TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de febrero de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000160 Decisión No.057-17.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada bajo el No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, a favor del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, indocumentado, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica por ante ese Tribunal cada TREINA (30) DÍAS, o cuando el que Tribunal lo considere necesario, y la obligación de constituir fiadores, por considerar que resultan suficientes para garantizar las resultas del proceso, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30 de Enero de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, la Profesional del Derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión dictada bajo el No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, en la cual se imputa al ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, la presunta comisión del delito TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio puede constatarse de la revisión del cuaderno de apelación, que la profesional del derecho MILITZA LUCENA, Defensora Pública 6° adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, quien aceptó el cargo como defensa del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública, luego de la interposición oral recurso de apelación con efecto suspensivo, por lo que el mismo debe ser admitido, de conformidad con el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, que establece la oportunidad para escuchar a la defensa, en relación al recurso de apelación en efecto suspensivo.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, a favor del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, indocumentado, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica por ante ese Tribunal cada TREINA (30) DÍAS, o cuando el que Tribunal lo considere necesaria, y la obligación de constituir fiadores, por considerar que resultan suficientes para garantizar las resultas del proceso, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión dictada bajo el No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Ciudadano Juez, muy respetuosamente vista la decisión dictada por este digno Tribunal, mediante la cual acuerda MEDIDA CAUTELAR SÜSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en favor del ciudadano JHON WILUAN RUIZ DE ARCO, plenamente identificado en actas, y visto que de actas se evidencia la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), considerando este representante fiscal que existen suficientes elementos para estimar que dichos ciudadanos se encuentran incursos en el delito que fue pre-calificado y cuyo delito excede en su limite máximo de 10 años, lo que hace considerar a este Representante Fiscal que en aras de asegurar la resultas del presente proceso, toda vez que la conducta desplegada por los hoy imputados esta considerado que afecta el bien patrimonial de la víctima, en este caso la Empresa Petróleos de Venezuela S.A, lo que a criterio de esta Representación, Fiscal dicha decisión, pudiese conllevar a que quede ilusorio el fallo correspondiente en la presente investigación e igualmente cualquier otra decisión judicial, dado el Peligro de Fuga que; representa la posible pena a imponer en el presente caso, e igualmente la magnitud del daño causado si tomando en consideración que con la conducta desplegada por el imputado de autos, se causo un daño patrimonial, tomando en cuenta que existen suficientes elementos que hacen presumir la autoría o participación de los imputados de autos en la comisión del delito imputado el día de hoy por esta Representante Fiscal, obviando el juzgador el fundamento de la medida cautelar de privación de libertad, en especial referencia al peligro de fuga, según el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro cié! cual se encuentran enmarcados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesa! Penal, en los numerales 2 y 3 en la cual indica que debe tomar en cuenta para decidir acerca del peligro de fuga, ¡a pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Considera este Representante Fiscal, que dicha decisión carece de sustento legal por cuanto el peligro de fuga se configura en el caso en particular, debido a las circunstancias que rodearon el hecho punible, toda vez que el hecho fue cometido con amenaza a la víctima y a su entorno familiar, y cuyos hechos punibles por los cuales se encuentran acusados, merecen penas privativas de libertad mayores a 10 años, lo que evidentemente configura el peligro de fuga estipulado en el articulo 237 del Texto Adjetivo, el cual es explícito, regias que en ningún momento pueden ser sometidas a consideraciones que puedan favorecer a los acusados para el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa y que pueda afectar el desenvolvimiento del proceso; la fundamentación esgrimida por el juzgador, no puede justificar de manera alguna que le sea concedida esta libertad al ciudadano por un delito de grave entidad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, aunado al hecho que la juez para dictar su decisión valoro lo manifestado por la defensa en cuanto a la condición física del Imputado de autos, sin que corra inserto en actas el Informe medico forense que determine a ciencia cierta la condición física y/o limitación que pudiera presentar el imputado. Esta situación evidencia que el mencionado auto adolece de un vicio que hace procedente su nulidad por infundado, pues como lo señala el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez, para conceder una Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad en un delito cuyo límite superior excede de DIEZ (10) AÑOS, deberá explicar razonadamente en cuales fundamentos basa su decisión; por otra parte, también se tiene la presunción que los acusados podrían influir para que las víctimas del hecho se comporte de manera reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, lo que configuraría la obstaculización de que nos habla el ordinal 1° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Destacando que el peligró de OBSTACULIZACIÓN no solo obra en perjuicio de la Investigación en el caso de que el proceso se encuentre en la Fase Preparatoria, sino también obviamente este peligro opera en los casos en que la causa se encuentre en otras fases del proceso, Y esto se entiende pues el peligro de OBSTACULIZACIÓN obra en contra de que se OBTENGA LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA, circunstancias estas que constituyen el fin de proceso, como así lo ha señalado expresamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal al referirse a los Principios Procesales, y es en esta fase del proceso penal, en que a través de este debate oral y público que busca la verdad de los hechos, se establecerá la culpabilidad o no de los imputados, asimismo las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido. Por consiguiente ciudadano Juez, visto que este representante Fiscal considera que no se encuentra ajustada la presente decisión, y vista las atribuciones que me confiere, en este acto anuncio EL RECURSO DE APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 374 en concordancia con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual solicito remita las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que sea ese Tribunal de Alzada que emita un pronunciamiento sobre el recurso antes planteado..”. .

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

La profesional del derecho MILITZA LUCENA, Defensora Pública 6° adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:
“…dando contestación al recurso planteado en este acto por el ministerio publico hace una relación sucinta de la solicitud planteada por la defensa siendo que mí defendido estando presente en la sala hizo publico y notorio ante el juez y la secretaria de este despacho de sus condición física de las herida practicadas por intervenciones quirúrgicas productos de afección cardiaca con implante cardiológico que se evidencia en la sala en su cuerpo la colocación del mismo así como heridas de operación de fístula de colon así corno platinas en ambos miembros inferiores practicado en ambas piernas y pies con platinas colocadas que fueron mostradas en la sala, por su condición física y orgánica de igual forma que le impiden sostener el metraje y peso del objeto del delito que consta de 15 metros de cable conductor bajante eléctrico de uso para turbo generador de líneas para pozo petrolero de la empresa PDVSA que por su peso y tamaño no puede ser cargado en la forma que dice la descripción narrativa al momento de ser aprehendido mi defendido por cuanto su condición , física y orgánica se lo impide de igual manera no esta anexado a las actas policiales el informe de riesgo de perdida del objeto llamese cable de 15 metros antes mencionado ni las características detalladas del inventario de bienes que se corresponde a la empresa PDVSA ni tampoco existe la descripción de que ese cableado es parte de un bien mueble identificado plenamente con el informe de reporte de perdida de material hurtado a dicha empresa ni la fecha ni el día de la perdida del mismo o aproximación de ello, de igual manera tampoco existe fijación fotográfica en las actas del metraje de rollo de cable que le fue incautado al momento de la detención solo existe cadena de custodia de un elemento que se presume sea de la empresa PDVSA se dice se presume por cuanto al acta de entrevista practicada al ciudadano ANDRY GÓMEZ a una de las preguntas formuladas: ¿DIGA USTED, SI EL MATERIAL RETENIDO ES PORPIEDAD DE LA EMPRESA PDVSA? por el sargento Gil respondió: "SI, ES SIMILAR A LOS USADOS EN PDVSA" no obstante dada esta respuesta de la similitud pero la certeza de si pertenece o no a PDVSA la defensa con fundamento al principio de in dubio pro reo, solicito la aplicación de la medida cautelar menos gravosa prevista en el articulo 242 ordinales 3 y 8, por cuanto considera esta defensa que no están demostrados los elementos suficientes para tai imputación por cuanto tampoco de actas se encuentra demostrado con fijaciones fotográficas el objeto del cielito practicado por los funcionarios de dicho procedimiento, de igual forma esta defensa se opone al Efecto Suspensivo, planteado en esta misma sala por el ministerio publico toda vez que no están Henos los extremos para el decreto de una medida privativa de libertad cuando existen circunstancias y elementos que se despendes de las mismas actas policiales de que existe dudas y que esa duda le favorece a mi defendido y que es en la fase inicial de la investigación donde debe demostrarse la participación con una relación clara precisa y detallada de las circunstancia de la comisión del hecho y tratándose de que mi defendido se encontraba en plena vía publica donde dice el acta policial que un ciudadano efe sexo masculino tenia en su poder un rollo de cable encontrándose de patrullaje en vía publica siendo que la hora fijada en dicha acta en la avenida 42 de tía Juana en dicha calle se encontraba mi defendido quien tenia en su poder un rollo de cable para lo cual en imposible por apreciación de sentido común de que por la fisonomía de mi defendido y las condiciones de salud en las que se encuentra mantuviera en su poder los 15 metros de cables, por lo tanto no se necesita cuando es publico y notorio a primera vista como se ha demostrado en sala que la condición física y orgánica de mi defendido por el apercibimiento realizado pro el juez en la sala así lo demostró sus partes por su condición física mi defendido mostrando su cuerpo del implante que tiene adherido por operación quirúrgica que fe impide sostener un rollo de 15 metros de cable por el peso que representa, de esta forma demostrar con informe medico legal como pretende el ministerio publico que debe ser presentado para otorgar una medida menos gravosa desvirtúa el principio de ponderación y discrecionalidad del juez del apercibimiento del las circunstancia de la comisión del hecho, así como de la discrecionalidad el sentido común, la lógica jurídica y las máximas de experiencias aplicable por el juzgador cuando se trata de una condición de salud que para el momento en que es aprehendido y presentado mi defendido no presenta los informes medico pero que se ha visualizado y demostrado en la sala que el cuerpo de mi defendido, las operaciones realizadas y el Implante que posee así como las circunstancia que el manifiesta que será planteada en la investigación por la defensa por cuanto mi defendido es una persona indocumentada siendo esta la razón de su detención por cuanto el mismo no posee cedulación, nunca ha sido presentado por ser una persona analfabeta, no obstante es una persona responsable y trabajadora que nada tiene que ver con el hecho imputado, siendo así esta defensa esgrime las razones de hecho y de derecho que por humanidad y por derecho constitucional establecido y que pone en riesgo la vida y la salud de mi defendido por cuanto el mismo esta sometido a un tratamiento que no puede ser aplicable intramuros para lo cual no posee familiar en este instante y que a posterior la defensa consignara ante el ministerio publico habiendo visualizado al mismo tiempo en sala el ministerio publico la condición física y orgánica que si bien no esta demostrado en un informe medico se evidencia en el implante cardiológico que se nota por encima de la piel que posee mi defendido, con estos elementos y circunstancias que fueron las que la defensa solicito la medida menos gravosa, habiéndola decretado así el tribunal y siendo que el legislador venezolano en la consagración de la creación del código adjetivo penal establece ciertas circunstancias a los fines de que el justiciable pueda ser sometido al proceso en estado de libertad existiendo para ello medida medidas cautelares menos gravosas que al mismo tiempo aseguran las resultas del proceso y por cuanto mi defendido no tiene la intención de evadirse de! proceso ni tiene las condiciones económicas para irse del país y tampoco representa obstaculización al proceso ni peligro de fuga por cuanto tiene demostrado en actas el arraigo con suficientemente demostrado domicilio procesal aportado a esto sala no obstante considera la defensa la susceptibilidad de la aplicación de la medida menos gravosa asegurando con ello las resultas del proceso por lo que se opone al efecto suspensivo presentado por el ministerio publico…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado esgrimiendo que la jueza de instancia no analizó que el tipo penal imputado excede en su límite los 10 años, por lo cual considera que se asume el peligro de fuga.

