TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de febrero de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000213

Decisión No. 074-17.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.847, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, titular de la cédula de identidad No. V- 18946067; contra la decisión No. 3C-017-2017, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual el Tribunal de instancia Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano PREYRIMAR LUZMILA PARRA BOADA, por considerar que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 y en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: declaró con lugar en derecho la solicitud fiscal referida a darle continuidad procesal a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del acusado de marras, en virtud de que no han variado en el curso del proceso éstas se han mantenido apreciándose para estimar procedente en derecho la privación judicial de libertad, en el sentido que se esta en presencia de la presunta comisión de un tipo penal de elevada entidad como lo constituye los delitos mencionados, que se adecua dentro de las excepciones contenidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal luego de haber admitido el escrito acusatorio fiscal admitió todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por cuanto estas son útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, así como podrá la defensa bajo el principio de comunidad de las pruebas. Cuarto: Declaró LA APERTURA A JUICIO del presente asunto penal seguido en contra del acusado.

En fecha 20 de febrero de 2017, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Las integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.847, se encuentra legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto en su condición de defensor privado del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, puesto que se evidencia de las actas procesales donde se verifica que las mencionadas abogadas aceptaron y prestaron el juramento de ley sobre el cargo con el objeto de ejercer la defensa de dichos ciudadanos en fecha 21 de octubre de 2016, la cual consta en el folio veinticuatro (24) de la incidencia de apelación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

Ahora bien con respecto al motivo del recurso de apelación ejercido por la defensa técnica, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente invocó el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva en dos denuncias, de la cual se desprende lo siguiente:

“…El día cinco (05) de enero de 2017, se celebró Audiencia Preliminar y este digno Tribunal en su decisión resolvió admitir totalmente la acusación fiscal, sin considerar lo expuesto por esta defensa tanto en el escrito de refutación de la acusación fiscal como en lo expuesto en la misma audiencia preliminar, ello en relación a la calificación del delito atribuido a mi defendido el ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, arriba identificado en el que se le atribuye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de PLERIMAR PARRA (…)
Es importante señalar que un elemento del delito agravado es el uso de arma de fuego, situación que no sucedió aquí, por lo que resulta necesario un cambio en la calificación jurídica atribuida a mi defendido. Estamos en presencia de un acervo probatorio insuficiente e incuestionable, por lo que existe la duda razonable en relación al uso de facsímil de arma de fuego, porque no fue nunca vista por la victima ni tampoco denunciada. Por lo que no existe evidencia material de este elemento agravante y queda desvirtuada, en consecuencia su falta de asiento de registro verificable y la no constancia especifica del área de resguardo de evidencias físicas, ni que funcionario fue el responsable de recibirla y almacenarla, lo cual imposibilita su exhibición posterior, por otro lado se constata la intervención del funcionario CARLOS REYES, del CICPC, como único firmante en el proceso de fijación, sin que se haya realizado fotográficamente, colección, embalaje, y etiquetaje, normas para el manejo pulcro y eficiente al cual se debe someter las evidencias de interés criminalístico, generándose serias dudas sobre su real existencia; todos estos argumentos no fueron tomados en cuenta por el tribunal, para realizar un cambio en la calificación jurídica acusatoria y que considero es necesario
(…)
Ahora bien, en la misma decisión este Tribunal dicta Medida Privativa de Libertad, nuevamente en contra de mi defendido el ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, arriba identificado sin considerar que no existen fundamentos ni elementos de convicción para mantener a mi defendido con la calificación jurídica acusatoria, y que ya describí anteriormente
PETITORIO
Por las razones y motivaciones antes expuestas, solicito de este Tribunal se admita el presente recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha cinco (05) de enero de 2017, en la Audiencia Preliminar en contra de mi defendido el ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, que sea considerado el cambio de calificación jurídica aplicable y a su vez y como consecuencia la revisión de la Medida de Privativa de Libertad impuesta, razón por la cual solicito se aplique en este caso y a favor de mi representado el Principio In dubio Pro Reo, que en caso de duda favorece al mismo, además de considerar los principios de Afirmación de la Libertad v Presunción de Inocencia, Se le conceda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, menos gravosa a mi defendido ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, por no encontrarse incurso en el delito que se le acusa y que así se demostrará en juicio, y que le acusa el Ministerio Publico. Pues la falta de certeza de su participación en la comisión del delito así como la no existencia del facsímil de arma de fuego ni ninguna otra arma, no existiendo la posibilidad de incorporar nuevos datos para tal fin. Y que a todo evento en caso de no producirse o concederse lo antes solicitado, se de cumplimiento a lo establecido en la Constitución y las leyes que rigen la presente materia, ratificando una vez mas los principios de Afirmación de la Libertad y Presunción de Inocencia; todo de conformidad con lo establecido en los artículos Artículo 8o, 9o, 10°, 229°, 236°, 237°, 238°, 242°, 313° numeral/^ (¡439° y 440° del Código Orgánico Procesal Penal. SOLICITO SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y SE PROCESE CONFORME A LAS NORMAS JURÍDICAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SEA DECLARADO CON LUGAR EN LA DEFINITIVA…”. (Destacado de Original).

Resultando propicio hacer alusión a lo dispuesto por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la decisión No. 3C-017-2017, de fecha 5 de enero de 2017, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Decide: PRIMERO: La Admisión total y plena del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 19° de! Ministerio Público del Estado Zulia, sobre los hechos incriminado al acusado ciudadano FELIZ ANTONIO ZAPATA ROSALES, Venezolano, (…) por la presunta comisión de! delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano PREYRIMAR LUZMILA PARRA BOADA y el Estado Venezolano; por considerar que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 y en el numeral 2° (sic) del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Sobre la base legislativa contenida en el artículo 313 ordinal 5o del texto adjetivo penal la instancia declara con lugar en derecho la solicitud fiscal referida a darle continuidad procesal a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del acusado ciudadano FELIZ (sic) ANTONIO ZAPATA ROSALES, por la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano PREYRIMAR LUZMILA PARRA BOADA y el Estado Venezolano, por cuanto a los autos se evidencia que los motivos y circunstancias, apreciadas por la instancia en el acto judicial de imputación formal, no han variado en el curso del proceso éstas se han mantenido apreciándose para estimar procedente en derecho la privación judicial de libertad, en el sentido que se esta en presencia de la presunta comisión de un tipo penal de elevada entidad como lo constituye los delitos mencionados, que se adecúa (sic) dentro de las excepciones contenidas en el artículo 44 del texto programático constitucional, que a los sujetos de derecho a quienes se les tramite asunto penal por delitos de alfa entidad no procede el juzgamiento en libertad y sea la privación de libertad la que, como instrumento y mecanismo legal garantice la presencia del acusado al proceso y sus finalidades se materialicen. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal esta Instancia luego de haber admitido el escrito acusatorio fiscal admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por cuanto estas son útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, así como podrá la defensa bajo el principio de comunidad de las pruebas hacer suyas las ofertadas por el Ministerio fiscal para que dichas pruebas sean desarrollados en el escenario del juicio oral y público, que esta instancia penal apertura en este acto judicial CUARTO: Sobre la base legislativa contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas SE DECLARA LA APERTURA A JUICIO del presente asunto penal seguido en contra del acusado…”. (Resaltado de Original).

De lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que el defensor privado de marras, presentó escrito recursivo, impugnando la parcialmente transcrita decisión, denunciando que en la audiencia de preliminar se opuso a la precalificación jurídica, pues a juicio de las recurrentes los hechos no se subsumen en los delitos de ROBO AGRAVADO, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, por cuanto a decir de la defensa técnica un elemento del delito agravado es el uso de arma de fuego no sucedió aquí, por lo que resulta necesario un cambio en la calificación jurídica atribuida a su defendido, argumentando que se está en presencia de un acervo probatorio insuficiente e incuestionable, dudando razonablemente en relación al uso de facsímil de arma de fuego, porque no fue nunca vista por la víctima ni tampoco denunciada.

Observando del fallo parcialmente transcrito, que el juez de instancia al término de la audiencia preliminar, decretó la admisión el escrito acusatorio, esgrimiendo que el mismo cumplía con todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su interposición, avaló la precalificación jurídica de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, encuadra en los hechos en los cuales se instaura asunto penal al imputado FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES.

En ese sentido, ante la declaratoria la defensa pretende impugnar el fallo recurrido alegando atacando la calificación jurídica dada por el Juez Tercera de Control, en tal sentido, quienes aquí deciden estiman pertinente, señalar que en virtud de la mencionada denuncia expuesta por los recurrentes devienen en inadmisibles, por lo que, se hace oportuno citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Además, en fecha 20 de mayo de 2011, la misma Sala mediante el fallo No. 728 ratificó el anterior criterio, estableciendo taxativamente que:

“…Ahora bien, respecto a esta decisión dictada por la primera instancia constitucional, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio vinculante asentado en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual se estableció el carácter inapelable del auto de apertura a juicio, dentro del cual se encuentra incluida la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos. En efecto, en dicha decisión se resaltó que la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (…omissis…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
(…omissis…)
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Juzgado de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”.(Destacado de la Alzada).

Del escrutinio realizada a cada una de las actas que conforman la presente incidencia y una vez realizadas las anteriores consideraciones, las integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que la primera denuncia contentiva en el escrito de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.847, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, titular de la cédula de identidad No. V- 18946067, resulta ser INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, en tal sentido dicho punto de impugnación es inapelable, puesto que lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASí SE DECIDE.

Con respecto a la denuncia planteada por el defensor privado, en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, en virtud que a decir de la parte recurrente no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal, ni tampoco se encuentra acreditado en actas el peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación; ante tales premisas quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente señalarle a la recurrente, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que la negativa de examen y revisión de la medida resulta inapelable por expresa disposición del Código Adjetivo Penal.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.(Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Igualmente, este Cuerpo Colegiado considera pertinente plasmar extractos de la sentencia No. 499, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)”. (Las negritas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado, mediante decisión No. 1880, emanada de la mencionada Sala, en fecha 8 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“…ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocer de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego de verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal vigente…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Deben precisar estos jurisdicentes, que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a las jurisprudencias ut supra mencionadas, se desprende que el legislador estableció la inimpugnabilidad e inapelabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, toda vez la defensa técnica, puede cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, volver ha solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal, en ese sentido se evidencia que, la denuncia de los recurrentes versa sobre éste auto.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, esta Sala de Alzada, constata que la decisión No. 1CI-0103-2015, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentiva del acto de audiencia preliminar, en la cual el Juzgador acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta inapelable, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que el Juez de instancia, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, por cuanto, en su criterio no habían variado las circunstancia que motivaron su decreto. Así se decide.-

En mérito de los anteriores razonamientos y en atención a las normas procesales antes citada, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que se declara declarar forzosamente INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.847, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, titular de la cédula de identidad No. V- 18946067, en contra de la decisión No. 3C-017-2017, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, dichos puntos de impugnación es inapelable.

Cabe agregar que mal puede el recurrente tratar de impugnar en esta fase intermedia, los elementos de convicción pues dichos argumentos son propios de la fase preparatoria, por lo tanto ello no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, ni causa un gravamen irreparable a las partes en el proceso, en virtud de que las mismas pueden ser opuestas en juicio oral y público nuevamente. Adminiculado al hecho que la precalificación jurídica como anteriormente se apuntó es de naturaleza provisional cual podrá ser modificada por el juez o jueza de juicio en el decurso del contradictorio. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho ZOILO JOSÉ COLINA, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.847, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FÉLIX ANTONIO ZAPATA ROSALES, titular de la cédula de identidad No. V- 18946067, en contra de la decisión No. 3C-017-2017, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en cónsona armonía con lo dispuesto en los criterios jurisprudenciales ut supra citados.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 074-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA