TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20747-17
ASUNTO : VP03-P-2017-002598
DECISIÓN: Nº 042-17

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 03.02.2017, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del Derecho FANNY CUARTAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 112-17, dictada en fecha 02.02.2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado CARLOS DAVID PALMA LUZARDO, titular de la cedula de identidad N° V-26.239.405, FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA, titular de la cedula de identidad N° V-18.703.196 por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFREDO GUSTAVO NADALES BRICEÑO.

Ingresó la presente causa en fecha 03 de febrero, de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Se evidencia que el escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público, se produjo con fundamento en el contenido de la norma 374 en concordancia con el artículo 430 del Código Adjetivo Penal, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DE LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LA ABG. FANNY CUARTAS, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR ADSCRITA A LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA.

El Representante del Ministerio Público, que ejercía el Recurso de Apelación en la modalidad de efecto Suspensivo, al considerar que :"Con respecto a la decisión que este digno tribunal a decretado en esta audiencia concerniente apartarse de la precalificación dada por el Ministerio Publico ajustándola al tipo penal de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y considerando que lo procedente en derecho es decretar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando de este modo que la decisión dictada en esta audiencia con respecto a la medida de privación de libertad se suspenda y sea remitida la causa a la Corte de Apelaciones a los fines de resolver el recurso interpuesto por esta representante fiscal,…”

III
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR EL ABG. NILO FERNANDEZ, DEFENSORES PRIVADO DE LOS IMPUTADOS CARLOS DAVID PALMA LUZARDO, FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA

Señaló la defensa, que:”… En este estado la defensa hace formal oposición a la solicitud de suspender los efectos de la decisión dictada por esta juez aquo por cuanto jurídicamente el delito por el cual esta siendo presentado mi defendido no es factible o no esta enmarcado dentro de los supuestos del articulo 374 ya que la pena a imponer en su limite mínimo no excede de doce años y no se trata ni de delitos de droga, corrupción, secuestro por lo que la solicitud de la representación fiscal atenta contra el derecho constitucional de mi representado consagrado en el articulo 44.1 Constitucional, en concordancia con los articulo 49, ordinales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 8, 9 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, todos referente a ¡a afirmación de libertad y el estado de libertad, mas aun cuando de las actuaciones se evidencia claramente que no existe ni la mas mínima probabilidad de adecuar típicamente un asalto a trasporte publico…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR EL ABG. WILLIAN SIMANCA, DEFENSOR PRIVADO

Observó la defensa, que “…ha sido reiterado pacifico uniforme y con seguridad jurídica el criterio jurisprudencial de ¡a Sala de Casación penal y de la Constitucional de que una vez decretada alguna de las medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad mal puede procederse a detener dicha orden sub-judice de libertad por cuanto las medidas otorgadas mediante decreto judicial colocan a una distancia en el articulo 44 Constitucional es decir que a partir del momento en que el decreto judicial, decreta dicha libertad esta misma libertad es inviolable por algún articulo del ordenamiento jurídico como e! articulo 374 aludido por la representación fiscal que es de menor jerarquía que el articulo 44 Constitucional, pero además los hechos subsumidos como de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de! Delito son delitos menos graves que no pueden ser afectados por un efecto suspensivo, por lo que solicito a la ciudadana juez mantenga la orden de libertad sub-judice y adecué la misma al contenido al articulo 44 Constitucional…”

V

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión que exhaustivamente se realizó a las actas que conforman este recurso precisa esta Alzada, que el mismo se basa en impugnar especialmente al acta que contiene el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, inserta del folio veinticinco (25) al treinta y tres (33) de la causa principal; se observa que el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal ejerció un recurso sustentado en dichas normas, que textualmente señalan lo siguiente:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

A manera de introito, se precisa citar algunas enseñanzas del Maestro Vincenzo Manzini en tornos a las impugnaciones judiciales, las define como las actividades procesales que determinan una nueva fase del mismo procedimiento, en la que se controla o se renueva el juicio anterior y que en un sistema procesal, la admisión de tales medios son indispensables.

Refiere el Tratadista, que es una exigencia inmanente del orden público y que coincide en la necesidad que la justicia se administre lo más perfectamente posible, con una visión garantizadora sobre todo en materia penal, dada la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, vgr, la libertad, el honor, la propiedad y la colectividad en general, entre otros, cuya injusticia puede verlos afectados, usando las palabras de Manzini, “herir dichos bienes tutelados”, así señala que la impugnación, lleva implícita un acto voluntario, con el que declare el interesado, que está inconforme con una determinada providencia, manifestando que es errónea por motivos de hecho y de derecho y pide un nuevo juicio para poner remedio a los errores afirmados. Refiere, que lo más resaltantes de las impugnaciones, es el efecto suspensivo.

Ahora bien, del análisis del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, norma en la que sustentó el Ministerio Público para paralizar los efectos de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que otorgó la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para los ciudadanos CARLOS DAVID PALMA LUZARDO, y FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA, esta Alzada pudo constatar que, la Representación Fiscal señaló una vez concluida la audiencia, que, ejerció la apelación conforme a la citada norma porque a su entender el Tribunal AQuo se apartó de la precalificación señalada por el ministerio de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 357 del Código Penal, ajustándola en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO otorgándole una medida menos gravosa, cometido en perjuicio del ciudadano ALFREDO GUSTAVO NADALES BRICEÑO.

La solicitud de la Representación Fiscal, discurrió en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, celebrada el día 02.02.2017, con ocasión a los hechos acontecidos, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar están establecidas en acta policial, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2, en la cual dejaron asentada la presente actuación:
“…En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la Mañana, comparecieron por ante este Centro de Coordinación Policial los Funcionarios: OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) RAYMON ROA, C.l. V-18.833.963, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) GREGORI ROMERO, C.I. V-16,689.106, OFICIAL (CPBEZ) ALEXANDER GUTIÉRREZ, C.l. V-18.254.106, OFICIAL ¡CPBEZ) ALVARO RINCÓN, C.l. V-18.952.076, A BORDO DE LAS UNIDADES MOTO, M-156, M-631, M-680, M-669, COMO PUNTO 7 ÁREA UNIVERSITARIA, quienes estando debidamente facultados de conformidad con lo pautado en los Artículos 113, 114, 115, 116, 119 Y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dejan constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia exponen: Siendo las 08:50 horas de la Mañana aproximadamente, en el momento que nos encontrábamos en el punto de control ubicado entre es 61 y 67 con avenida 22, sector cuartel Libertador, Cuadrante n° 13, frente a! comando de te fuerza armada (BCOMS), visualizamos un vehículo MARCA MITSUBISCHI. MODELO: LANCER GLX 1.5L. COLOR: PLATA. AÑO: 1998. PLACAS: ABU21J. con dos (02) personas i bordo del mismo, en ese instante le indicamos a viva y clara voz detuvieran la marcha de dicho vehículo, acatando nuestras indicaciones, una vez estacionado le informamos el motivo de nuestra presencia y de la labor que estábamos realizando, descendiendo del mismo sus dos(¡02) ocupantes, motivo por el cual procedimos a practicarles la respectiva inspección corporal tai como lo establece el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL .COPP sin lograr incautarles ningún objeto de interés adherido en su cuerpo o entre sus vestimentas, posteriormente en presencia de los mismos, le informamos que el vehículo antes descrito seria inspeccionado de manera ocular, tal como lo establece el ARTICULO 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP). donde le realizamos la respectiva Inspección en su parte interna, constatando que dentro del mismo habían los siguientes elementos y objetos de interés, identificados de la siguiente manera, 378 UNIDADES DE HEXOMEDINE AEROSOL. DE 30G. LABORATORIO SANAFI AVENTIS. PMVP 1.225.60. UN 101} TELEFONO CELULAR, MARCA ALCATEL DE COLOR NEGRO, SERIAL N° 013083000938630. POSEE UNA BATERÍA R/ÍARCA ALCATEL SERIAL N° BAK2012112404964, CHIP DE LINEA DE MOVISTAR N° 220003. UN (01) TELEFONO CELULAR. MARCA ALCATEL ONE TOUCH CC1588. COLOR GRIS Y PANTALLA DE COLOR NEGRA. HERMÉTICAMENTE SELLADO. POSEE UNA CUBIERTA DE MATERIAL DE PLÁSTICO DE COLOR NEGRA. NO SE VIZUALIZA SERIAL, sin tener la permisología, guía de destino y factura que justificara la procedencia de dichos medicamentos, acto seguido y en vista que horas antes se había suscitado el saqueo de, un vehículo tipo camión que transportaba medicamentos, ubicamos al conductor de dicho vehículo, a quien le solicitamos información vía telefónica de las características de los medicamentos que le habían sustraído, informándonos que para el momento del hecho, transportaba los medicamentos HEXOMEDINE AEROSOL. DE 30G. LABORATORIO SANAFI AVENTIS. SEGÚN FACTURA N° 00-0182663. LOTES 6VE0182. 6VE0227 Y 6VE0228. A BORDO DE UN (01) VEHÍCULO MARCA: FORD. MODELO: CARGO. AÑO: 2012. TIPO: CAVA. COLOR: PLATA. PLACAS: A90BJ3G. POR LA PROLONGACIÓN DE LA CIRCUNVALACIÓN N° 2. FRENTE A LA FACULTAD DE HUMANIDADES, donde varias personas portando palos, piedras y botellas lo habían sometido, bajo amenazas, en vista de lo antes expuesto y por las evidencias incautadas en el lugar antes descritos, por estar en presencia de un delito Flagrante, procedimos a notificarles el motivo de la detención a los dos (02) ciudadanos, según lo establecido en el ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, imponiéndoles de sus Derechos Constitucionales, contemplados en los ARTÍCULOS 44 ORDINAL 2 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y ARTÍCULOS 119 ORDINAL 6 Y 127 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, trasladándolos con el vehículo en mención, hasta este centro de coordinación Policial n° 2, donde quedaron plenamente identificados de la siguiente forma, (QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE): CARLOS DAVID PALMA LUZARDO. MANIFESTÓ SER TITULAR DE LA C.l. V-26.239.405. 22 AÑOS DE EDAD. ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN ESTUDIANTE. RESIDENCIADO EN EL SECTOR 18 DE OCTUBRE. CALLE K, CASA N° 8-64, QUIEN PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS. TEZ DE PIEL CLARA. CONTEXTURA RELLENA. ESTATURA ALTA 1.70 MTS APROXIMADAMENTE, VESTÍA PARA EL MOMENTO FRANELA DE COLOR BLANCA CON RAYAS DE COLORES NEGRAS A LOS LADOS. SCHORT DE COLOR BLANCO CON RAYAS DE COLORES EN NEGRO A LOS LADOS. CALZADO DEPORTIVO DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR BLANCO Y TRENSAS DE COLOR NARANJA Y EDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.239.405. 28 AÑOS DE EDAD. ESTADO CIVIL SOLTERO. PROFESIÓN TAXISTA. RESIDENCIADO EN EL SECTOR 18 DE OCTUBRE. CALLE K. CASA N° 7-14. QUIEN PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISONOMICAS. TEZ MORENA. CONTEXTURA DELGADA. ESTATURA MEDIA 1.70 MTS APROXIMADAMENTE. VESTÍA PARA EL MOMENTO SUÉTER TIPO CHEMISE DE COLOR MOSTAZA. PANTALÓN DE JEAN DE COLOR AZUL Y CALZADO CASUAL DE COLOR NEGRO CON SUELA DE COLOR BLANCA. Al llegar realizamos un reporte al Funcionario adscrito al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), siendo atendidos por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO, C.l. V-17.543.325, quien nos informó que los ciudadanos y el vehículo antes identificado, no presentaban solicitud alguna, posteriormente se presentó en este centro de coordinación Policial, el ciudadano ALFREDO GUSTAVO NADALES, (DENUNCIANTE), a quien le reconoció e identifico los medicamentos incautados, pertenecientes a los lotes LOTES 6VE0182. 6VE0227 Y 6VEQ228, SEGÚN FACTURA N° 0O-0182663 efectuándole llamada
Telefónica a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, en materia de Delitos Comunes, donde funge como fiscal, la Abg. NELIANNIS GONZÁLEZ, informándole de las actuaciones y diligencias realizadas, quien nos orientó en todas nuestras actuaciones, del hecho tuvo conocimiento el 0800-REGISTRO, siendo atendidos por el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) RONNY ESPINOZA, C.l. V-14.278.798, quien tomo nota de todos los pormenores del
procedimiento, Quedando todo el procedimiento a la orden de la superioridad, Es todo"…”

Por su parte, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó los siguientes pronunciamientos para fundar su fallo:

“…Fundamentos de Hecho y De Derecho de Este Tribunal: Escuchadas las exposiciones realizadas la por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos Carlos David Palma Luzardo, titular de la cédula de identidad N° V-26.239.405, y Freddy Enrique Magallanes Moneada, titular de la cédula de identidad N° V-i8.703.196, practicada por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 31/01/2017. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, ante las presuntas conductas asumidas por los hoy imputados, siendo que dichas disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal rezan: Artículo 357: "Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier o acto con el objeto de preparar el peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro años a ocho años...Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante voladuras o quien por este mismo medio cause descarrilamiento o naufragio de un medio de transporte, será castigado con prisión de seis años a diez años...Quien asalte o ilegalmente se apodere de buque, accesorio de navegación, aeronaves, medios de transporte colectivo o de carga, o de la carga que éstos transporten, sean o no propiedad de empresas estatales, será castigado con pena de prisión de ocho años a dieciséis años. Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a dieciséis años... Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.". Considera esta Juzgadora que del análisis de los tipos penales, la conducta presuntamente desarrollada por los ciudadanos Carlos David Palma Luzardo, titular de la cédula de identidad N° V-26.239.405, y Freddy Enrique Magallanes Moneada, titular de la cédula de identidad N° V- 13.703.196, no encuadra en los tipos penales que señala la Vindicta Pública, toda vez que si bien es cierto, existe una denuncia formulada por un ciudadano de nombre ALFREDO GUSTAVO NADALES BRICEÑO, quien es victima, mediante la cual manifiesta que aproximadamente siendo las 06:25 horas de la mañana había sido interceptado por un grupo de personas desconocidas frente a la facultad de humanidades, quienes con palos, botellas y piedras lo bajaron del camión el cual llevaba medicamentos como Vestal Hexomedine, quienes le quitaron las llaves de! mismo, logrando abrir la compuerta del camión, y sustraer los medicamentos, no es menos cierto que de las actas que acompañan la solicitud fiscal, no se evidencia de alguna manera que los hoy imputados estuvieran al momento de haberse cometido el hecho, esto aunado a lo expuesto por el imputado CARLOS DAVID PALMAR que no niega haberse conseguido la caja contentiva de 378 cajas de medicina en las adyacencias de la Facultad de Humanidades por lo que en atención a estas consideraciones, dicha conducta a criterio de este Juzgado, si se subsume perfectamente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Por lo que este Tribunal pasa a adecuar 1 precalificación jurídica dada a los hechos que hoy se le imputan a los ciudadanos Carlos David Palma Luzardo titular de la cédula de identidad N°° V-26.239.405, y Freddy Enrique Magallanes Moneada, titular de la cédula de identidad N° V- 18.703.196, en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control las siguientes actuaciones: 1.-Acta Policial, de fecha 31 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2, Maracaibo- central, mediante la cual dejan constancia de todas y cada una de las circunstancias que dieron origen a la detención de los ciudadanos hoy imputados de las actas, inserta al folio 2 y 03 de la presente causa. 2.- Actas de Inspecciones Técnicas, cié fecha 31 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2, Maracaibo-Central, inserta a los folios 04 y 05 de la presente causa. 3.- Acta de Denuncia Común, de fecha 31 de Enero de 2017, rendida por el ciudadano Alfredo Gustavo Nadales Bricen©, ante funcionarios adscritos el Cuerpo de Policía
Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2, Maracaibo-Central, inserta al folio 08 y 09 de la causa. 4,- Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2, Maracaibo-Central, en la cual dejan constancia de los objetos incautados a los hoy imputados de las actas, inserta al folio 11, 12 y 13 de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el
artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la
preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que el delito antes mencionado que se le está imputando, es una calificación
provisional que en el devenir de la investigación que realice la fiscalía del Ministerio Público puede ser modificada y por cuanto el imputado ha aportado su arraigo en el país, lo cual no hace presumir fundadamente un peligro inminente de fuga, y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con
carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad señalados en los artículos 229, 8, 9 ejusdem, observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, y estimando quien decide "que ...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad
puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (Instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando
el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el
principio del rebus sie stantibus.

Á tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta verdad tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de! imputado. El Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1o; "...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En

este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...". Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1o, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de
San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas..." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en
consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial,
conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos:
"cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tai, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente...

De igual manera, en este mismo orden de ideas, El Autor Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Colombiano", Págs. 1 y 3, quien dejo sentado lo siguiente: ...Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en ¡a ley a objeto de ¡a procedencia de la privación preventiva de libertad de! imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga,
ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”

El presente principio no es solamente la piedra angular del sistema acusatorio, sino toda la sociedad democrática moderna, por lo cual esta ultima es incompatible con la posibilidad de que órganos policiales o militares puedan privar de su libertad a los ciudadanos y que tal privación debe ser cohonestada por fiscales y jueces, en tal virtud, esta juzgadora considera ajustado a derecho y a justicia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 2, 26, 44, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consideración con las políticas implementadas por el Estado para el descongestionamiento penitenciario encabezada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el hecho que es evidentemente desproporciona! enviar a alguien a un reciento carcelario por unos materiales que sobre la base de la presunción de inocencia pudieron haber sido adquiridos legalmente, considerando que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZÓN del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, siendo la libertad la regla en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Existiendo otras medidas de coerción personal que en este caso en especial sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues de! análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos de! proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación de! Ministerio Público, en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en los Ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en presentaciones periódicas por ante este Tribunal, cada QUINCE (15) Días y la Prohibición de la salida del país sin autorización del mismo, a favor de los ciudadanos imputados Carlos David Palma Luzardo. titular de la cédula de identidad N° Y-26.23Q.405, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31.121998, de 18 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Gamucero, hijo del ciudadano Mario Petit v de la ciudadana Yunaira Hernández, domiciliado en el Barrio la Lechuga, por el campo, casa color amarilla con celeste, Municipio Maracaibo Estado Zulia, Teléfono: 04246829908: Freddv Enrique magallanes Moneada, titular de la cédula de identidad N° V-18.703.196, Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia.

Fecha de nacimiento 21/05/1988, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Estudiante, hijo del ciudadano Mario Petit y de la ciudadana Yunaira Hernández, domiciliado en el Barrio Ana Mana Campos, calle 82B, casa 69C-3. a 4 casas del CICPC, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono: 0416.6670287, [...] Por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal: por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual forma, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. ..”

Analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, así como los basamentos de la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos CARLOS DAVID PALMA LUZARDO y FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA, por considerar que no enmarca en el tipo penal que señala el ministerio publico que si bien en cierto existe una denuncia, pero no existe la demostración de la participación en el hecho que relacionen a los ciudadanos antes mencionados, aunadamente con la declaración por el imputado CARLOS PALMA que confiesa haberse conseguido la caja de medicamentos cerca del lugar de los acontecimientos, por lo que encuadra en el delito de APROVECHAMIENTO DE COASA PROVENIENTE DEL DELITO, por lo que las resultas del proceso podían ser garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, en virtud de las diversas situaciones que se desprenden de las actuaciones, las cuales deben ser objeto de investigación, en esta fase incipiente del proceso, tales como: Que no existe un señalamiento por parte de la victima según consta en el acta denuncia en la pregunta N° 1”… ¿Diga usted, logró identificar a los ciudadanos, que el día de hoy lograron despojarlos de los medicamentos antes descritos? CONTESTO: eran alrededor de 10 sujetos desconocidos, que no logre identificar porque estaba nervioso, desprendiéndose de la declaración no se puede presumir que se estos ciudadanos estén en presencia del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO.

Conforme a lo anterior si bien se acreditó la existencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al primer requisito “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”

Con respecto al Segundo requisito, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor, o partícipe en la comisión del hecho punible, se observa: 1.- Acta Policial, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro Coordinación Policial N°2, 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro Coordinación Policial N°2, 3.- .- Acta de notificación de Derechos, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro Coordinación Policial N°2,, suscrita por los ciudadanos CARLOS DAVID PALMAR LUZARDO y FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA 4.- Acta de Denuncia Común, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro Coordinación Policial N°2, por el ciudadano ALFREDO GUSTAVO NADALES BRICEÑO. 5.- Registro de Cadena de Custodias y Evidencias Físicas, de fecha 31.01.2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro Coordinación Policial N°2,

Igualmente resulta acreditado el tercer requisito de Procedencia, Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto un acto concreto de la investigación”, resulta propicio citar el artículo 240 del texto adjetivo Penal el cual indica lo siguiente:

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Así las cosas estudiados los fundamentos de la decisión de instancia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, coligen con lo decidido por la Juzgadora a quo, habida cuenta que las circunstancias particulares que rodean el caso concreto, dan lugar a que las resultas del proceso puedan ser garantizadas con medidas de coerción personal menos gravosas que la privativa de libertad, aun y cuando la pena prevista para el tipo penal endilgado por el Ministerio Público exceda los diez (10) años en su límite máximo, pues aun y cuando la Juzgadora de Control verificó la procedencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, consideró que las resultas del proceso pueden alcanzar su finalidad con la imposición de las medidas ya decretadas, en razón al principio de presunción de inocencia, el derecho al Juzgamiento en libertad, todo en aras de clarificar la aplicación de la Justicia.

Por lo que analizadas las circunstancias que rodean el caso particular así como los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Juzgado de Control, así como los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, en la correspondiente audiencia de presentación de imputados, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, en el pronunciamiento efectuado, dado que será el resultado que arroje la investigación que deberá llevar a cabo el Ministerio Público, situación que como se indicó con anterioridad pueden perfectamente ser satisfechas con medidas de coerción personas menos gravosas a las pretendidas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del estado, evidenciándose una adecuada motivación en el fallo recurrido, aun más cuando indica que la fase preparatoria esta dirigida a la realización de diligencias investigativas, encaminadas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación fiscal, y solicitar el juzgamiento de los hoy imputados.

Esta Alzada, observo que la decisión recurrida no vulnera derechos ni garantías de alguna de las partes intervinientes en esta fase del proceso, por lo que para esta Alzada, la decisión de la recurrida está lo suficientemente motivada, por la Jueza de Instancia al momento de determinar el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en virtud de las circunstancias que fueron aprehendidos los imputados de autos, tal como quedó establecido en el acta policial y en los elementos de convicción para estimar la participación de los sospechosos los hechos señalados como delictuoso, tales elementos de convicción fueron estimados por la Juzgadora y que fueron ut supra señalados. Asimismo la a quo dejó señalado en su fallo, que las resultas en el presente pueden ser garantizadas con medidas distintas a la privación judicial preventiva de libertad, por ello decretó medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 de la Norma Adjetiva Penal.
Recalca, este Tribunal de Alzada, que la decisión recurrida no adolece de falta de expresión de las razones de hecho ni de derecho que la apoyan, habida cuenta, que de la misma se desprende las razones y los motivos que conllevaron a la Jueza a la solución de la controversia, la cual puede catalogarse como clara y entendible, producto del análisis de las actas, garantizando a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso.

En consecuencia sobre la base de lo expuesto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR la apelación que formalizó el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, al considerar esta Instancia Superior, que no existen violaciones de orden legales y constitucionales, habida cuenta que la decisión que se recurre en cuanto a la libertad cautelada otorgada a los imputados cumple con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal y además en garantía la debido proceso, observa esta Alzada, que las resultas del proceso están garantizadas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los imputados de autos, y ASÍ SE DECIDE. Ofíciese al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que proceda a la ejecución del fallo N° 112-17, dictada en fecha 02-02-2017, relativo a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contra de los encausados de marras; de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 246 ejusdem. CÚMPLASE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del Derecho, FANNY CUARTAS actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 112-17, dictada en fecha 02.02.2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual SE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados CARLOS DAVID PALMA LUZARDO, titular de la cedula de identidad N° V-26.239.405, FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA, titular de la cedula de identidad N° V- 18.703.196, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano,, cometido en perjuicio del ciudadano . ALFREDO GUSTAVO NADALES BRICEÑO.

TERCERO: ORDENA OFICIAR al órgano decisor de Instancia con el fin de que ejecute en las condiciones previstas por la Ley, la libertad bajo medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad respecto a los ciudadanos CARLOS DAVID PALMA LUZARDO, titular de la cedula de identidad N° V-26.239.405, FREDDY ENRIQUE MAGALLANES MONCADA, titular de la cedula de identidad N° V- 18.703.196, la cual fuera decretada en fecha 02.02.2017, durante el acto de presentación de imputado; de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que los imputados de autos sean impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. ROBERTO QUINTERO Dr. FERNANDO JOSE SILVA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMAN
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 042-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se notificó a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN