TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de febrero de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001681

Decisión No. 075 -17.-

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por el ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, asistido por el profesional del derecho ROGELIO ENRIQUE DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.381.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia procede a la imposición de las medidas innominadas de carácter patrimonial, decretándose: PRIMERO: la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la Empresa REDIMAK, ubicada en la Avenida 17, los Haticos, sector el Potente, Número 123B-20, Parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se prohíbe realizar cualquier tipo de gestión por algún organismo público o privado, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y la EMPRESA INVERSIONES SFJ7478 C.A; SEGUNDA: Se oficie el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho documento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que en las mismas le fue forjada la firma para su constitución y por ende son inexistentes. TERCERO: Se solicite al SENIAT abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su constitución son legalmente inexistentes, donde se presume que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, es autor o partícipe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal.

En fecha 23.01.17, se recibieron las actuaciones siendo designada como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, posteriormente, en fecha 26 de Enero de 2017 se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Consecutivamente, en fecha 6 de Febrero de 2017, la mencionada Jueza inicia el disfrute de sus vacaciones legales, siendo asignado el Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien en esa misma fecha se abocó al conocimiento de la causa.

En consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, asistido por el profesional del derecho ROGELIO ENRIQUE DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.381., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación, con una primera denuncia, en la cual realizando un breve recuento de los hechos acaecidos, señalando que: “…PRIMERA DENUNCIA: EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO ES PUNIBLE POR CUANTO CONCURRE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA. CONFORME AL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. El presente caso inició por denuncia formulada por los ciudadanos UMBERTO FONTANA BELLESI y FARRAH CITTANTE BELLESI, quienes son hermanos de simple conjunción al compartir una misma progenitora, pero no un mismo progenitor. Dicha denuncia fue propuesta en contra del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, quien es cónyuge de la ciudadana FARRAH CITTANTE BELLESI, tal y como consta en Acta de Matrimonio celebrado en fecha Veintinueve (29) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999), ante la Prefectura del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta estado Zulia y la misma quedo anotada bajo el número 46, Folios 355 y 356 de ese año.…”.

Prosiguiendo con lo anterior, el recurrente aseveró que: “…El objeto de la denuncia era señalar que mi defendido, el ciudadano JORGE PAPADOPOÜLOS ROMERO, presuntamente había participado en el forjamiento de unas actas para la constitución de varias sociedades mercantiles; inicialmente se hace referencia sobre la empresa Capitales Fanalum, S.A, donde son exclusivamente socios éste ciudadano y su cónyuge, poseyendo la ciudadana FARRAH CITTANTE BELLESIS, treinta y nueve (39) acciones, y el ciudadano JORGE PAPADOPOÜLOS ROMERO, una (1) acción del componente social que conforma la empresa. Del mismo modo, se denuncia que se forjaron los documentos constitutivos de la empresa INVERSIONES FJ7478, C.A., donde igualmente los únicos accionistas son los cónyuges FARRAH CITTANTE BELLESIS y JORGE PAPADOPOÜLOS ROMERO, dividiéndose la cantidad de diez [10] acciones cada uno, sobre el capital social pagado de la sociedad mercantil. Sobre la denuncia de la tercera empresa, la sociedad mercantil REDIMAK FABRICA DE COMPRESORES, no medió experticia grafotécnica de las firmas del documento constitutivo, y por ende, sobre esta compañía no existe tema que investigar, al no estar bajo revisión sus documentos constitutivos por ante la Fiscalía del Ministerio Público..”.

Del mismo modo denunció la parte recurrente: “…al revisar que nos encontramos ante una denuncia formulada por la presunta utilización de documentos falsos para estafar un componente patrimonial, la primera actividad que debe desplegar el operador jurídico es determinar la identidad del propietario del patrimonio que presuntamente se está deteriorando con la actuación desplegada por el denunciado. Tomando eso en consideración, en el expediente riela experticia de comparación grafotécnica que indican que la ciudadana FARRAH CITTANTE BELLESIS, presuntamente no firmó documento privado donde se constituyen las empresas CAPITALES FANALUM, S.A e INVERSIONES FJ7478, C.A, y por ende, dicha ciudadana señaló que su patrimonio está siendo afectado, con ocasión a esta actuación por su cónyuge, el ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO. Esta actuación presuntamente desplegada por mi defendido fue encuadrada por la Fiscalía del Ministerio Público y por el juzgador ad quo, como la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en concordancia con los artículos 99 y 88, todos del Código Penal.…”.

Añadió, que: “…Pero, pudo notar tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Tribunal de Control que el imputado y la supuesta víctima son cónyuges?, y al encontrarnos ante un delito contra la propiedad, existe por mandato legal una excusa absolutoria que prohíbe que se realice cualquier diligencia en estos casos. En este sentido, ni la Fiscalía debió iniciar la investigación por el delito de ESTAFA, y mucho menos el juzgador ad quo debió dictar medidas cautelares en contra de mi defendido, pues obviaron el contenido del artículo 481 del Código Penal, donde existen disposiciones que debían tomarse en cuenta para decidir sobre la procedencia de la misma, puesto que el dispositivo penal citado dispone lo siguiente…”.

Continuó afirmando, que: “…Podemos denotar que el mismo legislador penal prevé varios supuestos para los delitos previstos en los capítulos del título referido, entre los cuales se encuentra la Estafa. En el primer supuesto existe lo que se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia como una EXCUSA ABSOLUTORIA, que no es más que un obstáculo para el inicio de una investigación penal, es decir, la imposibilidad de la persecución penal bajo ningún motivo en los supuestos allí establecidos, donde el legislador crea condiciones subjetivas para la materialización o no de la penalidad como elemento del delito. Las excusas absolutorias son mandatos legales de impunidad delíctual. Para el penalista alemán Franz Von Listz son "causas personales que liberan de la pena". Son causas previstas por el legislador que dejan subsistente el carácter delictivo del acto, pero excluyen la pena, erigiéndose como circunstancia excluyentes de culpar al autor.…”.

El recurrente refirió fundamentos de la doctrina que señalan: “…Para el profesor venezolano, Hernando Grísanti, las excusas absolutorias son motivos que impiden a una persona imputable, que ha perpetrado un acto típicamente antijurídico y culpable, la pena prevista en la ley penal, por razones de conveniencia social o de utilidad práctica, siendo éstos motivos de carácter personalísimo. Para el caso de autos, sobre la posibilidad de iniciar un caso por estafa perpetrado entre cónyuges, el legislador prefiere que las desavenencias familiares sean resueltas entre sus miembros, y se excluya la intervención del Derecho Penal para aminorar las consecuencias sociales que pudiera provocar la instauración de un proceso criminal.…”.

En ese mismo orden de ideas, señaló lo siguiente: “…Con respecto a ello, el doctrinario José Rafael Mendoza Troconis, ha alertado lo siguiente: "...Sabido es que en los delitos contra las personas, la relación de parentesco agrava los hechos, al contrarío de lo que acaece en los delitos contra la propiedad en que surten efectos atenuantes..." El fundamento concebido por el legislador, es eminentemente social, velando por la institución familiar, sobre la que se levanta el entramado espiritual y moral de la comunidad, antes que por razones de interés material. Sobre este particular ha asentado criterio la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo:…”.

En ese sentido, concluye la primera denuncia manifestando que: “…En suma, mi defendido está siendo denunciado y fue materialmente imputado por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, un tipo penal contra la propiedad, por supuestamente participar en el forjamiento de documentos de sociedades mercantiles donde es accionista junto con su cónyuge exclusivamente, lo que la convierte indefectiblemente en la teórica víctima de este tipo penal, lo cual constituye una EXCUSA ABSOLUTORIA, que debe ser declarada como tal, y decretarse el SOBRESEIMIENTO DEL CASO, a favor de mi defendido, conforme a lo señalado en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser por naturaleza las excusas absolutorias causales de no punibílidad..”.

Como segunda denuncia plantean lo siguiente: “…LA RECURRIDA INCURRE EN VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO AL DECRETAR LA INEXISTENCIA DE LAS ACTAS CONSTITUTIVAS DE LAS EMPRESAS-INCURRIENDO EN UN ERROR DE APLICACIÓN DEL DERECHO AL ADELANTAR TUICIO EN CONTRA DE MI DEFENDIDO. CONFORME AL ARTÍCULO 174 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La decisión del tribunal ad quo incurre en violación al procedimiento legalmente establecido al decretar la inexistencia de las actas constitutivas de las empresas CAPITALES FANALUM, SA, empresa INVERSIONES FJ747S, CA y REDIMAK FABRICA DE COMPRESORES, que además adolece de vicios de absoluta nulidad, por cuanto cercenan con ello el derecho de mi defendido a un juicio previo.…”.

De la misma forma, aseguró la parte recurrente que: “…Del extracto citado se puede evidenciar que sin decretar la nulidad absoluta, o denunciar si quiera la nulidad relativa de las actas constitutivas de estas empresas, la jueza decretó la inexistencia de estos documentos, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a los jueces penales competencias civiles y administrativas, siempre que sean conexas con la consumación de un hecho punible. En efecto, el decreto de nulidad de un acta constitutiva de una sociedad, es materia de tipo mercantil, y si el tribunal ad quo tenía la intención, como en efecto lo materializó, de decretar la inexistencia de estos documentos, debió ceñirse a lo previsto en el dispositivo legal nombrado anteriormente, que señala lo siguiente:..”.

En ese orden, refiere acerca del artículo 35 del Código Orgánico procesal Penal que: “…Este artículo establece un procedimiento especial que debe tramitarse conforme al procedimiento de las excepciones para que un juez penal pueda subrogarse competencias civiles o mercantiles, circunstancia que se obvió en la recurrida, y sin que mediara procedimiento alguno, sin escuchar a ambas partes, o por lo menos, esperar la certeza del ejercicio de la acción penal mediante una acusación, la juzgadora decretó la inexistencia de estos documentos, violentando el orden procesal. Para el tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, la extensión jurisdiccional es reconocida como el principio de absorción, es reverso de la medalla de prejudicialídad, y supone que el juez penal pueda resolver alguna cuestión civil o administrativa, ligada al decreto de responsabilidad penal del imputado.…”.

Así las cosas, manifiesta el apelante que: “…Sin embargo, el mismo código establece un procedimiento especial, y no puede el tribunal prescindir totalmente de éste y decretar inexistente los documentos constitutivos de las sociedades mercantiles, porque ello sería vulnerar el orden procesal, y por ende, el principio constitucional de legalidad. En virtud de ello, y como aspecto principal de este argumento, denuncio la ausencia del procedimiento legalmente establecido, específicamente por la omisión de un procedimiento que garantizara a mi defendido el ejercicio de sus derechos constitucionales al debido proceso y defensa previa, tal como se ha planteado en el anterior argumento. Por cuanto, a través de un mismo procedimiento, en este caso en el. dictado de las medidas innominadas, se procedió a decretar la inexistencia de los documentos constitutivos de las sociedades mercantiles, sin otorgar oportunidad a mi defendido de exponer sus defensas de manera previa a la imposición de esta sanción civil, hecho éste que como es explicado en el presente recurso, vulnera derechos constitucionales, todos vinculados al debido proceso…”.

De igual forma, argumenta la parte impugnante que: “…Sobre este particular, es pertinente traer a colación algunos criterios jurisprudenciales que al respecto se han venido manteniendo. Así en Sentencia No. 1158 emanada de la Sala Político Administrativo de fecha 10 de mayo de 2006, se señaló en torno al vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento lo siguiente:.. Igualmente, en sentencia de la misma sala de fecha 26 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló que:.”

De tal manera que según el apelante: “…Partiendo de los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados se puede afirmar que: (i) En el procedimiento llevado a cabo en la recurrida prescindió del trámite señalado en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la nulidad (declaratoria de inexistencia de documento mercantil); y, (ii) A pesar de que el procedimiento se inicio por mecanismos regulares de legalidad como fue la solicitud de medida que hiciera el Ministerio Público, en definitiva, se produjo en una desviación al aplicar un procedimiento totalmente distinto al previsto en la norma procesal…”.

Igualmente señala que: “…Sobre lo comentado, el maestro HERIQUE MEÍER señala que la desviación de un procedimiento es causal de nulidad absoluta, cuando éste constituye una grosera violación de la ley, es decir, cuando la naturaleza jurídica del acto resolutorio que declara la voluntad del Estado, depende del cumplimiento obligatorio de un procedimiento especial, y no de otro. Igualmente, BREWER CARÍAS indica que, para que un vicio de forma pueda dar origen a la nulidad absoluta de un acto, es necesario que este se haya dictado, con ausencia total y absoluta del procedimiento que estaba legalmente establecido. Se produce, así, cuando el funcionario hizo caso omiso, totalmente, del procedimiento pautado. En consecuencia, tomando en consideración la doctrina asentada en esta materia, y el actuar de la juzgadora ad quo, no se debió decretar la inexistencia de estos documentos constitutivos en esta decisión de solicitud de medidas, ya que el momento legalmente establecido para este trámite está previsto en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Pena...”.

Por otro lado, señala como tercera denuncia el apelante que: “…TERCERA DENUNCIA: LA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INGRESAR A LA SEDE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. VULNERA LOS DERECHOS AL LIBRE EJERCICIO ECONÓMICO Y AL TRABAJO. Y NO ESTÁ DIRIGIDO A SATISFACER INTERESES DEL TIPO PENAL INVESTIGADO. LO QUE VIOLENTA LA NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.. . La juzgadora le prohibió a mi patrocinado el acceso a la sede de la empresa. REDIMAK FÁBRICA DE COMPRESORES. .A. donde funge como Vicepresidente de la misma, conforme está establecido en los estatutos., sociales de la compañía, lo que ocasiona un gravamen irreparable importante, por cuanto violenta sus derechos constitucionales al libre ejercicio económico y al trabajo, aunado al hecho que no busca está medida satisfacer los intereses del tipo penal investigado. Es interesante identificar para esta denuncia las medidas cautelares que puede dictar el juez penal en el ejercicio de su competencia, pero siempre en el entendido que como afirma el profesor Leonardo Pereira Meléndez, "...todo ciudadano que es imputado en un proceso penal, posee el sacrosanto derecho de ser juzgado en libertad...”.

En ese orden de ideas, manifiesta que: “…La juzgadora le prohibió a mi patrocinado el acceso a la sede de la empresa REDIMAK FÁBRICA DE COMPRESORES, C.A., donde funge como Vicepresidente de la misma, conforme está establecido en los estatutos., sociales de la compañía, lo que ocasiona un gravamen irreparable importante, por cuanto violenta sus derechos constitucionales al libre ejercicio económico y al trabajo, aunado al hecho que no busca está medida satisfacer los intereses del tipo penal investigado. Es interesante identificar para esta denuncia las medidas cautelares que puede dictar el juez penal en el ejercicio de su competencia, pero siempre en el entendido que como afirma el profesor Leonardo Pereira Meléndez, "...todo ciudadano que es imputado en un proceso penal, posee el sacrosanto derecho de ser juzgado en libertad...”.

Así las cosas, agrega el apelante que: “…En primera instancia el juez debe valorar las instituciones propias de las medidas cautelares, que emanan del derecho procesal civil: fumus bonus iuris (fumus delictum han querido instituir varios autores) y el periculum in mora, para determinar si se hace necesario y es oportuno o no, el dictado de una medida cautelar en el proceso penal bajo estudio del tribunal. Es claro entender que la realidad en que se desenvuelve el proceso penal, por lo general, es en un plazo más o menos largo, por lo que la obtención de la tutela no resulta inmediata, y por ende, podría existir el riesgo de que las decisiones que se dicten sean inejecutables y se haga ilusoria la pretensión del Estado y de las víctimas, lo que da origen a la figura de las medidas cautelares. Para el procesalista Rodrigo Rivera Morales, la tutela cautelar está dirigida a garantizar la efectividad de las sentencias y evitar la ilusoriedad de los derechos pretendidos. Para el proceso penal, se busca evitar la ausencia del imputado o su fuga, la obstaculización de las fuentes de prueba y la ocurrencia de más delitos”.

Asimismo, señaló que: “…Sin embargo, las medidas cautelares no pueden ser dictadas a la ligera, éstas tienen unas características y elementos que las hacen necesarias o no, en cada proceso penal, y tampoco puede pretenderse acogerlas desde una óptica » general, se hace necesario estudiarlas casuísticamente en cada oportunidad en concreto. En particular, se denuncia que la juzgadora no analizó efectivamente el periculum in mora, para dictar una medida cautelar innominada donde le prohibe a mi defendido ingresar a su sitio de trabajo, por cuanto, los delitos que en el presente asunto se están debatiendo son de carácter documental, nada tienen que ver con su actividad comercial, y por ende, es improcedente que se le limite su libertad personal, económica y laboral de acercarse a sus labores habituales, por cuanto ello no significa ningún aporte al caso bajo estudio…”.

