigue el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA).
SEGUNDO: SE CONDENA a la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), a cancelar al ciudadano RAFAEL VELASQUEZ, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00), por el concepto indicado en la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia digital en formato PDF para evitar su alteración, conforme al artículo 5 de la Resolución No. 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se dictan “Las normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularan los copiadores de sentencias, y los libros de registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las copias certificadas que estos expidan”; y al acta levantada por ante este Juzgado en fecha 02/02/2017; todo en contribución a la defensa de los derechos ambientales y el desarrollo de los derechos de la madre tierra en pro de la preservación de la vida en el planeta, la salvación de la especie humana y la eliminación progresiva del uso de papel e insumos para la impresión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Abg. SONIA MARGARITA RIVERA DELGADO
La Juez
Abg. KARINA MARTINEZ OLANO
La Secretaria
En la misma fecha siendo las once y veinticuatro minutos de la mañana (11:24 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.
Abg. KARINA MARTINEZ OLANO
La Secretaria
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