Igualmente, argumenta que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, presuntamente se cometió en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, afectando un bien patrimonial. Por otro lado, advierte que la Jueza de instancia realizó pronunciamientos acerca del estado físico del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, sin que consten exámenes médicos forenses que le permitan determinar a ciencia cierta su condición física.

De igual manera argumenta el Ministerio Público que la medida cautelar sustitutiva a la preventiva de libertad, otorgada al imputado de autos, obstaculiza la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisada como ha sido la denuncias formulada por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta policial fecha 25 de enero de 2017, suscrita por efectivos del Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113, Segunda Compañía, Oficina de Investigaciones Penales, la cual riela al folio tres y su vuelto (03) de la causa principal, observando que los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

"…En esta misma fecha siendo aproximadamente la 09;00 horas de la NOCHE, encontrándonos de comisión en apoyo a la gerencia de PCP de la empresa PDVSA, con el fin de realizar un patrullaje CARRETERA D CON CALLE 42 TÍA JUANA MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR ESTADO ZULIA, observamos un (01) ciudadano de sexo masculino quien tenía en su poder un rollo de cable, por tal motivo fueron tomadas todas las medidas de seguridad al caso de inmediato se les da la vos de alto procediendo a efectuarle una revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que se presume este sea MATERIAL ESTRATÉGICO PROPIEDAD DE LA NACIÓN procedimos a identificar al ciudadano QUIEN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: JHON WILIAN RUIZ DE ARCO (INDOCUMENTADO), DE 33 AÑOS DE EDAD por encontrarse en actos de flagrancia con MATERIAL ESTRATÉGICO hurtado de la empresa Estatal Venezolana PDVSA, Seguidamente vista toda esta situación y recibida esta información se le informó que se presumía la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el hurto y tráfico ilícito de material estratégico el cual es de prioridad para el país siendo por ilícito de material estratégico el cual es de prioridad para el país siendo por ende impuesto de manera inmediata al Ciudadano QUIEN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: JHON WILIAN RUIZ DE ARCO (INDOCUMENTADO), DE 33 AÑOS DE EDAD de los derechos procesales y constitucionales que le atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República' Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente por presumir estar incurso en la comisión de HECHOS PUNIBLES PERSEGUIBLES DE OFICIO AUN NO PRESCRITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE y la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANGIAMIENTO AL TERRORISMO;,informado esto seguidamente nos trasladamos a la sede de la Segunda Compañía del Destacamento Nro, 113 situada en la urbanización Campo Alegre carretera "U" Parroquia Venezuela Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por tal motivo siendo las 09:00 horas de la mañana se presentó en la oficina de investigaciones penales de este comando el ciudadano reconocedor experto en materiales ANDRY GÓMEZ, cédula de identidad nro, V-13.883.997, a quien recurrimos por sus máximas experiencias dentro de la industria petrolera dejando constancia en acta de entrevista el material retenido siendo este QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO USADOS POR LA EMPRESA PDVSA EN LOS TURBO GENERADOR DE LAS LÍNEAS DE POZOS PETROLEROS, acto seguido fue informado todos los pormenores acaecidos a nuestros superiores jerárquicos inmediatos haciendo lo propio con el abogado Fiscal Cuadragésimo. Cuarta del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de guardia, en sede haciendo de su conocimiento que el ciudadano detenido preventivamente permanecería en este comando para ser remitido posteriormente al Departamento de Alguacilazgo de los Tribunales Penales de Cabimas para ser presentados ante el juez de control de guardia, así mismo que serían realizadas las actas respectivas incluyendo y la evidencia seria manejada mediante acta de cadena de custodia de evidencia física la cual sería remitida a la sala destinada para tal fin ubicada en nuestro despacho. …”.

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por el Juzgador de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de auto, es realizada en fecha 25-01-2017, siendo aproximadamente !as 09:00 de la noche, encontrándonos de comisión de apoyo a la gerencia de PCP de la empresa PDVSA, con el fin de realizar un patrullaje CARRETERA D CON CALLE 42. TÍA JUANA MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR ESTADO JULIA observamos un ciudadano de sexo masculino quien tenia en su poder un rollo de cable, por tai motivo fueron tomadas todas los medidas de seguridad al caso de inmediato se les da la vos de alto procediendo a efectuarle una revisión corporal amparados en el articulo, 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se presume que sea MATERIAL ESTRATÉGICO PROPIEDAD DE LA NACIÓN; por lo que se procedió a informar los derechos y garantías fundamentales, por lo que se evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional; este Tribunal decreta legítima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de-oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en" actas procesales: 1} ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 113, SEGUNDA COMPÁÑIA, CON SEDE EN LAGUNILLAS, en la cual se observan las circunstancias "...siendo aproximadamente las 09:00 de la noche, encontrándonos de comisión de apoyo a La gerencia de PCP de La empresa PDVSA, con el fin de realizar un patrullaje CARRETERA D CON CALLE 42 TÍA JUANA MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR ESTADO ZULIA observamos un ciudadano de sexo masculino quien tenia en su poder un rollo de cable, por tai motivo fueron tomadas todas las medidas de seguridad al caso de inmediato se les da La vos de alto procediendo a efectuarle una revisión corporal amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Pena! ya que se presume que sea MATERIAL ESTRATÉGICO PROPIEDAD DE LA NACIÓN..A" 2) ACTA DE DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 25-01-2017, 3} ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADO. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 020/17. 5} ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 25 01-2017. 6) ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ANDRY GÓMEZ",., quien manifestó: hoy jueves 26-01-2017, a eso de las 06:30 horas de la mañana recibe llamada de parte de la gerencia de PCP y asuntos internos de PDVSA donde me índica que me presente en las instalaciones de la Guardia Nacional de Lagunatos a fin de reconocer un material de la empresa PDVSA que se encuentra en las instalaciones del comando de la guardia nacional de lagunillas siendo atendido por el SARGENTO GIL quien me indica que fue detenido un ciudadano quienes tenían en su poder un material de la empresa PDVSA yo procedo a identificar el material donde observe QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO USADOS POR LA EMPRESA PEDVSA EN LOS TURBO GENERADOR DE LAS LINEAS DE POZOI PETROLEROS CONSTA INFORME MEDICO DEL IMPUTADO DE AUTOS.
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto, se evidencia lo siguiente: como primer punto, se observa del acta policial que el imputado de autos es detenido, aproximadamente a las 9:00 de la noche, cuando transitaba en plena vía pública por la carretera D con calle 42 tía Juana del Municipio Simón Bolívar, cuando los funcionarios lograron visualizar al ciudadano de sexo masculino quien tenia en su poder un rollo de cable, el cual al ser inspeccionado arrojo una cantidad de QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO, presuntamente usado por la empresa PDVSA, en primer lugar llama poderosamente la atención de cómo un ciudadano que presuntamente hurte un cable perteneciente a la empresa de PDVSA, transite tranquilamente a píe en plena vía publica con dicho material, pudiendo este ser sometido y observado por cualquier organismo policial o persona que transitara por la vía publica, sin contar además que el presente procedimiento carece de testigos presénciales del hecho que avalen la actuación realizada por el cuerpo policial, puesto que se encontraban en plena vía publica, en horas aún transitadas, a los fines de dar respaldo a la actuación policial practicada, siendo un sitio además abierto y provisto de iluminación, tal corno se evidencia del acta de inspección técnica del sitio, inserta al folio cuatro (04) del presente asunto. En segundo lugar, observa esta juzgadora que las condiciones físicas que presenta el imputado de autos (platinas a nivel de los tobillos y cirugías abdominales), de las cuales si bien es cierto no existe informe medico, no es menos cierto que las mismas se encuentran a la vista de esta juzgadora y de todos los presentes en la sala, donde se evidencia la incapacidad que presenta el imputado para lo cual se ordena la practica del examen medico forense, siembra una duda razonable a esta juzgadora de que el imputado de autos pudiera soportar el peso que equivale a los de QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO, presuntamente propiedad de PDVSA, y transitar con el. En tercer lugar se encuentra inserto al folio (08) del presente asunto acta de entrevista rendida por el ciudadano ANDRY GÓMEZ, en su carácter de supervisor de Manteniendo eléctrico de PDVSA, quien dentro de la gama de preguntas, exactamente en la pregunta quinta, el funcionario interroga de la siguiente manera ¿Diga usted, si el material retenido es propiedad de PDVSA? Al cual respondió: Si es similar...a lo usado en PDVSA, de igual manera el mismo no dejan constancia acerca de si el referido cable se encontraban en funcionamiento, a los fines de verificar si existió un daño irreparable con la falta de dicho materia!, no evidenciando ni siquiera algún reporte de perdida por parte de la empresa. Constando esta Juzgadora que no existe ¿por parte del experto adscrito a la empresa PDVSA, la seguridad de que dicho material sea el utilizado por la empresa PDVSA, existiendo una vez mas una duda favorable para el imputado de autos, puesto que nos encontrarnos en presencia de un proceso judicial, donde este juzgado debe constar que existe razonablemente una certeza en la comisión del delito, puesto que mal podría esta juzgadora dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base a suposiciones, puesto que no se tiene la seguridad de que dicho cable incautado sea propiedad de PDVSA. Tendiendo en consideración además que al momento de la aprehensión del imputado de autos, no le fuere incautado algún otro elemento de interés criminalistico, como trenzas o tenazas, que hicieran presumir a esta jugadora que el mismo se encontraba dentro de alguna de las instalaciones hurtando el referido cable.
Así las cosas, es oportuno señalar, que se evidencia la preexistencia de un hecho delictivo, puesto que fuere incautado QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, el cual por encontrarnos en el inicio de la fase de investigación el cual esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de ¡os objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito, por lo que esta juzgadora acoge la precalificación jurídica en su totalidad, puesto que la calificación jurídica imputada en esta fase incipiente, es una calificación provisional la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la vindicta publica, luego de realizar la investigación correspondiente. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye ¡a denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso: además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, sí por el contrarío, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar tocias aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre ¡a admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa.
Asimismo cabe señalar que la sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 24 de Agosto de 2004 dejó sentado en decisión de esa misma fecha ...que esa sala exhortaba a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar Medida Privativa de Libertad, puesto que, por una parte el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente Cautelar, para en caso Justificado, garantizar la comparecencia de los acusados a los actos del Proceso; siendo igualmente la Medida Privativa de Libertad, providencia de carácter excepcional., que se apartan de la regla general, la cual es, el Juicio en Libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga, o de Obstaculización del Proceso, deberían privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad y necesidad atendiendo al Principio de Presunción de Inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del Imputado, o acusado en el proceso que impliquen la Intención de evadirlo. Acotando esto decisión en los siguientes términos, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, (peligro de fuga) ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 esiudem, lo cual no es así, puesto ave es dado a los jueces, la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una Medida sustantiva a la Privación de Libertad, Así lo establece la norma. (Subrayado de la instancia).
Por lo que de acuerdo a la revisión de las actas, las circunstancias en que ocurre la aprehensión, la declaración del imputado, y las inconsistencias antes señaladas, que favorecen al imputado de autos, y por cuanto ha quedado desvirtuado el peligro de fuga, puesto que el ciudadano ha aportado a este tribuna! una dirección exacta de ubicación así como sus números de contactos, así como el peligro de obstaculización a la investigación, puesto que el mismo no pertenece a la empresa de PDVSA, es por lo que resulta procedente decretar CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Publica y SIN LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JHON WILLIAN RUIS DE ARCO, venezolano, Titular de la Cédula N° INDOCUMENTADO fecha de nacimiento: 02-12-1983, estado civil soltero, hijo de los ciudadanos DECONOCIDOS, de profesión u oficio vendedor ambulante residenciado en LA VIA DE TÍA JUANA, BARIO LIBERTAD, CALLE 103 A DOS CASAS DEL DEPOSITO LOS DOS HERMANOS FRUTERA LOS CACHACOS, EL , RANCHO AZUL, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, TELEFONO: 041 6-5619824(ESPOSA) Y 0416-3277514 (CUÑADA), por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal-consistentes en la presentación periódica por ante este Tribunal cada TREINTA (30) DÍAS, o cuando el Tribunal lo considere necesaria, y la Obligación de Constituir Fiadores ante éste Tribunal; por considerar que resulta suficientes para garantizar la resultas de proceso, ordenando la Reclusión del Imputados hasta tanto se constituya la Fianza en la Guardia Nacional Bolivariana de Lagunillas. De igual manera se acuerda proveer las copias solicitadas.
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”. (Resaltado original).

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que el a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró que existían elementos de convicción en contra del ciudadano TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, señaló algunas circunstancias precisas para considerar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, pudo ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa.

En ese orden, se observa que la Jueza de instancia como motivo para acordar una medida menos gravosa a la solicitada por la Vindicta Pública, consideró las condiciones físicas en que observó al imputado. Asimismo señaló que el ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, aportó una dirección residencial exacta y que no pertenece a la Empresa (PDVSA) que se presume víctima de los hechos, por lo que no existía posibilidad de que éste pudiera obstaculizar la investigación. Advirtiendo que no es la pena el único elemento a considerar, y que existen circunstancias inconsistentes, señalando en ese sentido que:
“Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto, se evidencia lo siguiente: como primer punto, se observa del acta policial que el imputado de autos es detenido, aproximadamente a las 9:00 de la noche, cuando transitaba en plena vía pública por la carretera D con calle 42 tía Juana del Municipio Simón Bolívar, cuando los funcionarios lograron visualizar al ciudadano de sexo masculino quien tenia en su poder un rollo de cable, el cual al ser inspeccionado arrojo una cantidad de QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO, presuntamente usado por la empresa PDVSA, en primer lugar llama poderosamente la atención de cómo un ciudadano que presuntamente hurte un cable perteneciente a la empresa de PDVSA, transite tranquilamente a píe en plena vía publica con dicho material, pudiendo este ser sometido y observado por cualquier organismo policial o persona que transitara por la vía publica, sin contar además que el presente procedimiento carece de testigos presénciales del hecho que avalen la actuación realizada por el cuerpo policial, puesto que se encontraban en plena vía publica, en horas aún transitadas, a los fines de dar respaldo a la actuación policial practicada, siendo un sitio además abierto y provisto de iluminación, tal corno se evidencia del acta de inspección técnica del sitio, inserta al folio cuatro (04) del presente asunto. En segundo lugar, observa esta juzgadora que las condiciones físicas que presenta el imputado de autos (platinas a nivel de los tobillos y cirugías abdominales), de las cuales si bien es cierto no existe informe medico, no es menos cierto que las mismas se encuentran a la vista de esta juzgadora y de todos los presentes en la sala, donde se evidencia la incapacidad que presenta el imputado para lo cual se ordena la practica del examen medico forense, siembra una duda razonable a esta juzgadora de que el imputado de autos pudiera soportar el peso que equivale a los de QUINCE (15) METROS DE CABLE CONDUCTOR BAJANTE ELÉCTRICO”

Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, sin embargo el imputado de autos esta amparado por el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrado en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, la instancia para garantizar los resultados del proceso le impuso las presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la constitución de fiadores por el Tribunal de la causa; por lo que la decisión de decretar medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad razonablemente pueden asegurar la comparecencia del imputado al proceso incoado en su contra.

En base a lo expuesto, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuó conforme al derecho al dictar de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 248 del Código eiusdem, medida cautelar sustitutiva a la privativa judicial preventiva de libertad al imputado JHON WILLIAN RUIZ, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. , por considerar que existen garantías para lograr la finalidad del proceso.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

Por otra parte el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

“…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.
Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:
La aprehensión por flagrancia.
La privación judicial preventiva de libertad.
Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…” (p.369 y 370).

Por lo tanto, debe reiterar también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

Aunado a ello, debe referirse al Ministerio Público acerca del peligro de fuga y obstaculización, quien denuncia que deben presumirse en resguardo al proceso penal iniciado y por consiguiente decretarse la medida de privación de libertad, que el supuesto referido al peligro de fuga previsto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presunción del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, deben ser estudiados en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto.

Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En consecuencia, de conformidad con las razones por las cuales de puede presumir el peligro de fuga, en el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Sin embargo, a pesar que el delito y su naturaleza, corresponde a TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la Jueza consideró que se había desvirtuado el peligro de fuga, atendiendo a que el ciudadano JHON WILLIAN RUIZ ARCO indicó su dirección y contactos, aunado al hecho de las circunstancias inconsistentes que la condujeron a establecer que la medida de privación judicial preventiva de libertad no era la proporcional en el presente asunto, facultad esta jurisdiccional de la Jueza de Instancia de apartarse de la solicitud fiscal, al desvirtuar dicha presunción.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:
“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

De conformidad con las consideraciones anteriores, como se ha venido señalando este Tribunal Colegiado, en el asunto particular sometido a conocimiento, se evidencia que no existe circunstancia cierta para presumir que el imputado JHON WILLIAN RUIZ, pudiera obstaculizar la investigación, en atención al tipo de procedimiento que se realizó y la condición del imputado, pues no se trata de un funcionario ni similar, que pueda influir en los cuerpos encargados de la investigación.

En razón de lo anterior, quienes conforman este Tribunal Colegiado comparten el criterio arribado por la instancia, por lo que la decisión No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, a favor del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, indocumentado, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en relación al hecho que la Jueza de Control consideró la condición física del imputado sin existir exámenes médicos forenses, que avalaran dicho pronunciamiento, debe referirse a la recurrente, que según lo señaló la instancia las circunstancias de salud física eran evidentes, y por consiguiente la misma ordenó la práctica de los debidos informes médicos forenses, para avalar lo que según ella misma señaló se constataban a simple vista.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón al recurrente al afirmar que se le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada bajo el No. 2C-233-2017, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, a favor del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, indocumentado, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica por ante ese Tribunal cada TREINA (30) DÍAS, o cuando el que Tribunal lo considere necesaria, y la obligación de constituir fiadores, por considerar que resultan suficientes para garantizar las resultas del proceso, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho ISIS FRAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, a favor del ciudadano JHON WILLIAN RUIZ DE ARCO, indocumentado, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica por ante ese Tribunal cada TREINA (30) DÍAS, o cuando el que Tribunal lo considere necesaria, y la obligación de constituir fiadores, por considerar que resultan suficientes para garantizar las resultas del proceso, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERO: ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, por lo que se ordena oficiar al Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.057-17 de la causa No. VP03-R-2017-000160.

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA

DCNR/EVR/VAB/cf