Respecto a ese mismo punto, agrega el apelante que: “…Es importante cuestionarse lo siguiente: ¿qué busca la medida cautelar prohibiendo el ingreso de mi defendido a su sitio de trabajo?, ¿realmente se está protegiendo algún interés o bien jurídico?, ¿qué argumento es suficiente para indicar que esta medida beneficiara a. alguna de las partes del proceso? Sin lugar a dudas esta medida es desproporcional, y está absolutamente distanciada de los objetos del proceso penal, por lo que debe revertirse para que no siga causando gravamen en los derechos de mi patrocinado. Sobre este particular el máximo tribunal de la República, en sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de abril de 2012, con ponencia de Yanina Beatriz Karabín, con ocasión de un avocamiento, asentó lo siguiente..”.

De esa misma manera señala el impugnante que:”… Es por ello, que se ejerce oposición y denunciamos que la medida dictada por la juzgadora ad quo fue desproporcional, por cuanto no verificó ningún peligro grave, ni estimó éste al prohibirle a mi defendido el ingreso a su sitio de trabajo, sino que por el contrario le cercenó su derecho al libre ejercicio económico, su derecho al trabajo, y limitó además su libertad personal. Es por ello que se hace necesario ratificar que estas medidas tienen como función principal o inmediata, asegurar cautelarmente, a través de su ocupación ("civil"), el resarcimiento del daño causado por el delito y el cumplimiento del fallo en lo que concierne a la pena no corporal del "comiso" y subsiguiente confiscación, de manera que a la función de reparación se le adiciona como función la de evitar la libre disponibilidad de una cosa que se relacione con el delito y pueda agravar o prorrogar sus consecuencias, esto es, impedir la consolidación del daño sufrido por la victima…”.
Por último, respecto a la tercera denuncia pregunta el apelante que: “Sin embargo, ¿en qué beneficia o desmejora a la víctima que el defendido pueda continuar laborando en su empresa?, si ciertamente estamos ante un delito documental, las medidas idóneas eran la prohibición de nuevas inscripciones, reformas o transformaciones ante las autoridades públicas y privadas de los estatutos y trámites de la empresa, pero el proceso penal nada garantiza al violentarle derechos constitucionales a mi defendido en vano, sinrazón alguna o aparente..”..

Como cuarta denuncia manifiesta el recurrente que: “…FALTA DE MOTIVACIÓN PARA JUSTIFICAR LAS MEDIDAS CAUTELARES E INCONGRUENCIAS EN EL CONTENIDO DEL FALLO.. En primera instancia, en el presente escrito se dejará constancia de la falta de seguridad jurídica que producen decisiones como la recurrida, donde aparecen indistintamente nombres de varios imputados, que nada tienen que ver con el presente proceso penal, donde se evidencia que el tribunal confundió la identidad de las partes de este procedimiento, a tal efecto señaló el siguiente extracto de la recurrida:..En el presente caso, los ciudadanos EM1LY JOSEPHINE GILL MUIR, ÍSMARCK ROBERT FOSTER GILL e ICSEN EDWARD FOSIER, nada tienen que ver con este proceso, no están nombrados como imputados, víctimas o testigos, su aparición en el auto que se recurre se debe a un error del tribunal, que si bien es subsanable, provoca falta de seguridad jurídica en los justiciables al desconocer sobre quién está dictando medidas que limitan derechos constitucionales…”.

En ese orden de ideas, alega que: “…el tribunal ad quo no valoró en forma alguna las razones de hecho o de derecho por las cuales dictó cada medida cautelar, sino que con un mismo y breve argumento procedió al decreto de todas ellas, existiendo un silencio absoluto por parte del administrador de justicia, por lo que la recurrida adolece de un vicio que no puede ser subsanado de otra manera distinta, que con la declaratoria de NULIDAD de la decisión proferida. El órgano judicial se circunscribió en el auto a enunciar los escasos elementos de convicción que la Fiscalía del Ministerio Público les aportó, sin mencionar si quiera si las mismas aportaban o no criterios para presumir la culpabilidad de mi defendido. Sobre este particular, se encuentra conceptualizado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que se transcribe a continuación…”.

Por último afirma el recurrente que: “…Tiene el juez venezolano y como máxima del Derecho Procesal General, la obligación inexorable de motivar sus decisiones, por cuanto ello reviste de legitimidad las sentencias, situación ésta que no sucedió en el caso de autos, puesto que la juzgadora no realizó ni un breve análisis de los argumentos que le aportaren los elementos de convicción., tan solo los enumeró en el auto sin realizar valoración alguna, constituyendo una anomalía insubsanable que solo puede ser corregida con la declaratoria de NULIDAD de la recurrida..”.

Como pruebas ofrece el impugnante que: “(i)Singado con el No 1, y en Un (01) folio útil, documento que acredita mi representación como defensor del imputado JORGE PAPADOPOULOS ROMERO. (ii) Signado con el No. 2 y en Un (01) folio útil, copia certificada del acta de matrimonio entre los ciudadanos JORGE PAPADOPOULOS ROMERO y FARRAH CITTAMTE BELLESI. (iíi) Signado con el No. 3 y en quince (16) folios útiles, copias certificadas de los documentos constitutivos de las empresas CAPITALES FANALUM, SA, la empresa INVERSIONES FJ7478, C A y REDIMAK FABRICA DE COMPRESORES, C.A. (iv) Visto que aun el expediente de la investigación fiscal se encuentra en poder del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, requiero que sea remitido a este tribunal colegiado superior, para verificar a detalle las denuncias que se explanan en el presente escrito…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó quien recurre que se declare: “…Se le dé el curso de ley al presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS, y que admitido y sustanciado conforme a derecho, sea restablecida la situación jurídica infringida por el Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretándose la NULIDAD del auto N° 1033-2016, de fecha 08 de diciembre 2016, y bajo el punto explanando en la PRIMERA DENUNCIA, se decrete el sobreseimiento del caso, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

La Fiscalía Sexta Ministerio Público, en la Representación de la Abogada SOREIDYS QUIROZ RODRÍGUEZ, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió la representación fiscal, que: “…es importante señalar que si bien el Estado ha atribuido al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal el ejercicio de la misma, y con ella el ejercicio del ius puniendi, que no es mas que el poder del Estado de administrar justicia, no es menos cierto, que esa potestad esta enmarcada dentro de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en primer lugar atribuye al Ministerio Público la cualidad de garante de la legalidad y ello debe ajustar su actuación, lo que conlleva a esta representante fiscal en garantía del debido proceso en el siguiente caso, a realizar las siguientes consideraciones respecto de los señalamientos efectuados por el abogado privado del ciudadano JORGE PAPADOULOSS ROMERO..”.

Afirmó quien contesta, que: “…el Ministerio Público en fecha 20 de octubre de 2016, solicito por ante el Tribunal de Control que decretara MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 3° del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK, ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los HATICOS, sector el potente, número 123B-20, parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMRO, igualmente se le prohibiera realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo público o privado, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALS FANALUM, S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ17478, C.A, SEGUNDO: Se oficie el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho documento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que en las mismas le fue forjada la firma para su constitución y por ende son INEXISTENTES. TERCERO: Se solicite al SENIAT abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, debidamente fundamentados por el Ministerio Público ya que afectó la integridad patrimonial de la víctima, lo cual atendiendo a la gravedad del hecho, maniataron el fiscal en dicho escrito, las razones de hecho y de derecho por las cuales solicitaron al Juez de control decretara las medidas argumentando: “.

Por su parte, enfatizó que: “…Ahora bien, refiriéndose la apelante a violaciones d derechos y garantías constitucionales, entre otros, considera quien suscribe que son los jueces de la Corte de Apelaciones que corresponde conocer, quienes como garantes también del debido proceso a quienes corresponde verificar cada una de los señalamientos hechos por el abogado privado y pronunciarse sobre los mismos, en atención que están referidos fundamentalmente a la función de control atribuida a loss jueces de Primera Instancia en funciones de Control..”.

Igualmente destacó, que: “…para el momento de la solicitud de dichas medidas, existían todos los requisitos exigidos por el legislador para la imposición de las medidas, así como fue solicitado por las Fiscales. Así mismo en el caso in comento se cumplen con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de las medidas innominadas de carácter patrimonial y personal, para el ciudadano JORGE PAPADPULOSS ROMERO. Por todo lo anterior, Decretar la nulidad de las mismas, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en le (sic) ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión..” .

