TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de febrero de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001643 Decisión No. 061-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el abogado JAIME FERNÁNDEZ LEÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 33.705, en su condición de Defensor Privado de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, contra la decisión Nro. 1329-16, dictada en fecha 10.12.2016 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de las mencionadas ciudadanas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de marras, a quien se le sigue la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; y acordó proseguir con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27.01.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 30.01.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JAIME FERNÁNDEZ LEÓN, en su condición de Defensor Privado de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…DE LOS HECHOS
PRIMERO: En fecha 10 de Diciembre de 2016, mis defendidos antes mencionados fueron privados de su libertad por el supuesto Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, de 32 suidos o cerdos, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera.
SEGUNDO: Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que deba conocer y decidir el presente escrito recursivo, que mis defendidos antes identificados, tres de ellos fueron aprendidos en una situación de soledad, es decir, en un sitio diferente a la captura de los otros cuatro, en la fecha antes mencionadas por funcionarios de POLISUR, en MERCAMARA, sin reunir los requisitos del articulo (sic) 191 del COPP, la no existencia de los dos testigos.
TERCERO: En el acta policial los funcionarios actuantes dejaron constancia expresa de que no hubo testigos en el procedimiento de aprehensión, así como también no se les encontraron armas, ni elementos de interés criminalísticas (sic).
CUARTO: En Audiencia de Presentación, el Juez de la causa precalifica el Delito (sic), ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Liberta, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP.
QUINTO: Es el caso, el Delito imputado a mis defendidos está contenido en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, esta norma fue promulgada en fecha veinticinco (25) de Julio 1997.
SEXTO: A mis representados se les imputa el hecho de haber sacrificado treinta y dos (32) cerdos y de conformidad con el artículo 2 de la Ley antes citada, el cerdo es denominado como GANADO MENOR, es decir, el cerdo como tal es denominado con la palabra científica de SUIDOS, y según el diccionario rea, SUIDOS es todo animal que en sus patas tiene cuatro pesuñas.
SÉPTIMO: Es el caso ciudadano Juez, el supuesto delito imputado a mis representados fue calificado por este Juzgado como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, fundamentando el mismo en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, con una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años, y de conformidad con el artículo 37 del Código Penal se entiende que normalmente es aplicable el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, es decir, la media por el Delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA de ganado menor, lo es doce (12) años, los delitos de tentativa según el artículo 82 del Código Penal, tiene una rebaja de la mitad a las dos terceras partes, en el caso antes citado la mitad de doce (12) la pena a aplicar sería de seis (06) año (sic), y por último, el artículo 18 de la Ley especial antes citada dice: "...Cuando los hechos punibles previsto en los artículo 6, 7, 8,9,10, 11 y 12 en los numerales 1 y 2 de esta Ley, se realizaren sobre una o más cabezas de ganado menor, la pena será disminuida EN LA MITAD..", es decir, la pena de seis (06) años se reducen a tres (03) años, siendo aplicable a mis representados una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de las indicadas en el artículo 242 del COPP en concordancia con el articulo 354 relativo del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, así lo solicito. Considero la Defensa la aplicación de la pena de 3 años la cual cumpliría en libertad, basándose en la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera la que más favorece a mis defendidos.
OCTAVO: El Juez de la causa al momento de decidir la aprehensión y negar la medida cautelar a favor de mis representados, no tomo (sic) en consideración el grado de tentativa del delito precalificado por el mismo, así como tampoco tomo en consideración la rebaja de la pena prevista en el artículo 18 Ejusdem ocasionándole un daño irreparable a mis defendidos, el cual lesiona el debido proceso y el Derecho a la defensa.

PETITORIO
Por los fundamentos de hechos y de Derechos deducidos todos de las actas que integran al expediente de este causa, por el derecho invocado en el mismo solicito esta Corte de Apelaciones con todas las circunstancias esenciales de los hechos punibles imputados a mis defendidos de causa antes plenamente identificado, y quienes se encuentran privados judicialmente de libertad por error inexcusable de derecho en los términos establecidos en la presente Apelación de Autos, con clara especificación de la norma de Derecho no aplicada, solicito:
1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.
2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.
3.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra.
4.- Le sea otorgada a mis defendidos en derecho y en justicia, algunas de las
Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del
Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 1329-16, dictada en fecha 10.12.2016 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso sus defendidos fueron aprehendidos sin que se encontraran cumplidos los supuestos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de dos testigos instrumentales.

Asimismo denunció que en el caso de autos a sus defendidos no les fue incautada ningún arma ni elementos de interés criminalístico; señalando a su vez, que el delito imputado se refiere al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, el cual prevé una pena de 8 a 16 años de prisión, que al serle aplicado el término medio de la pena, resulta una pena de 12 años de prisión, que al serle aplicada la rebaja previstas en el artículo 82 del Código Penal, resulta una pena de 6 años de prisión, la cual se reduce a 3 años de prisión luego de aplicarle el contenido del artículo 18 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, por lo que lo ajustado a derecho es decretarle a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, así como el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Finalmente, la Defensa sostuvo que el a quo al momento de decidir sobre la aprehensión de sus patrocinados y negar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los mismos, no tomó en consideración el grado de tentativa del delito precalificado por la Vindicta Pública, así como tampoco tomó en consideración la rebaja de la pena prevista en el artículo 18 de la citada Ley Especial, violentando de esta manera a sus defendidos el debido proceso y el Derecho a la Defensa. En virtud de ello, es por lo que el apelante solicita se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en consecuencia se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los imputados de autos.

Luego de precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, este Tribunal de Alzada observa que en este caso, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal de Control a varios ciudadanos, entre ellos, a las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, celebrándose posteriormente la audiencia de presentación de imputado, donde el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según decisión N° 1329-16, dictada en fecha 10.12.2016, estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas corno han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal; no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la LEY PENAL DE PROTECCIÓN A LA ACTIVIDAD GANADERA, en perjuicio del ciudadano ROBINSON DE JESÚS BERRUECOS MESA y ADELIS SEGUNDO TERAN GUTIÉRREZ; tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 09 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de San Francisco, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 09 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de San Francisco, Dirección de inteligencia y Estrategias Preventivas, conformadas desde el folio (04 al 10), debidamente firmada por los hoy imputados. 3.-ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 09 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de San Francisco, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, 4.-RESEÑAS FOTOGRÁFICAS de fecha 09 de Diciembre de 2016, desde los folios (12 al 14) en la cual se observa fotografías del lugar de los hechos, y de los instrumentos recolectados como evidencias. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de Diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de San Francisco, en la cual se deja constancia de la evidencia recolectada como lo es: 1.- Dos (02) trozos de mecate, de material sintético color amarillo de aproximadamente un metro (01) de longitud cada uno. 2.- Un (01) arma blanca tipo cuchillo, con hoja de metal en mal estado de uso y conservación y mango de madera, sin marca ni serial visible. 3.- tres (03) herramientas de construcción denominadas porras, dos de estas elaboradas de material metabólicos en su totalidad y una con mango de madera, sin marca ni serial visible. 4.- un (01) hacha elaborada en material metálico en su totalidad sin marca ni serial visible. 5.- Treinta y dos (32) animales porcinos de aproximadamente ocho (08) meses de edad, con un peso total aproximado de 1.100 kilogramos. 6.- DECLARACION VERBAL, de fecha 09 de Diciembre de 2016, realizada al ciudadano ROBINSON DE JESÚS BERRUECOS MESA. 7.- DENUNCIA VERBAL, fecha 09 de Diciembre de 2016, realizada al ciudadano ADELIS SEGUNDO TERAN GUTIÉRREZ. 8.- CONSTANCIA DE DENUNCIA, de fecha 09 de Diciembre de 2016, en la cual se deja constancia de la denuncia realizada al ciudadano ADELIS TERAN, denuncia numero (sic) D.-2405-2016; elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que son participes de dicho delito se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de las Defensas, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: las defensas técnicas de los ciudadanos ELVIA CHIGUINGUIRA VALLES PETIT TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-6.832.359, MARÍA CHIQUINQUIRA VALLES,-TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-10.418.212, ANA MAYELA MONTIEL HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-7.792.327, ENRIQUE JOSÉ FRANCO ROMERO INDOCUMENTADO, ROGER DE JESÚS MORALES RODRÍGUEZ,: TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.922.708, KEILYMAR COROMOTO SULBARAN VALLES TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.854.238, ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V 19.972.856, solicitan al tribunal que, mientras se aclararan !as circunstancias ciertas de la participación se le otorguen a favor de sus defendidos Medicas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, en cuanto a la solicitud de cambio de calificación de Robo Agravado de Ganado previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad. Ganadera a la de Robo Agravado de Ganado en Grado de Frustración, este Tribunal considera que lo apegado a derecho seria el Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Penal de. Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el Articulo 80 del Código Penal, vale decir que los ciudadanos ELVIA CHÍQUINQUÍRA VALLES PETÍT TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-6.332.359, MARÍA CHIQUÍNQUIRA VALLES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-10.418Í12, ANA MAYELA MONTIEL HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-7.792.327, ENRIQUE JOSÉ FRANCO ROMERO INDOCUMENTADO, ROGER DE JESÚS MORALES RODRÍGUEZ,: TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24,922.708, KEILYMAR COROMOTO SULBARAN VALLES TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.854.238, ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V 19.972.856, Analizadas (sic) como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el Articulo 80 del Código Penal, mas no como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, POR LO QUE SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR lo planteado por la defensa. Por lo que, considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizaron por simple arbitrariedad de! cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y ¡as cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el .otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar' los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por las defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por las defensas, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA: SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades de! proceso y las resultas del juicio, asegurando ¡a presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de le verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara CON LUGAR, lo solicitado por las Defensas Técnicas en cuanto al Cambio de calificativo y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión de! delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Lev Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el Articulo (sic) 80 del Código Penal; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesa! Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DENFENSA, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo están siendo imputados formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal*Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Bolivariana de San Francisco, Dirección, de inteligencia y Estrategias Preventivas, a los fines de participarle que los imputados ELVIA CH1QU1NQUIRA VALLES PETIT TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-S.832.359, MARÍA CHIQUÍNQUIRA VALLES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-10.418.212, ANA MAYELA MONTIEL HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V-7.792.327, ENRIQUE JOSÉ FRANCO ROMERO INDOCUMENTADO, ROGER DE JESÚS MORALES RODRÍGUEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.922.708, KEILYMAR COROMOTO SULBARAN VALLES TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.854.238, ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N? V 19.972.856, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario…”

A los fines de un mayor entendimiento de la decisión recurrida, se hace necesario citar el ACTA POLICIAL que riela a los folios 2, su vuelto y 3 de la causa principal, donde constan los motivos por los cuales se procedió a la aprehensión de los hoy imputados, entre ellos, de las imputadas de actas; siendo que en dicha acta policial se dejó constancia, entre otras circunstancias, lo siguiente:

“…En el día, de hoy, siendo las 03:40, horas de la mañana, encontrándonos practicando investigaciones de campo, en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, en las adyacencias del Mercado Mayorista del Sur (Mercasur), específicamente en la avenida 148, de esta ciudad, cuando de repente observamos salir de la zona enmontada, tres personas del sexo femenino, quienes al total la presencia de la comisión policial, intentaron nuevamente ingresar a la zona enmontada, por lo que se inició una breve persecución a pie, logrando restringirlos, quienes se identificaron de la siguiente manera: ELVIA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT. MARÍA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT Y ANA MAYELA MONTIÉL HERNÁNDEZ, asumiendo una aptitud (sic), una actitud nerviosa, con signos evidentes de sudoración y con las manos impregnadas de una sustancia, de color pardo rojizo, presumiblemente sangre, se les inquirió el motivo por el cual de lo antes expuesto, no articulando ningún tipo de palabras, sin embargo procedimos en realizar un recorrido por las adyacencias del sector a fin de indagar, el origen de la presente situación, cuando nos desplazábamos por el sector san Benito 03, logramos escuchar varios ruidos que provenían de una granja por lo que con las seguridades del caso procedimos en dirigirnos hasta el lugar en cuestión, donde logramos observar a cuatro personas, tres del sexo masculino y una del sexo femenino, en una estructura, donde funciona unas instalaciones de las comúnmente denominadas, "Cochineras", con varios instrumentos entre su manos sacrificando a varias ganado porcino (Cerdos), ubicado en dichas instalaciones, motivo por el cual procedimos en darle la vos de alto, no sin antes identificarnos comer funcionarios de este cuerpo Policial, e imponerle el motivo de la comisión, los funcionarios ALEXIS VERGARA y JAVIER BARRERA, procedieron a efectuarle las respectivas Inspecciones Corporales, a los ciudadanos del sexo masculino, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, por parte de los funcionarios, no logrando incautarle alguna evidencia de interés criminalísitico (sic), de igual forma se le interrogo el motivo por el cual estaban sacrificando dichos animales, manifestando en un tono muy nervioso que era una orden del propietario, pero que el mismo no se encontraba, sin embargo procedimos en realizar una revisión minuciosa en el interior del .inmueble, logrando encontrar debajo de una cama, un ciudadano, atado de manos y pies, de igual forma amordazado, procediendo a auxiliar a dicho ciudadano, quien se identificó como: ROBINSON DE JESÚS BERRUECOS MESA, asimismo nos manifestó que siendo las 01:30 de la madrugada de hoy, se encontraba durmiendo, cuando fue sorprendido alrededor de siete personas entre mujeres y hombres, quienes lo amarraron y le taparon la boca, escuchando mucho ruido, que según sus máximas de experiencia, era producto del sacrificio de los cochinos que se encontraban en la granja, por lo que debido a esa actividad ilícita, con características notables de delitos, cometido de manera flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, procedimos en practicar la detención de los ciudadanos en cuestión, notificándole sus derechos y garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 ejusdem, seguidamente se le notifico vía llamada radiofónica a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policiales, haciendo acto de presencia el funcionario Oficial ALIRIO ROMERO, chapa 723, quien procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica de sitio, asimismo la colección de las evidencias de interés criminalísticos (sic), las cuales quedaron descritas de la siguiente manera: Dos trozos, de mecate elaboradas en material sintético, de color amarillo, de aproximadamente un metro de longitud, cada uno, un arma blanca, tipo cuchillo y mango de madera, tres herramientas de construcción de las comúnmente denominadas porras y una hacha, se deja constancia que en el lugar de los hechos hizo acto de presencia el ciudadano: ADELIS SEGÚN TERAN GUTIÉRREZ, portador de la Cédula de Identidad numero V-11.393.031, quien manifestó ser el propietario de la Granja denominado "Parcelamiento mi Esfuerzo", a quien se le notificó sobre los hechos antes narrados, de igual forma se le hizo entrega en calidad de depósito, la cantidad de treinta y dos ganado porcino (Cerdos) sacrificados, por cuanto debido a sus composición química, física y biológica, su descomposición es sencilla y rápida, no apta para el consumo humano, razón por la cual su preservación exige condiciones especiales (Lugar de Almacenamiento refrigerado), con la cual cuenta dicha granja, seguidamente regresamos al despacho donde los ciudadanos detenidos quedaron identificados de la siguiente manera: ELVIA CHQUINQUIRA VALLES PETIT. de Nacionalidad Venezolana, de 57 años, soltera, de oficios del hogar, residenciado en el sector villa bolivariano el sol, calle 179, casa 179-38, de esta ciudad y portadora de la cédula de identidad numero V-6.832.359, MARÍA CHIQUINQUIRA VALLES, de Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 47 años, estado civil soltera, de oficios del hogar, residenciado en el barrio torito Fernández, sector san juan, de la ciudad de Maracaibo y portadora de la cédula de identidad numero V-10.418.212, ANA MAYELA MONTIEL HERNÁNDEZ, (…), ENRIQUE JOSÉ FRANCO ROMERO, (…), ROGER DE JESÚS MORALES RODRÍGUEZ, (…), KEILYMAR COROMOTO SULBARAN VALLES, (…) y ELAINE JAVIER CHAVEZ GARCÍA, (…), por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, asimismo se le tomo las respectiva a la victima en el presente caso que nos ocupa. Acto seguido se le notificó al Fiscal 46 del Ministerio Público abogado EMIRO ARAQUE, a quien se le informo (sic) al respecto…”

De lo anterior, se evidencia que de acuerdo a la recurrida, la misma tomó en cuenta el acta policial up supra citada, como uno de los elementos de convicción en este caso, en la cual se dejó constancia que el procedimiento policial se realizó el día 09 de diciembre de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de la ciudad de San Francisco, mejor conocida como la Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia (POLISUR), quienes se encontraban a las 03:40 horas de la mañana, practicando investigaciones de campo en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, en las adyacencias del Mercado Mayorista del Sur (Mercasur), específicamente en la avenida 148, de esa zona, observaron salir de una zona enmontada, a tres (03) personas del sexo femenino, quienes al notar la presencia de la comisión policial, intentaron nuevamente ingresar a la zona enmontada, por lo que se inició una breve persecución a pie, logrando restringirlos, quedando identificadas como “ELVIA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT. MARÍA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT Y ANA MAYELA MONTIÉL HERNÁNDEZ” (las hoy imputadas), quienes según los funcionarios actuantes, asumiendo una actitud nerviosa, con signos evidentes de sudoración y con las manos impregnadas de una sustancia, de color pardo rojizo, presumiblemente sangre, por lo que dichos funcionarios les preguntaron el motivo de tales circunstancias, pero que las hoy imputadas no respondieron.

Dejaron constancia también, en el acta policial, que de allí, los funcionarios deciden realizar un recorrido por las adyacencias del sector a fin de indagar el origen de esa situación, logrando escuchar varios ruidos que provenían de una granja, ubicada por el sector san Benito 03, por lo que expusieron los funcionarios, que con las seguridades del caso se dirigieron hacia la citada granja, donde observaron que habían cuatro (04) personas, tres del sexo masculino y una del sexo femenino, en una estructura, donde funciona unas instalaciones de las comúnmente denominadas "Cochineras", con varios instrumentos entre su manos sacrificando a varios animales, ganado porcino (Cerdos), ubicado en dicha granja; se identificaron, les dieron la voz de alto, procediendo a efectuarles las respectivas inspecciones corporales, a los ciudadanos del sexo masculino, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, no logrando incautarles alguna evidencia de interés criminalísitico; asimismo, los funcionarios actuantes les interrogaron sobre el motivo por el cual estaban sacrificando dichos animales, manifestando en un tono muy nervioso que era una orden del propietario, pero que el mismo no se encontraba; sin embargo, los funcionarios procedimos en realizar una revisión minuciosa en el interior del inmueble, logrando encontrar debajo de una cama a un ciudadano atado de manos y pies, amordazado, procediendo a auxiliarlo, quien se identificó como “ROBINSON DE JESÚS BERRUECOS MESA”; manifestando que siendo las 01:30 de la madrugada de ese mismo día se encontraba durmiendo, cuando fue sorprendido por alrededor de siete (07) personas, entre mujeres y hombres, quienes lo amarraron y le taparon la boca, escuchando mucho ruido, que según sus máximas de experiencia, era producto del sacrificio de los cochinos que se encontraban en la granja; y es por ello, que los funcionarios policiales procedieron a la aprehensión de todas esas personas, incluyendo las hoy imputadas, dejando constancia que se trataba de un delito cometido en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia de haberles notificado sus derechos y garantías constitucionales, conforme el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dejando igualmente constancia en la referida acta policial por los funcionarios policiales, que le participaron de dicho procedimiento al Ministerio Público y se colectaron las evidencias de interés criminalístico, identificadas en actas; así como que se practicó la Inspección Técnica de sitio, que se presentó el propietario de la granja, de nombre “ADELIS SEGÚN TERAN GUTIÉRREZ” portador de la Cédula de Identidad numero V-11.393.031, quien manifestó ser el propietario de la Granja, denominada "Parcelamiento mi Esfuerzo", a quien se le notificó sobre los hechos antes narrados, de igual forma se le hizo entrega en calidad de depósito, de la cantidad de treinta y dos ganado porcino (Cerdos) sacrificados, por cuanto debido a sus composición química, física y biológica, su descomposición es sencilla y rápida, no apta para el consumo humano, siendo que en dicha granja se pueden preservar, de acuerdo a la constancia que dejaron en el acta policial en cuestión, y que trasladaron a los hoy imputados, entre ellos, a las imputadas de actas en calidad de detenidos.

Considera este Tribunal ad quem, que de acuerdo a la decisión recurrida, el tribunal de control verificó primeramente la aprehensión flagrante de las imputadas de autos, dejando constancia que dichas ciudadanas fueron aprehendidas conforme a las disposiciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; estimando a su vez que en el caso de autos se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; hecho delictivo que precalificó el Ministerio Público en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por lo que a criterio de quienes conforman este Tribunal Colegiado, es un hecho que efectivamente constituye una conducta ilícita y censurable penalmente, tal y como constan en el acta policial citada y que originó la aprehensión de los imputados, entre ellos, de las hoy imputadas ELVIA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT. MARÍA CHIQUINQUIRA VALLES PETIT y ANA MAYELA MONTIÉL HERNÁNDEZ, lo que comparte esta Sala, por lo que dio cumplimiento con lo dispone el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Alzada que el hecho ilícito que estableció la recurrida, coincide con la calificación jurídica que el Ministerio Público calificó y con la cual estuvo de acuerdo el Tribunal de Control, la cual comparte esta Sala, dadas las circunstancias que la instancia estableció sobre la base de los elementos de convicción que analizó en esta fase incipiente del proceso en la que se realizó la recurrida, por lo que a criterio de estos jurisdicentes, la argumentación de la defensa en cuanto a que la instancia no tomó en consideración el grado de tentativa del delito precalificado por la Vindicta Pública, no se corresponden con los fundamentos de la recurrida, donde se evidencia que no sólo analizó el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también las circunstancias de este caso.

En este sentido, se constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estos Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito endilgado por el Ministerio Público, toda vez que dichas ciudadanas presuntamente se encontraban en compañía de otros sujetos sacrificando animales de una granja de manera ilegal; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones por practicar, no sólo para establecer la calificación jurídica que en definitiva se ajusta al caso de autos, sino también para establecer el grado de participación de los presuntos autores o partícipes del hecho ilícito.

Para tal efecto, es conocido por las partes y el Juez, que la calificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación de imputado es una calificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de las imputados de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidas.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, siendo que eventualmente se determinará la calificación jurídica que más se ajuste al caso de autos. Así se decide.-

Ahora bien, con relación a la falta de testigos para el momento de la aprehensión de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, este Tribunal ad quem considera importante señalar que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el caso de autos sí se contó con la presencia de dos testigos, siendo estos: 1.- el ciudadano Robinson de Jesús Berruecos Mesa, quien era el encargado de la granja y quien además señaló a las hoy imputadas y a los otros sujetos como autores del hecho, y 2.- el ciudadano Adelis Segundo Terán Gutiérrez, quien hizo acto de presencia al lugar de los hechos y que además funge como dueño de la granja, situación que hace inferir a esta Sala que la defensa yerra en su argumento, más aún cuando a los folios 17 y 18 de la Causa Principal corren insertas actas de entrevistas rendidas por los prenombrados ciudadanos, donde dejan constancia de lo sucedido en el procedimiento, es por ello, que esta Sala declara sin lugar lo expuesto por la Defensa; no sin antes recordar que en anteriores oportunidades este Órgano Colegiado ha dejado establecido que en el caso que ocurra la aprehensión en flagrancia de algún ciudadano sin la presencia de testigo, la misma es legítima, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la presencia de testigos no es necesaria, pues, dicho artículo prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, de manera tal, que todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular. Por lo que al no asistirle la razón a la Defensa Técnica, estas jurisdicentes consideran que el procedimiento de aprehensión efectuado en el caso de autos, se encuentra ajustado a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Por su parte, con respecto a lo denunciado por la Defensa, relativo a que a sus defendidas no les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, esta Sala observa del acta policial –tal como se verificó ut supra- que en el procedimiento de aprehensión efectuado en fecha 09.12.2016 se logró hallar en el lugar de los hechos la siguiente evidencia: dos (02) trozos de mecate elaborado en material sintético de color amarillo de aproximadamente un metro de longitud cada uno, un (01) arma blanca tipo cuchillo con mango de madera, tres (03) herramientas de construcción de las comúnmente denominadas porras, y un (01) hacha; donde si bien aún no se ha establecido qué sujeto llevaba qué, no es menos cierto que el presente caso se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que deben realizarse las respectivas investigaciones a los fines de determinar la veracidad de los hechos.

A tal efecto, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De esta manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, y así lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone que: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que se desestima el alegado planteado por la Defensa en su escrito recursivo, relativo a que a sus defendidas no les fue incautado algún objeto de interés criminalístico, más aún si se toma en consideración que dichas evidencias forman parte de los elementos de convicción presentados por el Ente Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, los cuales tal como lo señaló el a quo resultan suficientes para presumir la participación de las imputadas de marras en el delito que se les atribuye; situación que permite vislumbrar a esta Sala de Apelaciones que en el caso de autos se encuentra cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Seguidamente, con relación a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, fundamentada en que la posible pena a aplicar por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA resulta en 3 años de prisión; es preciso destacar que tal como lo dispone el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga se presume cuando el hecho punible imputado prevé una pena en su límite máximo igual o superior de 10 años; situación contraria a lo expuesto por la Defensa, ya que el resultado de los 3 años a los que él hace referencia se obtienen luego de realizar la sumatoria final de la pena a imponer, todo lo cual será calculado luego de determinarse la culpabilidad de sus representadas, bien sea por el procedimiento por admisión de los hechos o sentencia definitivamente firma dictada en el eventual juicio oral y público. A tal efecto, es necesario recordar que la presunción de inocencia es uno de los principios procesales más importante del Derecho Penal, por lo que realizar un cálculo de pena a priori resulta violatorio a dicho principio; siendo necesario además indicar que cuando el legislador establece “sanción probable a imponer” se refiere a la sanción que prevé el hecho punible y no al quantum real de la pena a imponer.

Por consiguiente, es necesario indicar que el límite máximo de los 10 años de prisión fue implementado por el legislador como una pena severa que corresponde a hechos graves, lo cual da lugar al decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y este a su vez al peligro de fuga; sin embargo, es sabido que para el decreto de dicha medida deben cumplirse ciertos requisitos que no sólo atienden al peligro de fuga, sino también a la comisión de un hecho punible y la suficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación del encausado en el hecho que se le atribuye; todo lo cual fue analizado por el Juzgador al momento de dictar el fallo impugnado, quien determinó que en el caso de marras lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, estas Jurisdicentes constatan que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de autos es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable a imponer, por lo que la misma no atenta contra ningún derecho ni garantía constitucional, más aún cuando dicha medida, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Continuando con el análisis de las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada considera importante referir con relación al decreto del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, que el delito por el cual se investiga a las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, se refiere al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, el cual prevé una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de prisión, y tal como lo refiere el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho Procedimiento sólo será aplicable para el juzgamiento de aquellos delitos cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad, y siendo que en el caso de autos el límite máximo de la pena a imponer es de 16 años, es por lo que resulta improcedente la solicitud de la Defensa por expresa disposición legal. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la decisión recurrida, es preciso traer a colación lo señalado por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien refirió lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como tampoco al derecho a la Defensa, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de las imputadas, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, están viciados de nulidad absoluta, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por el recurrente. Así se decide.-

Vistas las anteriores consideraciones, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JAIME FERNÁNDEZ LEÓN, en su condición de Defensor Privado de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 1329-16, dictada en fecha 10.12.2016 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de las mencionadas ciudadanas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de marras, a quien se le sigue la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; y acordó proseguir con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JAIME FERNÁNDEZ LEÓN, en su condición de Defensor Privado de las ciudadanas ELVIA CHIQUINQUIRÁ VALLES, MARÍA CHIQUINQUIRÁ VALLES, ANA MAYELA MONTIEL, KEYLIMAR COROMOTO SULBARAN VALLES y ELAINE JAVIER CHÁVEZ GARCÍA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1329-16, dictada en fecha 10.12.2016 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de las mencionadas ciudadanas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de marras, a quien se le sigue la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; y acordó proseguir con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de febrero del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 061-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
VAB/gaby.*-
VP03-R-2016-001643