Del mismo modo, hizo referencia la Vindicta Pública que: “…Sobre la validez de estos supuestos, la decisión del Juez, debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes de conformidad con el Derecho, con el estudio de la dogmática jurídica y nunca despegándose de la razón y el interés jurídico tutelado, garantizando el núcleo esencial de los Derechos Fundamentales. En consecuencia los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana Crítica y los Hechos Investigados...”

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron los representantes del Ministerio Público que: “se pronuncien respecto del recursos interpuesto por el ABOG. ROGELIO ENRIQUE DIAZ….contra la decisión dictada en fecha 08-12-16, registrada bajo el N° 1033-2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia ”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, que el punto medular del recurso de apelación es impugnar la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia procede a la imposición de la medida innominada de carácter patrimonial, decretándose: PRIMERO: la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la Empresa REDIMAK, ubicada en la Avenida 17, los Haticos, sector el Potente, Número 123B-20, Parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se prohíbe realizar cualquier tipo de gestión por algún organismo público o privado, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y la EMPRESA INVERSIONES SFJ7478 C.A; SEGUNDA: Se oficie el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho documento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que en las mismas le fue forjada la firma para su constitución y por ende son inexistentes. TERCERO: Se solicite al SENIAT abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su constitución son legalmente inexistentes, donde se presume que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, es autor o partícipe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal.

En ese orden, se observa que la parte recurrente hace cuatro denuncias, la primera denuncia referida a que existe una excusa absolutoria conforme al artículo 481 del Código Penal, en tal sentido, a su juicio no es punible el hecho objeto del proceso, ya que, en las empresas CAPITALES FENALUM S.A y la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, aparecen como accionistas los ciudadanos JORGE PAPADOPULOS ROMERO y FARRAH CHISTIE CITTANTE BELLESI, en las cuales se advierte el forjamiento de los correspondientes documentos constitutivos, a través de la experticia grafotécnica de la firma de la última de las nombradas. Asimismo, señala el impugnante, que respecto al acta constitutiva de la Sociedad Mercantil REDIMAK fabrica de compresores, no se realizó experticia grafotécnica de la firma y por ende no se investigó, en consecuencia, señala que no se debió iniciar investigación ni dictar medidas innominadas, pues lo procedente era el decreto del sobreseimiento de la causa, atendiendo que en las dos primeras empresas nombradas los accionistas son esposos, lo cual hace aplicable lo previsto en el artículo 481 del Código Penal.

Como segunda denuncia, alega el apelante la violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la instancia, al decretar la inexistencia de las actas constitutivas de las empresas, incurrió en error de derecho, adelantando juicio en contra del ciudadano JORGE PAPADOULOS, viciando de nulidad absoluta el proceso, pues vulneró el derecho a juicio previo de su defendido. En ese orden, manifiesta que la Jueza de instancia decretó la inexistencia de documentos prescindiendo del procedimiento especial establecido en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Pena, el cual es establecido para que el Juez Penal pueda subrogarse la competencia civil o mercantil, sin embargo, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional sin escuchar a nadie decretó la inexistencia de los mencionados documentos, vulnerándose con la inobservancia del procedimiento el principio de constitucional de legalidad.

La tercera denuncia de la parte impugnante señala que una de las medidas innominadas decretada en contra de su defendido, es la prohibición de ingreso a la Empresa REDIMAK, de la cual el ciudadano JORGE PAPADOULOS es Vicepresidente, lo cual a su juicio va en contra de satisfacer los intereses del tipo penal investigado. En ese orden, denuncia que la Jueza debió analizar el fomus bonus iuris y el peliculum in mora, para ver si es posible el decreto de dichas medidas, aduciendo que el delito que se debate es de carácter documental y nada tiene que ver con la actividad económica. Por lo tanto, la medida es desproporcional, no verificó ningún peligro grave, por lo que el decreto de las medidas le cercenó a su defendido el derecho del libre ejercicio económico, del trabajo y la libertad personal.

La cuarta y última denuncia del recurrente, se refiere a la falta de motivación para justificar el decreto de las medidas innominadas, pues el fallo nombra a otros ciudadanos como presuntos autores o partícipes en los hechos objetos del proceso, considerando que aún cuando se trata de situaciones subsanables, ello genera inseguridad jurídica. De tal manera que a su juicio la instancia no analizó las razones por las cuales decretó las medidas innominadas, sino que con un único argumento decreto las distintas medidas otorgadas, evidenciándose de la recurrida los escasos elementos de convicción que no permiten presumir la culpabilidad de su defendido.

Luego de descritas las cuatro denuncias realizadas por la parte recurrente, se observa que las mismas se refieren al decreto de las medidas innominadas y la improcedencia de estas según el juicio de quien impugna la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, razón por la cual este Tribunal Colegiado atendiendo al contenido de las denuncias, se resuelve alterar el orden de las mismas, iniciando por la cuarta y última denuncia del recurrente, donde denunció la falta de motivación de la recurrida, para justificar el decreto de la Medida Cautelar Innominada, siendo ello uno de los requisitos esenciales y propios de cualquier pronunciamiento judicial, y el punto de partida para analizar la procedencia de la decisión, revisar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida.

Al respecto, esta Sala de las actuaciones procesales que anteceden la decisión que se recurre, hace las consideraciones siguientes:

De la revisión de las actuaciones fiscales se evidencia de la Investigación Fiscal que en fecha 13.09.16, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, el abogado FRANKLIN GUTIERREZ, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, presentó denuncia en el carácter de presunta víctima en contra del ciudadano JORE PAPADOPOULOS ROMERO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO.(Folios 01 al 38 de la investigación fiscal).

En fecha 19.09.2016, la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, mediante oficio No. 24-F39-1753-2016, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, ordenó diferentes actuaciones de investigación a dicho Cuerpo detectivesco. (Folio 39 de la investigación fiscal).

En fecha 10.10.16, el Abogado Franklin Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, solicitó orden de allanamiento a la dirección avenida 3G, entre calles 73 y 74, piso 10, Apartamento 10 A, Edificio Araucana, Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de buscar y recabar los libros de accionistas y de asamblea correspondientes a las empresas CAPITALES FANALUM S.A e INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que el ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, presuntamente forjó un acta de asamblea donde supuestamente participó la ciudadana FARRAH CITTANTE BELLESI, lo cual según refiere es completamente falso. (Folios 45 y 46 de la investigación fiscal).

En fecha 11.10.16, la Fiscalía 39° del Ministerio Público solicitó orden de aprehensión, en contra del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 12.412.223, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 319 y último aparte del artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de UMBERTO FONTANA BELLESI y FARRAH CITTANTE BELLESI. (Folios 53 al 58 de la investigación fiscal).

En fecha 11.10.16, el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal, mediante decisión No. 1055-2016, negó solicitud de orden de aprehensión presentada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, titular de la cédula de identidad No. 12.412.223, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 319 y último aparte del artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos UMBERTO FONTANA BELLESI y FARRAH CITTANTE BELLESI. (Folios 17 al 20 de la pieza principal).

En fecha 11.10.16, la Fiscalía 39° del Ministerio Público solicitó orden de allanamiento, en la dirección indicada por el Apoderado Judicial de la presunta víctima, en virtud de ser un lugar donde pueden ser ubicados elementos de interés criminalísticos, como: “los libros de asamblea de Accionista de las empresas CAPITALES FANALUM S.A e INVERSIONES FJ7478 C.A, entre otras evidencias, indispensable para el esclarecimiento de los hechos, necesarios para la investigación, y para lograr la identificación plena de otros ciudadano autores y/o partícipes en el hecho”. (Folios 47 al 52 de la investigación fiscal).

En fecha 11.10.16, el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal, mediante decisión No. 1057-2016, acordó autorizar orden de allanamiento, solicitada por el Ministerio Público. (Folios al 24 de la pieza principal).

En fecha 17.10.16, el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, apoderado judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, solicitó mediante escrito el decreto de medidas innominadas para la desocupación y no acercamiento del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, a las oficinas de la Empresa REDIMAK, igualmente, la prohibición de realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo público o privado, relacionado con las Empresas Redimak, Capitales FANALUM S,A e INVERSIONES FJ7478. Asimismo, solicitó se oficiara al Registro Mercantil Segundo del estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documentación relacionada con la empresa REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, se oficie al Registro Mercantil Tercero del estado Zulia, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documentación relacionada con las empresas Capitales FANALUM S,A e INVERSIONES FJ7478, ya que en las mismas fue forjada la firma para su constitución y por ende son inexistentes. Por otra parte, solicitó que se requiera al Tribunal de Control se oficiara al SENIAT, para que no tramite ninguna solicitud relacionada con las empresas Capitales FANALUM S,A, e INVERSIONES FJ7478, ya que a las mismas les fue forjada la firma para su constitución y por ende son legalmente inexistentes, por cuanto como persona jurídica no se cumplieron con requisitos indispensables para su validez, como es el consentimiento de uno de los socios que aparece en la misma. (Folios 65-67 de la investigación fiscal).

En fecha 18.10.16, el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA, mediante escrito instó al Ministerio Público a solicitar orden de aprehensión en contra del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, por considerar tiene una actitud contumaz, en razón de no asistir a los llamados por parte del Ministerio Público, pautados para los días 13, 14 y 17 de octubre del año 2016, los cuales fueron efectivos. (Folio 68 y 69 de la investigación fiscal).

En fecha 20.10.16, la Fiscalía 39° del Ministerio Público, mediante escrito solicitó al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, las medidas innominadas solicitadas por el apoderado judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA. (Folios 70 al 89 de la investigación Fiscal).

En fecha 21.10.16, el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA, mediante escrito consignó documentos, los cuales promueve como pruebas para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, asimismo instó al Ministerio Público a que se decrete orden de aprehensión en contra del mencionado ciudadano. (Folios 90 al 107 de la investigación fiscal).

En fecha 27.10.16, el abogado ROGELIO DIAZ, en el carácter de Defensor del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, consignó acta de juramentación como abogado de confianza, de fecha 26.10.16, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y solicitó el acceso de las actuaciones de investigación a su defendido, de conformidad con los artículo 51, 143 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 115 y 116 de la investigación fiscal).

En fecha 02.12.16, el abogado ROGELIO DIAZ, en el carácter de Defensor del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, ratificó solicitud de copias de la causa penal No. MP-454880-2016, realizada en fecha 27.10.16. (Folio 118 de la investigación Fiscal).

En fecha 05.12.16, se deja constancia en la Fiscalía 39° del Ministerio Público de la comparecencia del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO. (Folio 122 de la investigación fiscal).

En fecha 05.12.16, el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA, mediante escrito consignó documentos, los cuales promueve como pruebas, en contra del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA. (Folios 123 al 143 de la investigación fiscal).

Observa esta Sala que en fecha 08.12.16, el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 1033-16, en los términos solicitados por el Ministerio Público, señaló:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Se observa del contenido de las actas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, que fue llevado a efecto que existe una denuncia formal en contra del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, quien es Venezolano, mayor de edad, Licenciado en Finanzas, portador de la cédula de identidad V-12.412.223, domiciliado en la Avenida 3G, con calle 73 y 74, edificio ARACUNA, piso 10, apartamento 10-A, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del Estado Zulia, hechos que se subsumen en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal. Asimismo el representante del Ministerio Publico, cabe destacar que ante la firmeza de los elementos recabados en lo que va de la fase preparatoria, y debido a que e pretende evitar, que en una eventual condena quede ilusoria la pena a imponer y tomando en consideración que el delito principal por el cual la vindicta publica, pretende imputar a los ciudadanos EMILY JOSEPHINE GILL MUIR, ISMARCK ROBERT FOSTER GILL e ICSEN EDWARD FOSTER GILL, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal, los cuales merecen PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen en las actas fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en la comisión de esos hechos, en el marco de una investigación que se encuentra activa y que es en virtud de esos hechos denunciados y de la calificación jurídica dada, que la Fiscalía del Ministerio Público solicita las MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES INNOMINADAS, en atención a lo previsto en el articulo 242 numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, siendo estas: PRIMERA: para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los Haticos, sector el potente, numero 123B-20V parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se le prohíba realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo publico o privada, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, SEGUNDA: Se oficie al Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines de que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con la EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO; igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que, a las mismas le fue forjada la firma para su CONSTITUCIÓN, y por ende son INEXISTENTES. TERCERO: Se solicite al SENIAT, abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que ¡as mismas al constatarse que fueron forjadas para su CONSTITUCIÓN son LEGALMENTE INEXISTENTES, a fin de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la presunta perpetración del hecho punible.
Ahora bien, por su parte tenemos que, lo que caracteriza a las medidas preventivas. es su carácter instrumental, pues no constituyen un fin en sí mismas, se establecen dentro del proceso atendiendo a la ejecución de la sentencia definitiva que ha de dictarse. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del proceso, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles, su aplicación se explica por cuanto los procesos judiciales no son instantáneos, sino que requieren de tiempo para su tramitación y posterior culminación. No justificándose poner en riesgo o peligro de lesión derechos constitucionales, mientras se decida la culpabilidad del encausado o encausados.
En este orden de ideas, si bien el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Ministerio Público en el curso de una investigación, al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible y el artículo 204 del mismo Código, autoriza la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado, las figuras jurídicas asegurativas invocadas como por ejemplo de Prohibición de Enajenar y Gravar inmuebles así Primero: para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los Haticos, sector el potente, numero 123B-2Q, parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se le prohíba realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo publico o privada, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C,A. Segundo: se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con la EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO; igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que, a las mismas le fue forjada la firma para su CONSTITUCIÓN, y por ende son INEXISTENTES. Tercero: Se oficie al SENIAT, abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que ¡as mismas al constatarse que fueron forjadas para su CONSTITUCIÓN son LEGALMENTE INEXISTENTES, corresponden a medidas cautelares que en nuestro sistema penal, integran el conjunto de medidas innominadas, que por no encontrarse reguladas en el ordenamiento jurídico penal, sino en materia civil, por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, deben cumplir las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, para el decreto de las medidas cautelares innominadas, es necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley, que de seguidas se procede a verificar su cumplimiento en el presente caso.
Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".
Por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, nuestro legislador además de mencionar las medidas preventivas típicas o nominadas que puede decretar el Juez en cualquier estado y grado de la causa (La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, prevista en su ordinal 3), le confiere la facultad de decretar otras providencias cautelares (como la inmovilización de cuentas bancarias), a los que tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado medidas innominadas. En efecto en el parágrafo primero de la citada norma se estatuye, expresamente que:
"Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que algunas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibirla ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión..."
A tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, para el decreto de las medidas preventivas innominadas se exige además de un fundado temor de que algunas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual comúnmente se le ha denominado "periculum in danni”, la estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, todo lo cual debe ser demostrado por el solicitante de la misma.

De las normas transcritas se desprende el carácter esencialmente instrumental de las medidas típicas asegurativas, las cuales ha dicho nuestra doctrina están preordenadas exclusivamente a garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al fallo definitivamente firme. De allí que las medidas preventivas deben ser limitadas por el Juez a lo que estrictamente sea necesario para garantizar al actor las resultas del juicio, según lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924:
"...el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, "el fumus boni iuris", y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, "el periculum in mora". Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión...".
En este sentido, observa quien aquí decide, que tratándose de medidas preventivas cautelares innominadas, el legislador permite el decreto de la misma única y exclusivamente cuando en el caso se cumpla, de manera concurrente o acumulativa. tres requisitos, a saber:
1) Existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
2) Existencia de presunción grave del derecho que se reclama, y
3) El peligro de daño.
Ahora bien, tomando en cuenta lo señalado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre los presupuestos exigidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a las medidas preventivas cautelares solicitadas en el escrito presentado por la representación fiscal, se evidencia en actas que existen suficientes elementos de convicción o medios de prueba que llevan al convencimiento de esta Juzgadora, de la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de las mismas.
Así pues consta en actas que la FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA (39°) DEL MINISTERIO PÚBLICO, DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, solicita tales MEDIDA CAUTELARES INNOMINADAS en atención a lo previsto en el articulo 242 numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, siendo estas: PRIMERA: para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los Haticos, sector el potente, numero 123B-20, parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se le prohíba realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo publico o privada, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A. SEGUNDA: Se oficie al Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines de que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con la EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO; igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que, a las mismas le fue forjada la firma para su CONSTITUCIÓN, y por ende son INEXISTENTES. TERCERO: Se solicite al SENIAT, abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su CONSTITUCIÓN son LEGALMENTE INEXISTENTES, que puedan mantener el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, quien es Venezolano, mayor de edad, Licenciado en , Finanzas, portador de la cédula de identidad V-12.412.223, domiciliado en la Avenida 3G, con calle 73 y 74, edificio ARACUNA, piso 10, apartamento 10-A, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del Estado Zulia, esto tomando en cuenta la prohibición expresa para el decretó de las medidas establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece lo siguiente:
"Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599".
El propósito de las medidas cautelares reales, dentro del proceso penal, fue precisado en la decisión que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicó en fecha 30-08-2001, bajo el número 1631, así:
"...Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas-como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia...En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito, ellas están vinculadas, en primer término a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo...Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial..."
Sobre las medidas preventivas y asegurativas, el reconocido autor GIUSEPPE CHIOVENDA, refiere que "la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, página 319, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1954).

Por su parte el autor EMILIO CALVO BACA, en su libro "Comentarios del Código de Procedimiento Civil" Tomo V: entre otras cosas refiere: "El objeto de esta medida es prevenir que el sujeto se desprenda del bien inmueble que forma parte de su patrimonio".
El autor BRICE también señala "la medidas preventivas están encaminadas a evitar que la persona pueda deshacerse de sus bienes a fin de dejar ilusorias las resultas del proceso de la cual es parte."
De lo antes dicho, podemos observar, que el Ministerio Público ha demostrado en actas que efectivamente ante el presente proceso penal iniciado con ocasión a la denuncia formulada por la ciudadana FARRAH CHISTIE CITTANTE BELLES1, con relación a la Estafa Calificada, existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que los bienes señalados salieron de la esfera del patrimonio reclamado, aportando las pruebas que determinan la presunción grave de dicha circunstancia, como ya se ha dicho, los documentos de las presuntas transacciones mercantiles realizadas, entre otros, con una expresión clara y precisa del derecho que se reclama y del peligro de daño, que pudiera producirse; por lo que tomando muy en cuenta que aun se encuentra el presente proceso en fase investigativa, que existen diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos, en resguardo de los derechos y garantías que le asisten a las victimas en el presente proceso, lo cual es obligación para este órgano velar por su cumplimiento y por cuanto a criterio de esta Juzgadora se encuentran configurados de esta manera los presupuestos procesales necesarios para el decreto de la medida solicitada, sobre la IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS DE CARÁCTER PATRIMONIAL, en consecuencia se DECRETA PRIMERA: para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los Haticos, sector el potente, numero 123B-20, parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se le prohíba realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo publico o privada, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A. SEGUNDA: Se oficie al Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines de que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con la EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO; igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que, a las mismas le fue forjada la firma para su CONSTITUCIÓN, y por ende son INEXISTENTES. TERCERO: Se solicite al SENIAT, abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a ¡a EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su CONSTITUCIÓN son LEGALMENTE INEXISTENTES, sobre el mantenimiento de estas medidas, las cuales se dictan tomando en cuenta su carácter cautelar, cuyo fin no es otro que el de garantizar las resultas del presente proceso, sin que su decreto constituya prejuzgar sobre el fondo. Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo y bajo las mismas consideraciones anteriores siendo que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, quien es Venezolano, mayor de edad. Licenciado en Finanzas, portador de la cédula de identidad V-12.412.223, domiciliado en la Avenida 3G, con calle 73 y 74, edificio ARACUNA, piso 10, apartamento 10-A, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del Estado Zulia, están siendo investigado por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal.
Asimismo el representante del Ministerio Publico, cabe destacar que ante la firmeza de los elementos recabados en lo que va de la fase preparatoria, y debido a que e pretende evitar, que en una eventual condena quede ilusoria la pena a imponer y tomando en consideración que el delito principal por el cual la vindicta publica, pretende imputar a los ciudadanos EMILY JOSEPHINE GILL MUIR, ISMARCK ROBERT FOSTER GILL e ICSEN EDWARD FOSTER GILL, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal, los cuales merecen PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen en las actas fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en la comisión de esos hechos, en el marco de una investigación que se encuentra activa y que es en virtud de esos hechos denunciados y de la calificación jurídica dada, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es DECLARA CON LUGAR a solicitud del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: CON LUGAR la solicitud realizada por la FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA (39°) DEL MINISTERIO PÚBLICO, DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, realizada en fecha 20 de Octubre del 2016, y en consecuencia procede a la IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS DE CARÁCTER PATRIMONIAL, DECRETÁNDOSE: PRIMERA: para la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la EMPRESA REDIMAK ubicada en la siguiente dirección: Avenida 17, los Haticos. sector el potente, numero 123B-20, parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se le prohíba realizar cualquier tipo de gestión por ante algún organismo publico o privada, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A. SEGUNDA: Se oficie al Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua. a los fines de que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con la EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho pedimento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO; igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que, a las mismas le fue forjada la firma para su CONSTITUCIÓN, y por ende son INEXISTENTES. TERCERO: Se solicite al SENIAT, abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM, S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478, C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su CONSTITUCIÓN son LEGALMENTE INEXISTENTES, donde se presume que el referido ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, quien es Venezolano, mayor de edad, Licenciado en Finanzas, portador de la cédula de identidad V-12.412.223, domiciliado en la Avenida 3G, con calle 73 y 74, edificio ARACUNA, piso 10, apartamento 10-A, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del Estado Zulia, es autor o participe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal.
Asimismo el representante del Ministerio Publico, cabe destacar que ante la firmeza de los elementos recabados en lo que va de la fase preparatoria, y debido a que e pretende evitar, que en una eventual condena quede ilusoria la pena a imponer y tomando en consideración que el delito principal por el cual la vindicta publica, pretende imputar a los ciudadanos EMILY JOSEPHINE GILL MUIR, ISMARCK ROBERT FOSTER GILL e ICSEN EDWARD FOSTER GILL, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en armonía con el articulo 99, y el articulo 88 todos del Código Penal, los cuales merecen PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen en las actas fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en la comisión de esos hechos, en el marco de una investigación que se encuentra activa y que es en virtud de esos hechos denunciados y de la calificación jurídica dada, todo a lo previsto en el articulo 242 numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con los artículos 265 y 204 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar las boletas y oficios pertinente. Regístrese, Notifíquese. Cúmplase.”

Efectuado como ha sido el resumen de los alegatos presentados por el recurrente y el capítulo de la decisión denominado “fundamentos de hecho y de derecho”, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento, considera necesario señalar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por el artículo 26 eiusdem, el cual dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando de una subsunción entre los hechos y el derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que la Tutela Judicial Efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales y el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar para los jueces que conforman esta Sala de Alzada, como en reiteradas oportunidades ha establecido, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al juzgador o juzgadora, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez o jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido normativo del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Artículo 173.- Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

A este tenor, es preciso señalar que la motivación constituye un requisito fundamental para todos los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señaló que:

“...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.
(…omisis…)
En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Negrillas de la Alzada).

Del anterior criterio jurisprudencial ut supra transcrito, observan los miembros de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional posee una obligación fundamental e ineludible, de revestir sus resoluciones de una motivación, debiendo contener está los elementos y razones de juicio que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos, esbozados por el o la jurisdicente a los fines de arribar con su decisión, debiendo ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento jurídico positivo y no producción arbitrariedad de los jueces o juezas.

Bajo esta óptica, es menester destacar que las medidas preventivas cautelares, constituyen providencias judiciales urgentes que tienen el carácter de provisionales, las cuales puede dictar el juez o jueza penal a solicitud de parte o de oficio, cuando se desprenda de las actas que se encuentran acreditados todos los requisitos de ley.

En cuanto a las llamadas medidas, las cuales pueden ser nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, porque dependen del caso concreto), las mismas permiten la intervención por parte del juez para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada, por lo que al no estar el desalojo previsto como medida cautelar en el Código de Procedimiento Civil, la misma es innominada. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el juez, debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a criterio del juzgador tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado.

Por ello, acordarlas o no, es facultad del juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de los órganos del Poder Público, en este caso especifico a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo. En ese particular, es preciso destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Venezolana, el cual expresa: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.”

Esa función tutelar o de protección, es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Público, en razón de la cual, cuando una persona se considera víctima de un hecho ilícito y solicita protección a la Fiscalía del Ministerio Publico y ésta, hace llegar tal solicitud al órgano jurisdiccional, es el órgano del Poder Publico, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión “cautelar”.

Siendo esencial además resaltar que el proceso penal al ser instrumento para “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”, demanda la consagración de actos preordenados, caracterizados por fases de preclusión, estructurados para su correcto, normal y adecuado desarrollo, con la finalidad que las partes tengan conocimiento de la forma y tiempo como pueden verificarse los mismos con validez jurídica.

Ahora bien, el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, da la facultad al Juez de revisar las cuestiones civiles que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.

En ese sentido debe advertir esta Sala que, dicha cualidad de imputado viene dada desde el momento del acto formal de imputación o instructiva de cargos, como lo denomina un sector de la doctrina nacional; dentro de nuestro sistema acusatorio, el cual nace como un acto encaminado a comunicar a las personas su condición de imputado, respecto de aquella investigación que se adelanta en su contra por la comisión de un hecho delictivo.

Ahora bien, cabe destacar, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar las referidas a: su denominación (Art. 125), derechos (Art. 126), identificación (Art. 127), declaración (Art. 132), advertencia preliminar (Art. 133), objeto de la declaración (Art. 134) entre otras; no obstante conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia No. 652 de fecha 24.04.2008); el acto de imputación formal o instructiva de cargos, no se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ello no exceptúa el deber que tiene el Ministerio Público, de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público, no sólo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia No. 186 del fecha 08.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal).

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, para el juez o jueza penal decidir acerca de una medida cautelar innominada de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 35 y 518), que remiten para ello al procedimiento establecido en el Código Adjetivo en materia Civil, debe estar relacionada directamente con la comisión de un hecho punible, donde puede estar o no para ese momento procesal, individualizada penalmente la persona o personas presuntamente incursas en el mismo.

Ahora bien aclarado lo anterior, el legislador desde la perspectiva adjetiva penal, con respecto al marco legal aplicable a las medidas preventivas concernientes a la protección de bienes muebles e inmuebles, taxativamente a través de la norma de remisión, contenida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.”.

Por consiguiente, en la destacada materia, toda la tramitación inherente al procedimiento cautelar se debe verificar según lo dispuesto en el vigente Código de Procedimiento Civil, erigiéndose sus normas en la formalidad a seguir, al no hallarse norma procedimental alguna en la Ley Penal Adjetiva que las comprenda.

Bajo dicha perspectiva, determinadas las razones por las cuales el legislador remite a un proceso particular cuando se trata de medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles o inmuebles, la normativa procedimental consagrada en el Libro III del Código de Procedimiento Civil constituye la guía a ser considerada tanto para el jurisdicente como para las partes. De aquí la indispensable observancia a la normativa desarrollada en el Código de Procedimiento Civil, ya que de lo contrario los principios que rigen a todo proceso de carácter jurisdiccional no podrían obtenerse si las partes con anticipación no conociesen claramente los actos que deben y pueden realizar para lograr la protección de sus derechos y la materialización de la justicia.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

“Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Igualmente, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

“…Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599…’

De igual forma, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que dispone:

“…Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Así la cosas, estos Juzgadores advierten que para el otorgamiento de una medida cautelar nominada o innominada, por parte del Órgano jurisdiccional, debe darse como condición la existencia de un hecho punible acreditado, y la concurrencia de los supuestos de ley, tales como lo son el fomus bonis iuris (una prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), pues el aseguramiento de los bienes activos y/o pasivos vinculados con el delito, constituye entre otros, uno de los objeto de la investigación, conforme lo señala el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considerándose entonces, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez sólo decretará las medidas asegurativas antes señaladas cuando concurran el fomus bonis iuris y el periculum in mora, y el artículo 588 de ese mismo Código, establece que para el decreto de las medidas cautelares “innominadas”, además del cumplimiento de las dos condiciones antes indicadas, también se requiere un fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por ello, para el decreto de medidas cautelares, es esencial la concurrencia de los requisitos de procedencia consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose motivar el decreto sobre la base de los mismos, o en caso de la declaratoria sin lugar, verificarse la respectiva argumentación que desvirtúe la existencia de ellos. Por lo que, ante la negativa dentro del proceso cautelar, puede constituir una sentencia interlocutoria que cause gravamen irreparable, tiene apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes y por ende es competente el órgano en grado superior para poder declarar sin lugar el decreto de la medida o su procedencia, sin tener que seguirse la tramitación de la apelación de autos, donde priva una admisión inicial del recurso ante la alzada.

Así las cosas, tomando en consideración que la potestad apreciativa del juez o jueza acerca de los requisitos de procedencia taxativamente consagrados por el legislador, no implica profundizar ni juzgar sobre la materia sustancial debatida en el proceso, estando obligado a hacer uso en su tarea interpretativa de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En ese orden, se hace pertinente citar a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a ello señaló:

“ La tutela jurisdiccional cautelar, puede conceptualizarse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial, o de forma alguna la facilitación de la actuación futura del derecho mismo.
Durante el proceso penal pueden ser dictadas diferentes medidas cautelares preventivas, tal como lo dispone el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, encontrándose establecidas en el articulo 588 ejusdem, siendo necesario la verificación previa de los requerimientos, que se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris; el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora, y en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación periculum in damni. (Destacado original). (Sentencia No. 124, de fecha 18.04.2012).

Así, para poder afirmar sobre la procedencia o no del decreto de una Medida Cautelar Innominada, corresponde a los jueces de Instancia, analizar los argumentos y elementos probatorios presentados a tal fin, debiéndose plasmar el desarrollo de dicho análisis en la correspondiente motivación, ya que, no solo es necesario la sola existencia de un proceso penal, lo cual si bien es necesario para el decreto de una medida cautelar, tampoco puede catalogarse como una formalidad suficiente, por cuanto también se requiere de la comprobación del fumus boni iuris, el peligro de la mora y de daño. Sin olvidar que los jueces son soberanos en la valoración de los requisitos de ley, pero no para desconocer o ignorar los mismos.

Ahora bien, realizada la introducción anterior, esta Sala pasa a revisar concretamente la ultima denuncia referida a la motivación y en ese orden estos jueces de mérito, constatan que el órgano jurisdiccional, estimó procedente la solicitud del Ministerio Público, decidiendo lo siguiente: “PRIMERO: la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la Empresa REDIMAK, ubicada en la Avenida 17, los Haticos, sector el Potente, Número 123B-20, Parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se prohíbe realizar cualquier tipo de gestión por algún organismo público o privado, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y la EMPRESA INVERSIONES SFJ7478 C.A; SEGUNDA: Se oficie el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho documento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que en las mismas le fue forjada la firma para su constitución y por ende son inexistentes. TERCERO: Se solicite al SENIAT abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su constitución son legalmente inexistentes, donde se presume que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, es autor o partícipe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal”.

De dicha decisión observa esta Sala que la Jueza de la recurrida, afirmó que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, se encuentra imputado, incluso, señalo que la representante fiscal pretende imputar a los ciudadanos EMILY JOSEPHINE GILL MUIR, ISMARCH ROBERTH FOSTER GILL e ICSEN EDWARD FOSTER GILL, situación que no se verifica de las actas que acompaña la investigación fiscal Nº MP454880-16, estos últimos por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal, de modo que sin que haya persona alguna individualizada penalmente, ordenó que el SENIAT se abstenga de tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, que ya que se constató que fueron forjadas para su constitución, considerando que son legalmente inexistentes, al presumir que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, es autor o partícipe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal, cuando no es lo que consta en actas, máxime cuando lo que debió fue establecer los motivos por los cuales verificó (en este caso) la existencia o no en el proceso penal de la presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocido como el “fumus boni iuris” y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello; así como el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva o el “periculum in mora” y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello, así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, y como ya lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, que en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación, conocido como el “periculum in damni”, pero en la recurrida, la jueza de control no lo estableció, desconociéndose los fundamentos de hecho y de derecho para considerar procedente las medidas innominadas solicitadas.

Aunado al hecho de que la Juzgadora de Instancia asevera que existe una persona imputada en este proceso, cuando no es cierto; e igualmente, no especifica las razones por las cuales a pesar de que declara inexistentes los elementos de convicción que originaron esta investigación, como lo es, el resultado legal del forjamiento de firmas en la constitución de las empresas, aún así ordena las medidas precacautelativas solicitadas por el Ministerio Público; por lo que si no existen tales elementos de convicción, resulta ilusorias tales medidas.

En este mismo orden de ideas, considera este Tribunal ad quem oportuno referirse al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el juez o jueza sólo decretará las medidas asegurativas antes señaladas, cuando concurran el fomus bonis iuris y el periculum in mora, mientras que el artículo 588 eiusdem, establece que para el decreto de las medidas cautelares innominadas, además del cumplimiento de las dos condiciones antes indicadas, también se requiere un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, resulta necesario señalar que la decisión recurrida, la cual riela a los folios cincuenta y siete al setenta y siete (57-77) de la pieza principal, textualmente estableció que:

“…el Ministerio Público ha demostrado en actas que efectivamente ante el presente proceso penal iniciado con ocasión a la denuncia formulada por la ciudadana FARRAH CHISTIE CITTANTE BELLESI, con relación a la Estafa Calificada, existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que los bienes señalados salieron de la esfera del patrimonio reclamado, aportando las pruebas que determinan la presunción grave de dicha circunstancia, como ya se ha dicho, los documentos de las presuntas transacciones mercantiles realizadas, entre otros, con una expresión clara y precisa del derecho que se reclama y del peligro de daño, que pudiera producirse; por lo que tomando muy en cuenta que aun se encuentra el presente proceso en fase investigativa, que existen diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos, en resguardo de los derechos y garantías que le asisten a las victimas en el presente proceso, lo cual es obligación para este órgano velar por su cumplimiento y por cuanto a criterio de esta Juzgadora se encuentran configurados de esta manera los presupuestos procesales necesarios para el decreto de la medida solicitada, sobre la IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS DE CARÁCTER PATRIMONIAL…”. (Negrillas del texto original).

En ese orden de ideas, se observa que el fundamento principal en que se basó la jurisdicente para el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por el Ministerio Público, se refiere a alegatos de índole general y no específico sobre el caso de marras, pues si bien manifiesta y determina cuales son los requisitos, tipos y naturaleza de las medidas cautelares, no es menos cierto, que lo hace sin subsumir el caso particular en dichos aspectos. Pues se limita al señalamiento de que las medidas decretadas persiguen preservar que quede ilusorio el fallo, por el peligro de daño que pudiera producirse, atendiendo así a su criterio el derecho de las presuntas víctimas.

Siendo ello así, se verifica que el hecho de explicar a que se refieren las medidas cautelares y sus requisitos de procedencia no basta para su dictamen, pues es necesario que a partir de los elementos traídos por el Ministerio Público se discrimine como de los hechos objeto del proceso se presumen los mismos, es decir, el fumus boni iuris, el peligro de la mora y de daño, pues es la garantía de que las partes conozcan las razones del fallo, descartando así que se origine un fallo arbitrario que vulnere el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva y la defensa.

En consecuencia, este Tribunal constata que el Ministerio Público ha basado su pedimento de decreto de medida cautelar innominada, en que según sus dichos se evidencia el cumplimiento de los requisitos que consagran los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiendo en ese caso, la jueza dictar la medida preventiva, en el que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el solicitante (Ministerio Público) haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris) requisitos éstos que son de naturaleza concurrente, junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así las cosas, al no encontrarse satisfechos los requisitos necesarios que deben fundar las medidas cautelares innominadas, la jueza no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva solicitada por la Vindicta Pública, pues se debe realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses de a quienes afecta en el caso concreto, motivos por los cuales se puede concluir que la medida innominada sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte, además de la imposibilidad de adoptar otras medidas tendientes al freno de este tipo de acciones.

Ahora bien, de las actas que cursan en la presente causa, se evidencia según lo solicitado por el Ministerio Público, que la Jueza de Control no realizó un análisis de los elementos y circunstancias del caso particular, que permita conocer a las partes intervinientes, como se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que ni siquiera se acreditó la condición de sujeto activo del ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, a quien va dirigida una de las medidas innominadas y además no concretó la lesión que se teme.

Ante la solicitud del Ministerio Público y el análisis de lo establecido por la Jueza recurrida, se evidencia que el órgano jurisdiccional, decretó las medidas cautelares innominadas peticionadas, sin expresar como cada uno de los requisitos legales y taxativos para su dictamen se encuentran satisfechos, aunado al hecho que no se explicó detalladamente la razón legal por la cual se declaran inexistentes documentos mercantiles, que presuntamente son objeto del delito, siendo la motivación la garantía de tutela judicial efectiva que tienen las partes de reconocer en el fallo la voluntad del órgano jurisdiccional y descartar la arbitrariedad del mismo.

Por las razones expuestas en el caso sub-judice se constata que no se encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por la instancia, como consecuencia del incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que si bien, las medidas cautelares tienen un carácter segurativo, sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, con el objeto de que la eventual ejecución del fallo no quede ilusoria, no es menos cierto, que si bien el Juez de Control está facultado para su decreto, no es menos cierto que debe realizarlo motivadamente, explicando como se encuentran satisfechos cada uno de los requisitos antes referidos, pues de lo contrario se vulnera el derecho a la defensa de a quienes pueden afectar la misma y tacha la misma de arbitrariedad, al no poderse conocer lo que condujo al órgano jurisdiccional al decreto de la solicitud. ASÍ SE DECIDE.-

En el marco de las consideraciones antes esbozadas, observan esta Sala de Alzada, que en el presente caso la jueza de instancia incurre en inmotivación, vicio este que afecta de nulidad el fallo, no otorgando respuesta de forma oportuna, expedita y sin dilaciones, tal como lo ha consagrado el artículo 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa los artículo 26 y 49.1 del mismo Texto Constitucional, a las partes intervinientes, motivo por el cual se debe declarar con lugar la presente denuncia, sin embargo, en cuanto a las otras infracciones denunciadas, consideran quienes aquí deciden, que en virtud de que el vicio constatado que produce la nulidad de la recurrida se hace innecesario entrar a resolver los otros puntos planteados por el recurrente, toda vez que del análisis y pronunciamiento que esta alzada realice sobre tales vicios se pudiera entrar al fondo del asunto a resolver por el juzgado de control que le corresponda conocer por distribución. Y ASÍ SE DECIDE.-

En este sentido, vista la necesidad de sancionar el proceso con la nulidad de la decisión impugnada, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado, en el presente caso, resulta ser una reposición útil, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues el yerro de la jueza de instancia al decretar las medidas cautelares innominadas, sin motivar debidamente dicho pronunciamiento, vulnerando el derecho a la defensa, pues es a partir de las elementos consignados por el Ministerio Público que el Tribunal de Control debe analizar si los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos, lo que afecta el dispositivo del fallo, que no puede ser subsanado, ni mucho menos, inobservado por este Tribunal Colegiado.

Debido al presente decreto de nulidad de la decisión recurrida, como sanción procesal del vicio de inmotivación constatado, se considera inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias que contiene el escrito recursivo, lo cual deviene en la declaratoria de parcialmente con lugar del mismo, pues entre sus pedimentos se encuentra la solicitud de sobreseimiento de la causa, por existir a su juicio una excusa absolutoria, la cual no entrará a conocer esta Sala, por la evidente inmotivación del fallo que origina su nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.-.

En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, asistido por el profesional del derecho ROGELIO ENRIQUE DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.381, y en consecuencia, se ANULA la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia procede a la imposición de las medidas innominadas de carácter patrimonial, decretándose: PRIMERO: la desocupación y no acercamiento a las oficinas de la Empresa REDIMAK, ubicada en la Avenida 17, los Haticos, sector el Potente, Número 123B-20, Parroquia Cristo de Aranza, del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se prohíbe realizar cualquier tipo de gestión por algún organismo público o privado, relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y la EMPRESA INVERSIONES SFJ7478 C.A; SEGUNDA: Se oficie el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, a los fines que se prohíba protocolizar cualquier tipo de documento relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, cuando dicho documento provenga del ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, igualmente se oficie al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que se abstenga a protocolizar cualquier documento correspondiente a las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que en las mismas le fue forjada la firma para su constitución y por ende son inexistentes. TERCERO: Se solicite al SENIAT abstenerse a tramitar cualquier solicitud relacionada con las EMPRESAS REDIMAK, CAPITALES FENALUM S.A, y a la EMPRESA INVERSIONES FJ7478 C.A, ya que las mismas al constatarse que fueron forjadas para su constitución son legalmente inexistentes, donde se presume que el ciudadano JORGE PAPADOPULOS ROMERO, es autor o partícipe en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en armonía con el artículo 99, y el artículo 88 del Código Penal, por consiguiente, se repone el proceso al momento que otro órgano subjetivo se pronuncie sobre la solicitud del Ministerio Público referida a las medidas cautelares; por contravención con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 157, 174, 175 y 518, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el ciudadano JORGE PAPADOPOULOS ROMERO, asistido por el profesional del derecho ROGELIO ENRIQUE DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.381

SEGUNDO: ANULA la decisión No. 1033.16, de fecha 08.12.16, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por contravención con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 157, 174, 175 y 518, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REPONE el proceso al estado que otro órgano subjetivo se pronuncie sobre la solicitud del Ministerio Público referida a las medidas solicitadas, prescindiendo de los vicios aquí verificados; atendiendo a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 075 -17 de la causa No. VP03-R-2016-001681.
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA