TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2017-000498
ASUNTO : VP03-R-2017-000073
DECISIÓN Nº 050-17.
I

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 138.167, VICTOR RUJANO BAUTISTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 140.490 y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 171.973, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad No. V-21.422.608, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V-9.762.830, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V-7.830.733, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-20.370.109, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V-20.058.379 y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, titular de la cédula de identidad No. V-20.084.856; contra la decisión No. 044-17, de fecha 8 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa en fecha 03 de Febrero de 2017, y se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 09 de Febrero de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Iniciaron los apelantes su escrito, argumentando que, “…En el presente caso es necesario señalar los principios constitucionales que deben prevalecer en las decisiones judiciales que afecten a los justiciables, especialmente cuando se evidencie el quebrantamiento de garantías fundamentales como lo son EL DEBIDO PROCESO, LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA LIBERTAD PERSONAL(…)Por lo que al evidenciarse la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal (…).Sin embargo, en la audiencia de presensación efectuada por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 08 de Enero de 2017, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos fácticos y legales para siquiera considerar la existencia de un hecho punible, se procedió efectivamente a decretar la aprehensión en flagrancia e imponer la excepcional medida de privación judicial preventiva de libertad a nuestros representados, así como las medidas de aseguramiento de incautación de los vehículos retenidos por los funcionarios actuantes…”.

Del mismo modo esgrimieron, luego de plasmar las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos y el acta de entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, que: “… de la lectura del Acta policial y de la entrevista realizada al funcionario de PDVSA de nombre ALEXANDER OSORIO, se desprenden una serie de irregularidades que no pueden pasarse por alto en atención a las irregularidades observadas… Los Detenidos fueron interrogados previo a su aprehensión sin presencia de su abogado o abogados de confianza, violando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Se trata de un procedimiento policial totalmente viciado, pues a pesar que se encontraban alrededor de pluralidad de viviendas no procedieron a buscar testigos que presenciaran las actuaciones realizadas conforme lo prevé el articulo 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello las normas básicas del debido proceso consagrado en el articulo 49 constitucional, existiendo duda razonable de la veracidad de lo plasmado en las actas en atención a las declaraciones de los imputados de autos tal y como se podrá determinar mas adelante…”.

Continúo, la defensa en su recurso exponiendo que: “…Existe una contradicción entre el acta policial de fecha 06 de Enero de 2017, y el acta de entrevista de fecha 08 de Enero de 2017. toda vez que en la primera se dejo constancia de que el ciudadano ALEXANDER OSORIO acudió en el día de los hechos, es decir, el 06 de Enero de 2017 a verificar los materiales incautados por orden de la fiscal FLOREGMI COSCORROSA, diciendo textualmente el acta policial que se presento ALEXANDER OSORIO y se dejo constancia de lo certificado en entrevista mediante acta que se recibiera por ante dicho despacho ese mismo día: pero de la lectura del acta de entrevista de fecha 08 de Enero de 2017 tal y como fue citada textualmente se determina que el entrevistado acudió ese mismo día en horas del mediodía, por petición de la Fiscal FLOREGMI COSCORROSA, sin indicar ninguna de las afirmaciones hechas en el acta policial levantada dos días antes presuntamente en su presencia, como si no hubiese sido llamado el día 06 de Enero, generando una duda mayor en relación a la veracidad de los hechos plasmados en el acta policial, evidenciando una manipulación flagrante de las actas en perjuicio de nuestros patrocinados, todo ello en perjuicio del debido proceso y viciando desde el inicio el acta policial y el acta de entrevista que sirvieron de fundamento para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos…”.

Igualmente adujeron, que: “…En cuanto al objeto material del delito, existen discrepancias entre lo dicho por el Acta policial, la cadena de custodia, y la entrevista efectuada por el funcionario de PDVSA que sin duda alguna vician las actuaciones, en el sentido que en el Acta policial y en las planillas de Cadena de Custodia se menciona que se trata de materiales diversos de naturaleza metálica (los que fueron presuntamente hallados en los vehículos) y los otros materiales hallados en el perímetro de la vivienda ubicada en el lugar de los hechos corresponden a alambres, cables, guayas v tuberías, y por otro lado en la entrevista del funcionario ALEXANDER OSORIO de fecha 08 de Enero de 2017 se menciona que se trata de "UN CABLE ARMADO 3x2 TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEROS ELECTRO SUMERGIBLES PARA LA EXTRACCION DE PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA).". Surgen de dichas descripciones serias dudas, ges que acaso TODO EL MATERIAL INCAUTADO ES LO MISMO? ¿NO ERAN MATERIALES DIVERSOS COMO TUBERIAS, GUAYAS, ETC? ¿EL CABLE DE PDVSA FUE EL ENCONTRADO EN EL PERIMETRO DE LA CASA O ESTABA UBICADO EN ALGUNO DE LOS VEHICULOS? ERA SOLO METAL (COBRE) O TAMBIEN TENIAN REVESTIMIENTO DE SILICON COMO DICE LA REFERIDA ENTREVISTA? Los funcionarios no hacen una descripción detallada del material y curiosamente las fotografías del acta policial no permiten observar con claridad las características de los objetos hallados...."

Aseveraron que: “…Igualmente en relación a los materiales incautados, aun a pesar de haber sido presuntamente reconocidos como objetos de uso exclusivo de la empresa estatal de PDVSA, no se determino la existencia de una denuncia previa por el hurto o robo de dichos materiales, ni tampoco se acredito a través de medios objetivos la afirmación de que dichos materiales son utilizados única y exclusivamente por el Estado, descartando la posibilidad que dichos materiales tengan un origen distinto. Para mayor agravio, no existe un reconocimiento técnico de los materiales en actas, mas alla (sic) de la confirmación por un mensaje de Whatsapp que hiciese uno de los funcionarios de PDVSA...”.

Sostuvieron los recurrentes que: “Se observa del mismo modo que los funcionarios actuantes presuntamente hallaron once (11) sacos contentivos de los materiales descritos hallados en el perímetro de la vivienda donde fue efectuada la aprehensión, presumiendo que los mismos pertenecían a nuestros patrocinado (sic)... Se pregunta esta defensa, ¿Acaso los funcionarios inquirieron de quien era propiedad la vivienda? Por (sic) que presumieron que tales objetos pertenecían a nuestros patrocinados? ¿No existían testigos cercanos al área donde se produjo la ilegal aprehensión?. Así mismo (sic) se evidencia que no existe una individualización de conductas, todos nuestros defendidos fueron aprehendidos sin identificar cual fue la conducta desplegada por cada uno de ellos, resultando nuevamente violentado el debido proceso en tanto una vez mas de las narraciones efectuadas en el acta policial se desprende que los funcionarios actuantes lo que hacen es presumir la culpabilidad de nuestros defendidos, olvidándose los funcionarios que nos encontramos en un ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA”.
Refirieron los defensores privados que: “…Por si fuera poco, en la entrevista rendida por el ciudadano ALEXANDER OSORIO se dejo constancia de una presunta verificación del material incautado por parte de un funcionario de nombre GUILLERMO DELGADO, quien según lo menciona el entrevistado reconoció los objetos describiéndolos como "UN CABLE ARMADO 3x2 TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEROS ELECTRO SUMERGIBLES PARA LA EXTRACCION DE PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA)." Todo ello a través de una foto de la aplicación Whatsapp, dicho elemento de convicción carece totalmente de valor probatorio por ser totalmente ILICITA, no cubriendo los extremos legales previstos en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia no puede servir de fundamento para la privación de libertad de nuestros defendidos, aun a pesar de existir libertad probatoria en nuestro sistema penal, se decanta de los puntos anteriormente mencionados que dicho elemento tiene como origen un procedimiento totalmente ilícito e irregular, y así se hizo mención en la audiencia de presentación….”.

Continuaron indicando que: “…Siendo así las cosas, podemos afirmar sin duda alguna que el actuación (sic) de los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia es NULA ABSOLUTAMENTE, siendo esta digna corte plenamente competente para así declararlo de conformidad con el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece (…)Tomando en consideración los vicios señalados (…)en el presente escrito esta defensa precede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación penal y acta de entrevista arriba identificadas, por la violación flagrante al derecho a la presunción de inocencia y debido proceso, establecidas en el articulo 49 de nuestra Constitución Nacional. En otras palabras, tratándose de derechos fundamentales que debieron ser respetados y que fueron cercenados en el acta de investigación penal que dio inicio al presente caso, no cabe duda que las actuaciones efectuadas son ABSOLUTAMENTE NULAS, en acuerdo a las normas constitucionales y adjetivas citadas con anterioridad, y la apertura del respectivo procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios actuantes por contravenir las normas mencionadas, y así pedimos que se declare por este órgano jurisdiccional.…”

Estimó la defensa luego de efectuar una sinopsis de los hechos y actos procesales, la existencia de una serie de irregularidades de los funcionarios actuantes resumidas de la siguiente manera: “…Que los funcionarios irrumpieron en la vivienda de la sra. DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS sin una orden judicial, procediendo a quitarle la cedula a los presentes que se encontraban jugando dominó. Que la camioneta Roja (sic) estaba al frente de la casa y la blanca estaba al fondo de la misma, ambas estacionadas. Propiedad (sic) de la Sra. DEISY ALBORNOZ y su hijo DARWIN SOTO, quien no se encontraba en el lugar de los hechos. Que los funcionarios revisaron la vivienda de la Sra. DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS sin encontrar ningún elemento de interés criminalistico, procediendo a buscar en los alrededores, aproximadamente a un kilometre de la casa y trajeron una carretilla con cobre y lo tiraron al patio. Que los funcionarios pidieron las llaves de los vehículos e incluso solicitando que los presentes ayudaran a colocar los cables hallados en ambas camionetas. Que los funcionarios solicitaron dinero para extorsionar a los ciudadanos involucrados. Que los funcionarios llamaron a unas grúas para llevarse los vehículos y el material hallado…”.

Esgrimieron que: “… Así mismo, tal y como se pudo observar en el resto de la motivación de su decisión, la juzgadora procedió a indicar que nos encontramos en presencia de la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a transcribir los elementos de convicción traídos por la representante fiscal, sin hacer uso del debido silogismo requerido ni una revisión minuciosa de los elementos del caso para proceder a emitir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración los alegatos de la defensa e indicando que tales elementos hacen presumir la participación de los imputados en los hechos, y dada la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de la investigación, no existen según la juzgadora otras medidas cautelares que puedan garantizar las resultas del proceso declarando en consecuencia con lugar la solicitud fiscal de decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ahora bien, de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero, haciendo énfasis en el decreto de la medida de privación preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos y la incautación de los vehículos retenidos en el momento de los hechos, por encontramos presuntamente incursos en un ilícito penal lo cual rechazamos contundentemente por las consideraciones que expondremos a continuación…”.

Puntualizaron que: “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a nuestros defendidos, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el articulo 236 y siguientes del COPP basándose en acta policial totalmente ilegal e inconstitucional causándole un gravamen irreparable a los ciudadanos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESUS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSE SOTO VILLASMIL, y EDEILIN DEL CARMEN ARTEAGA SILVA (…), efectuando diversas aseveraciones sobre la violación al derecho a la libertad personal indicando que en el caso en concreto que: “:..Una vez analizada esta fundamentación, se observa claramente en los hechos descritos en el presente recurso, que la decisión objeto de esta apelación sin justificación ni motivación suficiente procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad de nuestros patrocinados, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la vindicta publico para fundamentar sus peticiones, y con una carencia de elementos de convicción que soporten dicha pretensión de la fiscal, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista (sic) de Derechos, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de Control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que a.C. se recurre la juzgadora se dedico a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la vindicta publica, que se fundamentan en su mayoría en el acta policial y acta de entrevista cuya nulidad absoluta aquí se ratifica, que fueron producto de una actuación policial totalmente irregular e ilegal, no obstante a ello acepto la temeraria precalificación jurídica de los hechos efectuada por la vindicta publico, de TRAFICO ILICITO DE MATER1ALES ESTRATEGICOS; por las que se privo de libertad a nuestros patrocinados...”.
Mencionaron que: “…Así mismo, se observa en el caso de marras que no se evidencio ningún interés por parte de la Juzgadora a quo para corroborar los requisitos expresados en el articulo 236 de nuestra norma adjetiva penal, pues se limito a copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos y elementos de convicción traídos por la fiscal para decidir sobre la privación de libertad, sin referirse a los hechos que se derivan de las declaraciones de los imputados, desechando los argumentos por los cuales se solicito la nulidad de las actuaciones, presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga v de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación, por lo cual ratificamos que dicha decisión no tiene asidero jurídico alguno por contravenir derechos y garantías fundamentales, como lo es la LIBERTAD PERSONAL. Bajo estos parámetros, no cabe duda que la decisión proferida resulta a todas luces arbitraria e inmotivada, transgrediendo todos los postulados y valores mencionados de nuestro sistema de justicia garantiota y siendo la LIBERTAD la regla, y no una excepción…”.

Acentuaron quienes recurren que: “…Es el caso ciudadanos Magistrados, tal y como se expuso en el capitulo anterior del presente recurso, el fiscal del Ministerio Publico solicito la privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestros representados, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra de los hoy imputados ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESUS ALBERTO CAMEJO, VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSE SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEAGA SILVA,, (sic) toda vez que aun a pesar de encontrarse en el expediente un cúmulo de documentos, los mismos no pueden nunca servir para desvirtuar la presunción de inocencia en contra de los referidos ciudadanos. En efecto, el Fiscal del ministerio publico se limito a narrar lo acontecido durante la aprehensión de nuestros representados, pasando por alto todas las irregularidades existentes en las actas policiales y en los elementos de convicción traídos al proceso, afirmando sin duda alguna que el objeto del delito corresponde a materiales de uso exclusivo de la industria petrolera en particular de la empresa estatal PDVSA, precalificando la conducta de los imputados en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Aun así, el tribunal a quo estimo que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determino ni de forma meridiana la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cuan deriva en un ESTADO DE INDEFENSION, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente qarantizado en el articulo 49.1 de nuestra Carta Magna…”.

Infirieron los apelantes que: “… Tal y como se desprende de la fundamentación de la sentencia (sic), el Tribunal (sic) apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así como la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa (sic) a nuestros representados v en consecuencia, el respeto a la garantía del debido proceso. A estas alturas, nuestros representados NO SABEN CON CERTEZA POR QUE SE LES ESTA IMPUTANDO EL DELITO DE TRAFICO O COAAERCIO DE MATERIALES ESTRATEG1COS. CUANDO DE ACTAS NO SE DESPRENDE NINGUN ELEMENTO QUE PERMITA DE ALGUNA MANERA PRESUMIR LA EXISTENCIA DE DELITO ALGUNO. No obstante a ello, el Tribunal a-quo considero que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, mencionando a tal efecto los siguientes, tal y como se hizo constar textualmente en el acta de la audiencia de presentación: " ACTA DE INVESTIGACION PENAL (...) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO (...) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (...) ACTA DE INSPECCION TECNICA (...) RESENA FOTOGRAFICA (...) VEHICULOS INCAUTADOS....”

Denunció la defensa que: “…Llama la atención, que la juzgadora NO UTILIZO NI MENCIONO COMO ELEMENTO DE CONVICCION EN LA MOTIVACION DE SU DECISION, LA ENTREVISTA DEL CIUDADANO ALEXANDER OSORIO, DONDE INFORMA QUE LOS MATERIALES INCAUTADOS CORRESPONDEN A LA ESTATAL PDVSA INFORMACION QUE FUERE CONFIRMADA POR OTRO FUNCIONARIO DE NOMBRE GUILLERMO DELGADO, no entendiendo esta defensa ?como (sic) entonces llega a la conclusión que se trata de trafico de materiales estratégicos, si precisamente no indico cual era el elemento de convicción que presuntamente demostraba dicho delito? Es por ello, y luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del ministerio publico, y validados por la juzgadora a quo, se pregunta esta defensa ¿Como es posible que se inicie un proceso penal en contra de nuestros patrocinados en base a un cúmulo de diligencias de investigación totalmente viciadas? ¿Es que el tribunal siquiera reviso el contenido de dichas actas para fundamentar su decisión?... Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al admitirse la precalificación del delito de TRAFICO O COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS en contra de nuestros representados sin siquiera analizar o señalar cuales son los elementos de convicción que fundamentaron tal imputación, pues era el deber del Fiscal indicarlos con exactitud así como el por que se deduce de ellos la existencia de dicho hecho punible y así mismo el Juez de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta publico, quien además omitió en cual de los supuestos previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objeto del presente proceso penal, y peor aun no manejo ningún elemento de convicción en su motivación que permitiera fundamentar el carácter de "materiales estratégicos" de los objetos incautados, por lo tanto incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión…”.
Determinaron de igual manera que: “…Por otro lado, el tribunal paso a afirmar (sic) que se dan los supuestos del tipo penal de Trafico y comercio ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando lugar a dudas al respecto de cual era el supuesto aplicable y desechando en todo momento Io expuesto por esta defensa técnica en la audiencia de presentación, en donde se afirmo la existencia de vicios en el procedimiento, requiriéndose en ese mismo acto la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, no obstante a ello el Tribunal DESECHO tales alegatos sin reparo alguno, sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, y utilizando normas no aplicables al caso de autos, en particular al mencionar que la defensa al solicitar la nulidad debió describir el acto defectuoso, individualizar el acto viciado u omitido, los actos conexos o dependientes, las garantías o derechos afectados conforme al articulo 177 del código (sic) orgánico (sic) Procesal Penal, LO CUAL NO APLICA EN EL CASO DE AUTOS TODA VEZ QUE DICHO ARTICULO SE TRATA DE NULIDADES RELATIVAS SANEABLES, Y NO DE NULIDADES ABSOLUTAS COMO LAS ALEGADAS POR ESTA DEFENSA TECNICA QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE SANEAMIENTO POR CUANTO NO SOLO AFECTAN LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE NUESTROS PATROCINADOS; SINO QUE EVIDENCIAN DEL MISMO MODO LA ILEGALIDAD DE LAS ACTAS QUE DIERON ORIGEN A ESTE PROCESO PENAL; estos pronunciamientos erráticos de la Juzgadora a quo configuran evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna…”

Profirieron que: “…se observa tajantemente en la omisión de la juzgadora de verificar de forma objetiva y precisa el por que consideraba llenos los extremos previstos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, los cuales son de obligatorio cumplimiento, PERO NO TOMO EN CUENTA Nl LA CONDUCTA PREDEUCTUAL DE NUESTROS PATROCINADOS, Y SOLO POR EL HECHO DE LA CUANTIA DEL DELITO CUYA PENA MAXIMA ES DE 12 ANOS, INDICO QUE ERA IMPOSIBLE LA APUCACION DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, lo que deriva en un estado de indefensión a nuestros representados, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, siendo lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es que la jueza se haya pronunciado de forma expresa y objetiva sobre el cumplimiento de los extremos previstos en la mencionada disposición contenida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso de la precalificación jurídica de los hechos en el entendido que le es dable al Juez de Control inadmitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible… Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a nuestros defendidos por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se esta dando validez a una aprehensión totalmente ilegal, a las medidas de privación de libertad solicitadas por el Ministerio Publico sobre la base de elementos de convicción viciados y fundamentados en actuaciones policiales totalmente ilegales v nulas…”.

Continuó refiriendo que: “Como se desprende de lo anteriormente citado, no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio (…), sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Publico, contrastándolos con los alegatos de los imputados v sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quienes recurren representa un gravamen irreparable que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada corte de apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna (…)Como es bien sabido, el articulo 49, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del COPP, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, partiendo de la idea que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, vale decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso…”.
Señala la parte recurrente que: “…En el caso de marras, la representación de la Fiscalía del Ministerio Publico solicito temerariamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos, por existir según dicha representación Fiscal suficientes elementos de convicción que acreditan, en esta fase incipiente del proceso penal, la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, indicando alegremente que existe peligro de fuga y peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, cuando no aporto al proceso ningún elemento -distinto al quantum de la pena- que permita afirmarlo, sabiendo que nuestros representados tienen arraigo en el país, que de acuerdo al acta policial que dio origen a la detención arbitraria de nuestros defendidos se afirma que los mismos no tienen solicitudes o procedimientos por ante las autoridades judiciales, y del mismo modo no existen indicios que permitan indicar que los mismos puedan obstaculizar el proceso tal y como lo afirmo la Jueza a Quo…”:

Igualmente, agrega quien recurre que: “… Nos encontramos entonces con una decisión desproporcionada por parte del Tribunal Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada, procediendo a decretar la privativa de libertad a los imputados de autos, a través del uso de frases genéricas, alegando exclusivamente la gravedad del daño causado v diciendo que existe un peligro de fuga v peligro de obstaculización, en atención al articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal sin justificar el porque de los mismos con fundamentos concretos; ahora se pregunta esta defensa; ES QUE EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION SE CONFIGURA SOLAMENTE POR LA CUANTIA DE LA POSIBLE PENA A IMPONER? Nada mas lejos de la realidad, siendo nuestra constitución garante de los derechos de los ciudadanos a que no se le restrinja su libertad sino en los casos expresamente previstos en ella, normas que son de interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser relajadas o aplicadas de manera arbitraria…”
En ese mismo orden de ideas, argumentó la Defensa Privada que: “…Violentado como fue el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuada en forma alguna la presunción de inocencia del imputado de autos, ni habiendo sido plenamente fundamentado el peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso por parte de nuestros representados, lo procedente debe ser la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales, y así se pide ante esta Corte de Apelaciones. En nuestro Sistema procesal penal de corte eminentemente garantista, estos Derechos (sic) cuya violación denunciamos, son protegidos por nuestra Constitución Nacional, toda vez que son parte integrante de los limites que pone el legislador al ejercicio del lus Puniendi del Estado, en tanto nos constituimos como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, de acuerdo al articulo 2 de nuestra Constitución Nacional. De igual forma nuestra carta fundamental en su articulo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su articulo 7 textualmente dice: "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Publico están sujetos a esta Constitución". La Constitución por si sola, no puede controlar la sociedad, es el hombre quien la opera y con su correcta interpretación y aplicación la hace cumplir, siempre en interés de los derechos protegidos como en este caso la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y Derecho de Petición, de modo de no hacer ilusorias las garantías contenidas en ella…”.

Estimaron que: “…Así las cosas, es evidente que en el caso de marras se han vulnerado flagrantemente los derechos v garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada v alejada de las normas aplicables al proceso penal, la Jueza a quo emitió el fallo de fecha 08 de Enero de 2017, que además de ser arbitrario lesiono derechos fundamentales de nuestros representados, entre ellos los que reconocen los artículos 26 v 49. Constitucionales, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 v 175 del Codito Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA. En consecuencia, todo lo anteriormente expuesto se produce en la NULIDAD de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la jueza de instancia para rechazar la precalificación efectuada por el Ministerio Publico y declarar sin lugar la solicitud de Incautación de los vehículos retenidos por los funcionarios actuantes, ante lo irrito de dicho procedimiento…”.

Prosiguieron manifestando que: “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se decretaron medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad y la incautación de los vehículos previamente identificados,, se basaron en una calificación jurídica presentada por el Ministerio Publico totalmente infundada, en el sentido que se aplicaron dichas cautelas bajo la premisa de la existencia del delito de TRAFICO Y COMERCIO Ilícito (sic) DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar de forma objetiva la existencia de dicho hecho punible, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio…”.

A tenor de lo antes planteado destacó la defensa luego de citar diversos fallos Jurisprudenciales así como a la doctrinaria LUZ MARIA DESIMONI, que: “…Habiendo realizado las anteriores consideraciones, y a efectos ilustrativos, es necesario examinar las características propias del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE AAATERIALES ESTRATEGICOS, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Publico en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resulta infundada para en consecuencia ser DESESTIMADA(…).Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define TRAFICO como:" Movimiento o transito de personas, mercancías, etc., por cualquier otro medio de transporte" y COMERCIO: " Negociación que se hoce comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías.". Dichos conceptos son los verbos rectores del delito calificado por el Ministerio Publico, entendiendo que quien trafique o comercie con materiales estratégicos de forma ILICITA incurren en dicho tipo penal. (…).Ahora bien, ni la fiscalía ni el tribunal a quo mencionan cual fue en concreto el actuar antijurídico de nuestros representados, no adecuando el tipo penal con los hechos objeto del presente proceso. Mas grave aun, la juzgadora entre los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para su decisión, NO INDICO NINGUNO QUE PERMITIESE IDENTIFICAR QUE LOS OBJETOS INCAUTADOS SON MATERIALES ESTRATEGICOS DE LA NACIÓN, NI INDICA EL POR QUE LOS CONSIDERA COMO TAL…”.

Enfatizaron que: “…En el caso de marras, el Tribunal de Control admitió la calificación del delito imputado, enumerando una serie de documentos QUE DE NINGUNA FORMA PUEDEN SER CONSIDERADOS COMO ELEMENTOS DE CONVICCION, no obstante a ello el Tribunal de instancia asume que los hechos que dieron origen al proceso se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS es decir, para el juzgador no queda lugar a dudas, lo cual objetivamente no puede manifestarse de esa forma, examinados como han sido cada uno de los elementos llevados por el ministerio Publico para sustentar sus solicitudes en la audiencia de presentación de imputados y específicamente en cuanto a su precalificación jurídica, contrastados con los elementos utilizados por la juzgadora para proferir su dictamen …”.

Añadieron que: “…De este modo, lo ajustado a derecho es la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION hecha por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, en lo que respecta al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta publica debe necesariamente responder a criterios de logicidad v mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto. Como corolario de lo anterior, tal y como lo planteó esta defensa técnica en la audiencia de presentación de imputados, las medidas impuestas resultan a todas luces INFUNDADAS, si tenemos en consideración que la calificación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS no tiene asidero jurídico alguno, causando con ello un gravamen irreparable, que se manifiesta en su detención arbitraria e inmotivada…”.

Por último, Alegaron los recurrentes que: “…Como corolario de lo citado ut supra, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Décimo Tercero Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al admitir la precalificación del delito imputado por el Ministerio Publico y consecuencialmente la INCAUTACION de los Vehículos (sic) mencionados, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, lo procedente en derecho a consideración de esta defensa técnica es la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION efectuada por el Ministerio Publico en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Cautelares Sustitutivas e innominadas dictadas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta digna Corte de Apelaciones…”:

PETITORIO: Los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, solicitaron a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia: “…PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACION en contra del ACTO DE PRESENTACION DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 08 de Enero de 2017 emitida por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Presentación de Imputados que impugnamos en este recurso, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia y juzgamiento en libertad de nuestros defendidos por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito. CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de las medidas impuestas a nuestros representados plenamente identificados con anterioridad, así como el cese de las medidas innominadas de incautación sobre los vehículos identificados en autos, injustamente decretadas por el tribunal a quo…”.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos ejercido por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

La mencionada profesional del derecho luego de explanar los hechos objetos de la presente causa, expresó que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centra de Coordinación Policial Nro. 05 "Maracaibo Sur" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 08 de enero de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…".
Indicó, que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa (sic), a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILJCITO DE RECUSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica (sic); apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

Precisó, que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 08 de enero de 2017, en la causa Nº 3C-10999-2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el acta policial y el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios actuantes, así mismo (sic) con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material estratégico en cuestión y el objeto empleado para determinar el peso del mismo específicamente: ONCE (11) SACOS O FARDOS DE MATERIAL SINTETICO (FIQUE) DE COLOR BLANCO DE LOS CUALES UNO PRESENTA UN EPIGRAFE ALUSIVO A LA EMPRESA POLAR, LOS CUALES CONTENTIVOS DE MATERIALES DE DIVERSOS DE LA MISMA NATURALEZA EN FORMA DE ALAMBRES, CABLES, GUAYAS Y TUBERIAS, INDIVIDUALIZADOS DE ACUERDO A SU PESO DE LA FORMA SIGUIENTE: SACO O FARDO NRO. 01 CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES (43) Kl LOG RAMOS (43 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 02 CONTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 03 CONTENTIVO DE CUARENTA Y OCHO COMA CINCO KILOGRAMOS (48,5 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 04 CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 05 CONTENTIVO DE CINCUENTA Y OCHO COMA CINCO KILOGRAMOS (58,5 KG) DE LOS MATER)'ALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 06 CONTENTIVO DE CUARENTA Y UN KILOGRAMOS (41 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 07 CONTENTIVO DE TREINTA Y SIETE KILOGRAMOS (37 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 08 CONTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 09 CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO 0 FARDO NRO. 10 CONTENTIVO DE CINCUENTA Y SEIS KILOGRAMOS (56 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 11 CONTENTIVO DE CUARENTA Y SIETE COMA CINCO KILOGRAMOS (47,5 KG) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS, PARA UN PESO TOTAL DE QUINIENTOS UNO COMA CINCO KILOGRAMOS (501,5 KGS) y UN (01) PESO DENOMINADO ROMANILLA DE COLOR AZUL CLARO (CELESTE), MARCA TOLEDO SCALA, MODELO 2181, SERIAL NRO. 1578699-01 CON CAPACIDAD PARA SETECIENTOS CINCUENTA KILOGRAMOS, los vehículos empleados como medio de transporte por los imputados de autos, identificados con las siguientes características: 1) CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO 1993, COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS AA299VI; 2) CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA FORD, MODELO F-150, ANO 1993, COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS A27AU9H, asi mismo se cuenta con la entrevista del ciudadano ALEXANDER OSORIO, quien conjuntamente con el ciudadano GUILLERMO DELGADO, determino como personal activo de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), que dicho material estratégico corresponde a la misma; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Continuó mencionando que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iurls) (sic), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (pehculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas....”.

Describió, que: “…Si bien es cierto; el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”.

Esbozó, que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados...”.

Acentuó que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores. pagina 262), al citar el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: "las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer Influencia decisiva en los resultados finales del proceso…”.

Destacó que: “…Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que los ciudadanos imputados resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…”

Consideró que: “…la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”.

Finalizó acotando que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales. Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez mas, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”.

PETITORIO: La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONÁZLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada de los encausados de autos, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL, y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 044-17, de fecha 8 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, una vez analizados y estudiados los puntos de impugnación que integran el recurso de apelación, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlos, realizando los siguientes pronunciamientos:

Los integrantes de esta Sala de Alzada, observan que la primera denuncia del recurso de apelación, esta fundamentado en la solicitud de nulidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, por lo que se encuentra subdividido por esta instancia en cuatro (4) numerales o particulares, los cuales a los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, se resolverán de la siguiente manera:

En atención al primer particular de la primera denuncia efectuada por la defensa privada, referida a que los detenidos fueron interrogados previo a su aprehensión, sin contar con la presencia de su abogado o abogados de confianza, vulnerando lo previsto en el artículo 49.1 del texto Constitucional, se hace necesario referir las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…..”

Esta Alzada, precisa en indicar que en ningún caso o modo puede darse validez a las declaraciones que un imputado realice sin la debida asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, con respecto a tal particular dejó establecido:

“…De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado, JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue solo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndose informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se observa a tenor del fallo Jurisprudencial parcialmente citado que, las declaraciones rendidas ante un organismo policial o ante un Tribunal por una persona que no se encuentre asistida por algún abogado o abogada de confianza, serán nulas y no deben ser tomadas en consideración, habida cuenta que dicha representación o asistencia jurídica constituye un derecho substancial, tomándose para ello como fundamento el citado artículo 49.1 de la Texto Constitucional y lo previsto en el artículo 127 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El Imputado o Imputada tendrá los siguientes derechos: (…), 2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza, para informar sobre su detención”, estando en la facultad de que sea informado de manera específica sobre los hechos que se le atribuyen.

Ahora bien, al circunscribirse al caso concreto, se hace indispensable a los fines de verificar lo denunciado por la defensa, plasmar el contenido del acta policial de fecha 06 de enero de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, que corre inserta a los folios dos (2), tres (3) y cuatro de las actuaciones principales relacionadas con el presente caso penal, la cual describe las circunstancias bajo las cuales se efectuó la detención de los encartados de autos, y en la que se dejo asentada la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… Siendo aproximadamente las 06:45 horas de la tarde, encontrándome en el despacho de la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información, y siguiendo instrucciones del Comisionado Agregado (CPBEZ) Richard Gallardo, Director de este Centro de Coordinación Policial, fuimos comisionados para procesar información relacionada al hurto de una estatua de material metálico no ferroso, alusiva al ilustre poeta zuliano (sic) Udon Pérez, la cual fue producto de dicho delito en las instalaciones de la unidad educativa Udon Pérez, en fecha 01 de Enero (sic) de este mismo, dicho plantel educativo se encuentra ubicado en la avenida 08 Santa Rita (sic) sector 18 de Octubre en la parroquia (sic) Coquivacoa del Municipio Maracaibo, ya que según las fuentes de vivas de información se daba cuenta de dos (02) vehículos tipo camioneta de color vino tinto y blanco, que se desplazaban hacia el municipio Cañada de Urdaneta y a bordo de las cuales transportaban presuntamente materiales no ferroso trozados o cortados de cobre o bronce presumiblemente de la precitada estatua o efigie, por lo que en vista de la información procedí a constituirme en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a la precitada sección de Búsqueda y Procesamiento de Información, (…), trasladándonos seguidamente hacia el Municipio Cañada de Urdaneta, Parroquia Concepción, específicamente al sector La (sic) Plaza, (sic) donde al procedimos (sic) a realizar un recorrido minucioso y selectivo por dicho sector y es el caso que al desplazarnos por la calle El Taladro, cerca del poste de alumbrado y tendido eléctrico publico (sic) signado con el nro. M56AQ2, avistamos dos (02) vehículos que circulaban por dicha vía, los cuales presentaron las siguientes características: 1.- VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993, DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI y 2- VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9H, procediendo a indicársele a los conductores de dichos vehículos, mediante el sistema de alta voces de la unidad policial, que detuvieran su marcha por cuanto serian objeto de una revisión corpórea y de los vehículos (sic) conforme a lo establecido en los artículos Nro. 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando de nuestra solicitud que el vehiculo primeramente descrito (Toyota sport wagon de color rojo) detuviera su marcha a la orilla de la vía publica para el libre transito, frente a una extensión de terreno cercada en la cual se observe (sic) un grupo de inmuebles o viviendas (hato), por lo que descendimos de la unidad los miembros de esta comisión y seguidamente descendieron de dicho vehiculo tres (03) ciudadanos, a quienes se les informo el motivo de nuestra presencia y la información que se manejaba por ante nuestro despacho, identificándose los mismos como: 1.- JESUS CAMEJO, (…); 2.- ELVIS LINARES, (…) y 3.-DEISY ALBORNOZ; simultáneamente el segundo vehiculo (Ford pick up de color blanco), ingreso raudamente a trabes de un callejón o corredor de arena hacia el perímetro posterior (patio) del inmueble que se encuentra ubicado en la parte posterior de la precitada extensión de terreno o hato, el cual esta signado bajo el numero de nomenclatura urbanística 9-75, iniciándose de esta forma un seguimiento a pie al vehiculo antes referido por parte de los funcionarios José Duran y Eudo Fuenmayor, quienes ingresaron al precitado inmueble (…), logrando darle alcance al mismo, del cual (sic) una (sic) descendieron tres (03) ciudadanos, a quienes se les informo el motivo de nuestra presencia y la información que se manejaba por ante nuestro despacho, identificándose de esta forma los mismos como: 1.- YORDI VILORIA, (…) y 3.- EDEILIN ARTEAGA, (…); seguidamente en el caso de los ciudadanos de sexo masculino, se les indico que serian objeto de una revisión corpórea de la forma como lo establece el precitado articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndoles que exhibiesen cualquier sustancia u objeto que llevaran adheridos a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, acatando los mismos nuestras indicaciones (sic) en la cual no logramos (sic) encontrarles a los mismos (sic) sustancias u objetos de interés (sic) o valor criminalistico, pero es el caso que al practicar la revisión a los dos (02) vehículos antes descritos, se logro localizar e identificar lo siguiente: 1.- CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993. DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI, a bordo del cual eran transportados en su parte posterior tres (03) sacos o fardos y sobre estos a su vez, de forma suelta y desordenada, materiales diversos de naturaleza metálica, presuntamente materiales estratégicos del estado y 2.-CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9Hf a bordo del cual eran transportados en su parte posterior (cabina) cuatro (04) sacos o fardos y sobre el piso de la cabina de esta, de forma suelta y desordenada, materiales diversos de naturaleza metálica, presuntamente materiales estratégicos del estado, así mismo (sic) UN (01) PESO DENOMINADO ROMANILLA DE COLOR AZUL CLARO {CELESTE), MARCA TOLEDO SCALA, MODELO 2181, SERIAL NRO. 1578699-01 CON CAPACIDAD PARA SETECIENTOS CINCUENTA KILOGRAMOS: de igual forma al proceder a realizar una revisión exhaustiva en el perímetro de la vivienda, sobre el suelo areno amarillo del patio, localizamos materiales diversos de la misma naturaleza a los antes referidos, los cuales a efectos de su colección y embalaje procedimos a colectar en Once (11) sacos o fardos de material sintético (fique) de color blanco de los cuales uno presenta un epígrafe alusivo a la empresa polar, contentivos de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de alabres, (sic) cables, guayas y tuberías, procediéndose de esta forma a colectar todos los presuntos materiales estratégicos del estado (industrias básicas del estado), por su valor o interés criminalistico para el caso, (…), interrogando seguidamente a los ciudadanos antes identificados sobre la procedencia y el destino y usa que tendrán los materiales en cuestión, sin que estos pudieran justificar su tenencia y el destino que le daría ajos mismos, por lo que seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido confprme (sic) a lo establecido (sic) en el articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo N° 44 Numerales 1 y 2 y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, les impusimos de los hechos y sus derechos y garantías constitucionales, contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia en acta de notificación de derechos de los aprehendidos, de fecha 06 de Enero de 2.017 y hora 07:30 horas de la noche, (…), procediendo seguidamente al traslado del ciudadano aprehendido conjuntamente con los vehículos y los materiales colectados hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial, donde al llegar los mismos quedaron identificados plenamente como queda escrito: 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ. (…); 2.- JESUS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL. (…); 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, (…); 4.- YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO (…) se trasladaba a bordo del vehiculo tipo camioneta Ford Pick Up, de color blanco, en el lado izquierdo de su asiento (lado del conductor); 5.- DALVIS JOSE SOTO VILLASMIL, (…) y para el momento de los hechos se trasladaba a bordo del vehiculo tipo camioneta Ford Pick Up, de color blanco, en el lado derecho de su asiento (acompañante) y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEAGA SILVA. (acompañante), donde se procedió al pesaje de los precitados materiales mediante la utilización de un peso del tipo romanilla de uso oficial de la sección de Criminalistica de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIEP), de color negro, sin marca comercial, serial nro. JK-9087A22, la cual arrojo los siguientes resultados: SACO O FARDO NRO. 01 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 02 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 03 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (48,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 04 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 05 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (58,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 06 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y UN KILOGRAMOS (41 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 07 CQNTENTIVO DE TREINTA Y SIETE KILOGRAMOS (37 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 08 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 09 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 10 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y SEIS KILOGRAMOS (56 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS y SACO O FARDO NRO. 11 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y SIETE COMA CINCQ KILOGRAMOS (47,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS, PARA UN PESO TOTAL DE OUINIENTOS UNO COMA CINCQ KILOGRAMOS (501.5 KGS) (sic) e igualmente en el caso de las ciudadanas detenidas, en respeto a su pudor y conforme a lo establecido en el articulo Nro. 192 del Código Orgánico Procesal penal, les fue practicada la respectiva revisión corpórea en un sitio - asilado y cerrado (sala de baño) por parte de la Supervisora (CPBEZ) Fabiola Sánchez(…), quien informo que en dicha revisión no les encontró sustancias u objetos alguno de interés o valor criminalfstico y una vez obtenidos los datos de identidad de los ciudadanos antes identificados y las placas identificadores de los vehículos retenidos, se procedió a la verificación de los mismos a través operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (…), (…) en el sentido que se solicitase la presencia de expertos acreditados adscritos a la empresa estatal Petróleos de Venezuela (PDVSA), presentándose en ese sentido el ciudadano Alexander Osorio, titular de la cedula de identidad Nro. 11.858.403, quien labora como Analista de Asuntos Internos de Prevención de Control y Perdidas de dicha empresa, a quien le exhibimos lo colectado certificando el mismo que dichos materiales corresponde a instalaciones de esa empresa básica y estratégica del estado, dejando constancia de lo certificado en entrevista mediante acta que se recibiera por ante el despacho de este Centro de Coordinación Policial… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Con respecto a la denuncia planteada por los profesionales del derecho, quienes destacan que sus patrocinados rindieron declaración sin contar con la presencia de un abogado de confianza, acarreando ello la nulidad absoluta del acta de investigación policial; esta Sala de Alzada considera preciso establecer que el acta policial de fecha 6 de enero de 2017, inserta del folio dos (02) al cuatro (4) y sus vueltos, de la pieza principal, suscrita por el Supervisor Carlos Urdaneta, el Oficial José Duran, y los Oficiales agregados Juan Duran y Eudo Fuenmayor, cuestionada por los recurrentes como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por los imputados de marras sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

En virtud de lo anteriormente explicado, mal puede pretende el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un hecho punible, con lo que sería una entrevista o declaración de imputado, ya que el contenido del acta de investigación, debe ser verificado por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas.

Ahora bien, con relación a la precitada acta Policial de fecha 6 de enero de 2017, esta Alzada se pronuncia en relación a la solicitud de la defensa quien solicita la nulidad absoluta de las actas policiales en atención al primer particular de esta primera denuncia, evidenciándose que, el procedimiento realizado por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5, Maracaibo Sur, fue llevado dentro de los parámetros establecidos en la ley, pues de dicha acta se observa que los funcionarios actuantes del procedimiento, plasmaron una relación sucinta dentro los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido la misma a pesar de que no es más que un acta de investigación criminal, se corrobora que contrario a lo aludido por la defensa privada, no se extrae que los ciudadanos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, hallan rendido declaración ante la presencia de los efectivos del organismo policial aprehensor, partiendo en consecuencia la defensa privada de un falso supuesto al momento de referir el presente punto de impugnación dado que los mismos no indicaron ni respondieron a los requerido por los funcionarios en relación al interrogatorio al cual hace alusión la defensa.

De igual manera, de las actas se desprende que los imputados de autos, fueron trasladados en tiempo oportuno ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se celebró la audiencia de presentación, y fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resguardándose de esta manera los derechos de los imputados de autos, donde efectivamente la administradora de Justicia, les inquirió a los mismos le informaran si poseían algún defensor o defensora de confianza que ejerciera su defensa, manifestando si poseer, siendo los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, quienes en el mismo acto aceptaron la defensa de los encartados de autos realizando el respectivo juramento de ley.

Así las cosas, del acta de presentación de imputados celebrada el día 8 de enero de 2017, se observa claramente que todos y cada uno de los encausados previa imposición del precepto contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 130 y 131 del texto adjetivo Penal, rindieron declaración ante el Juzgado de instancia, momento para el cual ya se encontraban debidamente asistidos por sus abogados de confianza, tal y como se observa del folio treinta y dos (32) al cuarenta y dos (42) de la causa principal.

Motivo por el cual, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada relacionada con el supuesto interrogatorio previo a su aprehensión, sin contar con la presencia de su abogado o abogados de confianza, resulta una apreciación subjetiva y alejada de la realidad, dado que lo referido no se refleja de las actuaciones insertas en autos, ni mucho menos del acta policial suscrita con motivo a la detención de los ciudadanos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, se visualiza que dichos ciudadanos rendirán declaración previamente a su detención o ante los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, estimándose que no existe la violación al contenido del artículo 49 del Texto Constitucional por la presente denuncia, razón por la cual no le asiste la razón a los recurrentes de autos en este particular, por todos los razonamientos anteriores y Así se decide.

En relación al segundo particular, de la primera denuncia formulada, referida a que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad, dado que no se contó con la presencia de testigos, que presenciaran y avalaran las actuaciones realizadas a tenor de lo previsto en el artículo 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Órgano Colegiado, que los recurrentes incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, los funcionarios policiales se harán acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, considera esta Alzada que la actuación de los funcionarios policiales pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se realizó conforme a derecho, por cuanto la detención efectuada por parte de los mismos, se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual, los testigos, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, reiterando que la norma no exige como requisito sine qua non tal requerimiento, pues ello dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, y a pesar que la aprehensión de los encartados de autos, se realizó sin la presencia de testigos, la misma se encuentra ajustada a derecho dado que las personas que se encontraban en el lugar de detención según lo reflejado en el acta policial era únicamente los ciudadanos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, destacando que los sujetos fueron detenidos con el presunto material estratégico perteneciente a la nación, lo que los hace presuntamente autores o partícipes en los hechos que se les atribuye, sin resultar nulo el procedimiento policial por la inexistencia de dos testigos que lo avalara, habida cuenta que tal y como ya se indicó no es un requisito indispensable de actuación policial, motivo por el cual no le asiste la razón al impugnante en el presente particular. Y así se decide.

En relación al tercer y cuarto particular de la primera denuncia, efectuada por la defensa referida que los funcionarios actuantes presuntamente hallaron once (11) sacos contentivos de materiales hallados en el perímetro donde fue efectuada la aprehensión de los imputados, sin importar quien era el propietario de la vivienda, presumiendo que tales objetos hallados eran propiedad de los encausados de marras, cuestionando además que los funcionarios aprehensores irrumpieron en la vivienda de la Sra. Deisy Coromoto Albornoz Rojas, sin contar con una orden Judicial, exigiendo la cédula de identidad a las personas que se encontraban en dicho lugar.

A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, señalando además dicha disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.
Si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.
Es evidente entonces que, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

Cabe resaltar que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, no acarrea vicios de ilegalidad, puesto que en el caso bajo estudio se constata del acta policial de fecha 06 de enero donde los funcionarios policiales iniciaron el procedimiento, en razón de una información relacionada con el hurto de una estatua de material metálico no ferroso, alusiva al poeta Zuliano, la cual fue producto del delito en las instalaciones de la unidad educativa Udón Pérez. …/…

De igual manera, se evidencia de la mencionada acta que los funcionarios actuantes del referido procedimiento indican que: “Según fuentes vivas de información,”…/ , daban cuenta que dos vehículos tipo camioneta de color vinotinto y blanco, se desplazaban hacia el Municipio la Cañada de Urdaneta, encontrándose a bordo de las mismas materiales no ferrosos trozados o cortados de cobre presumiblemente de la estatua referida”.

Verificando esta Alzada de lo referido anteriormente, la situación que originó que los funcionarios realizaran el mencionado procedimiento, indicado en el acta policial de fecha 6 de enero de 2017, lo siguiente:

“…visualizaron un vehículo, VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993, DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI y 2- VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9H, procediendo a indicarle a los ciudadanos que se encontraban en su interior detuvieran su marcha por cuanto serian objeto de una revisión corpórea así como los vehículos conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; una vez que el vehículo detiene su marcha a la orilla de la vía, frente a una extensión de terreno cercada en la cual se observan una serie de viviendas, descienden de la unidad tres ciudadanos de nombres JESUS CAMEJO, ELVIS LINARES, y DEISY ALBORNOZ; simultáneamente el segundo vehiculo (Ford pick up de color blanco), ingreso rápidamente a través de un callejón hacia la parte trasera de un inmueble, lo que originó un seguimiento a pie al mencionado vehículo por parte de los funcionarios policiales, quienes al ingresar en el inmueble lograron darle alcance al mismo, del cual descendieron tres ciudadanos más, quienes quedaron identificados como YORDI VILORIA, EDEILIN ARTEAGA y DALVIS JOSE SOTO VILLASMIL”.
“Seguidamente a los sujetos de sexo masculinos se les realizó una inspección corporal conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándose ningún objeto de interés criminalísticos, procediendo a la inspección de los dos vehículos en los que circulaban los referidos sujetos, logrando localizar en el vehículo CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993. DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI, en su parte posterior tres (03) sacos o fardos y sobre estos a su vez, de forma suelta y desordenada, materiales diversos de naturaleza metálica, presuntamente materiales estratégicos del Estado y en el segundo vehículo CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9HF en su parte posterior (cabina), cuatro (04) sacos o fardos y sobre el piso de la cabina de esta, de forma suelta y desordenada, materiales diversos de naturaleza metálica, presuntamente materiales estratégicos del Estado, realizando una inspección en las adyacencias de la vivienda localizaros materiales diversos de la misma naturaleza a los antes referidos, los cuales a efectos de su colección y embalaje procedieron a colectar en once (11) sacos o fardos de material sintético (fique) de color blanco de los cuales uno presenta un epígrafe alusivo a la empresa polar, contentivos de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de alambres, cables, guayas y tuberías, procediéndose de esta forma a colectar todos los presuntos materiales estratégicos del estado (industrias básicas del estado), por su valor o interés criminalistico para el caso, situación que originó la detención de los imputados, por lo que en el presente caso evidentemente, se observa que fueron resguardados los derechos y garantías constitucionales, según lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal a los encartados de autos.”

A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando luego del estudio pormenorizado realizado a las actas considera esta Alzada que, tal procedimiento estaba previsto dentro de lo establecido en el artículo previamente citado, en el cual fueron inactuados materiales considerados presuntamente estratégicos pertenecientes a Petróleos de Venezuela, encontrándose convalidada tal actuación dado que se buscaba impedir la perpetración o continuidad de un delito, constando los motivos que originaron el ingreso a la vivienda en el acta policial levantada a tal efecto, estando en consecuencia ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley su actuación, no existiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa, que pudiera conllevar a la nulidad absoluta de las actas policiales, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Así se Declara.

Como segundo motivo de denuncia, cuestionaron la motivación del fallo recurrido por cuanto desde sus puntos de vista, la juzgadora procedió a indicar la existencia del delito precalificado por el Misterio Público, sin encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la inexistencia de elementos de convicción que soporten la pretensión fiscal, siendo insuficientes los traídos al proceso por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, limitándose además en transcribir los elementos de convicción aportados sin efectuar una revisión minuciosa de las actas para acordar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia de presentación y el acta de entrevista del ciudadano ALEXANDER OSORIO, donde se informa que los materiales incautados corresponden a la empresa del Estado.

Igualmente, con respecto a la motivación añadió la defensa que la instancia desechó sus alegatos sin reparo alguno, utilizando normas que no se ajustan al caso en particular dado que solicito lo relativo a las nulidades saneables habiéndose solicitado lo referido a las nulidades absolutas, las cuales no son susceptibles de saneamiento, configurándose nuevamente la evidente falta de motivación en la decisión recurrida, otorgando validez a una aprehensión totalmente ilegal, resultando desproporcionada la medida de coerción personal impuesta y la incautación de los vehículos retenidos.
Con respecto a tal denuncia, resulta preciso referir que todo Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control, al momento de llevarse a efecto la audiencia de presentación de imputados, para el decretar la medida coercitiva de libertad, debe verificar que se encuentren llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, lo cual conlleva como requisito de procedencia suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la conducta del presunto imputado en los hechos que se le son atribuidos; razón por la cual con el objeto de dar debida respuesta al presente punto de impugnación, así como al resto de las denuncias planteadas por la defensa, es necesario traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó el Juzgador perteneciente al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

“… (Omisis)… PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva (sic) para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Con respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento presentado por la Defensa de autos, por cuanto a su criterio... (...)" sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretada la libertad plena de sus defendidos, por cuanto en primer orden se inicia el procedimiento por el hurto de una estatua en el liceo Udon Pérez, de lo cual no media denuncia, Así (sic) mismo el funcionario ALEXANDER OSORIO (sic) del cual deja constancia que manifestó que era material estratégico, no firmo el acta policial y además que de acuerdo al acta de entrevista realizada en el día de hoy, se realizo por una fotografía enviada por whatsaap, y finalmente que los funcionarios actuante no presentaron testigos del procedimiento: En este punto se precisa recordar sobre la institución procesal de la nulidad es oportuno precisa destacar al respecto la sentencia con carácter vinculante Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional caso: "Radames Arturo Graierol Arriechi", que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, (sic) respecto del cual, establece." que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formes esenciales para que las mismas sean validas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.(...). Como colorario de lo anterior, es necesario acotar, que el actual Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (sic) que caracteriza a esta Republica, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de Ios principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 3, del once de enero de 2002, sostuvo: "El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado: sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales". Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no esta supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no esta explícitamente determinado por el texto constitucional (sic). En todo caso debe acuñarse (sic), que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual; Siguiendo (sic) con el análisis de lo expuesto por la Defensa se observa que en primer termino no le asiste la razón al alegar que se inicia el procedimiento por el hurto de una estatua en el liceo Udon Pérez ,de lo cual no media denuncia, pues ello no guarda relación con el presente asunto, solo que los funcionarios hacen mención a ese procedimiento y en la investigación de tales hechos es que se percatan de los hechos que originan el presente asunto, lo que es comporta otro hecho distinto; En cuanto a que no consta en el Acta (sic) la firma del ciudadano ALEXANDER OSORIO, quien fue la persona a quienes los funcionarios se dirigen para que informe sobre el tipo de material incautado, tal firma no solo no es requerida, sino que además son solo los funcionarios actuantes quienes están llamados a suscribir el acta y hacen refrenda (sic) a lo que hicieron entre las actuaciones consultar (sic) al ciudadano ALEXANDER OSORIO (sic) quien es analista de asuntos interno de prevención de control y perdida de dicha empresa, a los fines de determinar el tipo de material incautado, por lo que no asiste la razón a la defensa en este particular, y finalmente en relación al medio utilizado durante la entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER OSORIO vía whatsaap, ello solo constituye un medio tecnológico utilizado por el mencionado ciudadano para corroborar su dictamen y determinar que el material incautado es un cable armado 3x2 solidó trifásico para 5000 voltios que se atiza para los pozos petroleros electrosumergibles (sic) para la extracción del petróleo de uso exclusivo de la Empresa PDVSA, lo cual se encuentra amparado por el principle de la libertad probatoria contenida en el articulo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que evidentemente no le asiste la razón a la defensa en este particular; Asimismo alega la Defensa que la falta de testigo en el procedimiento lo vicia igualmente de nulidad absoluta; En este sentido aprecia esta juzgadora que los funcionarios actuantes solo están obligados a hacerse de testigos en los procedimientos practicados si las circunstancias lo permiten para la inspección de personas, de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no asiste la razón a la defensa en este punto, y finalmente se desprende de la solicitud de la Defensa que alega circunstancias que son propias de la investigación que no pueden ser determinadas por esta juzgadora en esta oportunidad procesal como la participación especifica de la conducta asumida por sus defendidos de modo individual cuanto el Ministerio Publico imputa en calidad de coautores, asimismo si es pertinente la aplicación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto les fue presuntamente incautado material estratégico de la empresa PDVSA, por demás resulta oportuno establecer que a los fines de solicitar la nulidad de un acto procesal la solicitud debe describir el acto defectuoso individualizar el acto viciado u omitido, los actos conexos o dependientes, cuales garantitas o derechos afecta, como los afecta y propondrá una solución, de tal suerte que no cumple con lo previsto en el segundo aparte del articulo 177del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la solicitud de nulidad absoluta requerida por la defensa se DECLAR SIN LUGAR . Y ASI SE DECIDE. TERCERO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, elementos de convicción que acreditan la presunta participación o autoría en la reejecución de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO (PDVSA), tal como se desprende del ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana (sic) la cual riela al folio 2 y su vuelto, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el que ocurrieron los hechos y la detención de lo imputados de marras, por los funcionarios actuantes; por lo que la aprehensión se realiza llenando los extremos previstos en la norma contenida en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo pautado en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se CALIFICA LA FLAGRANCIA.; CUARTO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, quienes son autores o participe de los hechos que se le imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Publico, presenta los elementos de convicción que a continuación señala (sic): ACTA DE INVESTIGACION PENAL, 06-01-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de !a Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General MARACAIBO SUR (sic) el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, en 06-01-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA 06-01-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia. ACTA DE INSPECCION TECNICA, 06-01-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia. RESEÑA FOTOGRAFICA 06-01-2017, (sic) suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia. VEHICULOS ENCAUTADOS: CAMlONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO 1993, DE COLOR ROJO, PLACAS AA299VI, y LA CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA FORD, MODELO F 150, ANO 1993, DE COLOR BLANCO, PLCA A27AU9H, Elementos (sic) de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, son COAUTCRES O PARTICIPES del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (sic) cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO (PDVSA); estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputados de autos, plenamente identificada (sic) en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal, quien permanecerá detenido en el Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Zulia, por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa privada, en especial entorno a la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo la vindicta publica realizar las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan y existen elemento para el decreto de la medida de privación, pues lo alegado es el fundamento de la defensa misma. Y ASI SE DECIDE. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DICE. (sic). Asimismo se acuerda con lugar lka (sic) solicitud Fiscal y en consecuencia se ordena la INCAUTACIÓN PRVENTIVA DE CAMIONETA (sic) TIPO STATION WAGON, MARCA TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, AÑO 1993, DE COLOR ROJO, PLACAS AA299VI, y LA CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA FORD, MODELO F 150, AÑO 1993, DE COLOR BLANCO, PLCA (sic) A27AU9H, Oficina de conformidad con el artículo 55 Ley (sic) Orgánica contra (sic) la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a la orden de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT)… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

Este Tribunal Superior estima que efectivamente, se encuentra acreditado, el primer requisito previsto en el artículo 236 de la norma penal adjetiva, dada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación:

1.- Acta Policial, de fecha 06 de enero de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, que corre inserta a los folios dos (2), tres (3) y cuatro de las actuaciones principales relacionadas con el presente caso penal, la cual describe las circunstancias bajo las cuales se efectuó la detención de los encartados de autos.

2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 06 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, en la cual se constata el lugar en que fueran aprehendidos los ciudadanos imputados, inserta al folio cinco de la causa principal.

3.- Fijaciones Fotográficas, suscritas por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, del lugar en donde se localizaron y colectaron los materiales estratégicos pertenecientes al Estado, del los vehículos retenidos, del lugar donde se encontraban dichos vehículos, insertas del folio seis (06) al trece (13) de la causa principal.

4.- Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, de fechas 06 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur, insertas del folio catorce (14) al diecisiete (17) de la causa principal, en las que se observa como materiales incautados: “Once (11) sacos o fardos de material sintético (fique) de color blanco de los cuales uno presenta un epígrafe alusivo a la empresa polar, contentivos de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de alabres, (sic) cables, guayas y tuberías, individualizados de acuerdo a su peso de la siguiente forma: SACO O FARDO NRO. 01 CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 02 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 03 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (48,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 04 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 05 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (58,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 06 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y UN KILOGRAMOS (41 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 07 CQNTENTIVO DE TREINTA Y SIETE KILOGRAMOS (37 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 08 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 09 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 10 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y SEIS KILOGRAMOS (56 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS y SACO O FARDO NRO. 11 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y SIETE COMA CINCQ KILOGRAMOS (47,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS, PARA UN PESO TOTAL DE OUINIENTOS UNO COMA CINCQ KILOGRAMOS (501.5 KGS), UN (01) PESO DENOMINADO ROMANILA DE COLOR AZUL CLARO (CELESTE), MARCA TOLEDO SCALA, MODELO 2181, SERIAL NRO. 1578699-01 CON CAPACIDAD PARA SETECIENTOS CINCUENTA KILOGRAMOS”

5.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06 de enero de 2017, debidamente suscrita por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5 Maracaibo Sur y por los imputados de autos, inserta del folio veinte (20) al veinticinco (25) de la pieza principal.

6.- Acta de entrevista, de fecha 8 de enero de 2017, levantada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, ante efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5, Maracaibo Sur, inserta al folio veintinueve (29) de la causa y cuyo contenido se trae a colación:

“… Siendo las 11:38 horas de la mañana del día 8/01/2016, recibí una llamada telefónica por parte del GERENTE DE ASUNTOS INTERNOS OCCIDENTE S R. NELSON RIVAS, quien me instruyo realizar (sic) llamada telefónica a la Dra. Floregmi Coscorroso (sic) fiscal 48 del Ministerio Público, al ponerme en comunicación con la misma me manifestó que el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, (sic) necesitaban reconocer un material de PDVSA, por lo que me traslade al Comando (sic) Policial de inmediato al llegar a la sede Policial me entreviste con el oficial Eudo Fuenmayor, quien me manifestó que en un procedimiento policial se logro, recuperar aproximadamente 501 kilo (sic) de material ferroso (cobre) que se presume sea utilizado en la industria petrolera de inmediato procedí a realizar la inspección del material recuperado, observando que se trata de un conductor de cobre con una chaqueta de silicona y plomo utilizado por PDVSA, Por tal motivo efectué llamada telefónica al Sr. Guillermo Delgado C.I: V-12.381.919; quien labora para la Gerencia de Mantenimiento Mayor de Petroboscan con el cargo de Supervisor de Mantenimiento Eléctrico, a quien le informe el motivo de mi llamada y que le enviaría las fotografías del material recuperado vía la aplicación Whatsapp a través del número telefónico 0416-5670133; ya enviadas las fotografías el mismo respondió que las imágenes recibidas son efectivamente es (sic) UN CABLE ARMADO 3X2 SOLIDO TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEOS ELECTRO SUMERGIBLE PARA LA EXTRACCIÓN DEL PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA)…”

Igualmente se observa la incautación de los vehículos: 1.- CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993, DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI y 2- VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9H.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno al presente particular, considera la defensa la existencia de una contradicción entre el acta policial de fecha 6 de enero de 2017 y el acta de entrevista de fecha 8 de enero de 2016, tomada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, en virtud de que del acta policial se desprende que dicho ciudadano aportó la información allí suministrada en dicha fecha, sin embargo del acta de entrevista se observa que el sujeto no acudió ese mismo día en horas del mediodía, sin precisar ninguna de las afirmaciones del acta policial levantada dos días antes de la entrevista, como sino hubiese estado presente el día 6 de enero de 2017, en la sede policial, en relación a ello, se procede a plasmar un extracto del Acta Policial de fecha 6 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05 Maracaibo Sur.

“… estableciéndose de esta forma comunicación con la abogada Floregmi Coscorrosa, Fiscal Cuadragésimo Octavo (48vo) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencias en materia de delitos comunes, quien oriento el procedimiento en el sentido de solicitarse la presencia de expertos acreditados adscritos a la empresa estatal Petróleos de Venezuela (PDVSA), presentándose en ese el ciudadano Alexander Osorio, titular de la cedula de identidad Nro. 11.858.403, quien labora como Analista de Asuntos Internos de Prevención de Control y Perdidas de dicha empresa, a quien le exhibimos lo colectado certificando el mismo que dichos materiales corresponde a instalaciones de esa empresa básica y estratégica del estado, dejando constancia de lo certificado en entrevista mediante acta que se recibiera por ante el despacho de este Centro de Coordinación Policial… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior, efectivamente, esta Alzada, observa evidentemente la existencia de una contradicción entre el acta policial y la entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, analista de asuntos Internos de Prevención de Control de Petróleos de Venezuela, habida cuenta que del acta policial se desprenderse que el sujeto hizo acto de presencia en la misma fecha de su emisión, vale decir, el día 6 de enero de 2017, mientras que del acta de entrevista levantada, el día 8 de enero de 2017, manifiesta que precisamente ese mismo día (8 de enero de 2017), es la fecha en que recibió llamada telefónica por parte del Gerente de asuntos internos de Occidente S R. Nelson Rivas, quien le solicitó se pusiera en comunicación con la profesional del derecho Dra. Floregmi Coscorroso, fiscal perteneciente a la fiscalía cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público, con la finalidad de reconocer un material recuperado presuntamente perteneciente a la empresa del Estado, considerando quienes aquí suscriben que evidentemente coexiste una contradicción entre de ambas actuaciones policiales, sin embargo, debe dejarse establecido que el ciudadano ALEXANDER OSORIO, aseguro que los materiales incautados efectivamente pertenecen a la empresa del Estado, constatándose la existencia del material en mención.

Igualmente esbozó la defensa privada, con respecto al presente particular, la existencia de discrepancias entre el acta policial, la cadena de custodia y la entrevista rendida por el ciudadano ALEXANDER OSORIO, en cuanto al objeto material del delito, dado que el acta policial y la cadena de custodia se indica que los materiales incautados resultan ser materiales diversos de naturaleza metálica, y otros materiales hallados en las inmediaciones de la vivienda ubicada en el lugar de los hechos tales como: alambres, cables, guayas y tuberías, mientras que el funcionario ALEXANDER OSORIO, menciona que se trata de "UN CABLE ARMADO 3x2 TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEROS ELECTRO SUMERGIBLES PARA LA EXTRACCION DE PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA), en relación a ello del acta policial tal y como lo afirma la parte recurrente se observa como material incautado: “Once (11) sacos o fardos de material sintético (fique) de color blanco de los cuales uno presenta un epígrafe alusivo a la empresa polar, contentivos de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de alambres, (sic) cables, guayas y tuberías”.

En este sentido, del acta de entrevista levantada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, ante efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 5, Maracaibo Sur, se observa que dicho ciudadano indicó que se logró incautar la cantidad aproximada de quinientos un (501) kilogramos de cobre, manifestando el ciudadano Guillermo Delgado, quien labora para la Gerencia de Mantenimiento mayor de Petroboscan con el cargo de Supervisor de Mantenimiento Eléctrico, que dicho material se trata de: “UN CABLE ARMADO 3X2 SOLIDO TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEOS ELECTRO SUMERGIBLE PARA LA EXTRACCIÓN DEL PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA)”

Mientras que, del acta policial y de los Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, efectuada por los funcionaros pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 5 Maracaibo Sur, de fechas 6 de enero de 2017, inserta a los folios catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) de la causa principal se observa como material incautado: “Once (11) sacos o fardos de material sintético (fique) de color blanco de los cuales uno presenta un epígrafe alusivo a la empresa polar, contentivos de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de alabres, (sic) cables, guayas y tuberías, individualizados de acuerdo a su peso de la siguiente forma: SACO O FARDO NRO. 01 CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 02 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 03 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (48,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 04 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 05 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y OCHO COMA CINCQ KILOGRAMOS (58,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 06 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y UN KILOGRAMOS (41 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 07 CQNTENTIVO DE TREINTA Y SIETE KILOGRAMOS (37 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 08 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y DOS KILOGRAMOS (42 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS; SACO O FARDO NRO. 09 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y TRES KILOGRAMOS (43 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS: SACO O FARDO NRO. 10 CQNTENTIVO DE CINCUENTA Y SEIS KILOGRAMOS (56 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS y SACO O FARDO NRO. 11 CQNTENTIVO DE CUARENTA Y SIETE COMA CINCQ KILOGRAMOS (47,5 Kg) DE LOS MATERIALES ANTES REFERIDOS, PARA UN PESO TOTAL DE OUINIENTOS UNO COMA CINCQ KILOGRAMOS (501.5 KGS), UN (01) PESO DENOMINADO ROMANILA DE COLOR AZUL CLARO (CELESTE), MARCA TOLEDO SCALA, MODELO 2181, SERIAL NRO. 1578699-01 CON CAPACIDAD PARA SETECIENTOS CINCUENTA KILOGRAMOS”

Es imprescindible establecer, que la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece la destacada norma procesal, se estaría incorporando al proceso una actuación sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

En palabras del ya precitado autor Wilmer Ruiz, la cadena de custodia: “Es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto, este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”.

Con respecto al caso concreto, es necesario expresar que los materiales descritos tanto en el acta policial como los descritos en las respectivas actas de cadenas de custodias de evidencias físicas, aparentan ser exactamente los mismos, buscando en todo caso, la cadena de custodia conservar la evidencia física colectada, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, verificando que evidentemente los materiales descritos por el ciudadano ALEXANDER OSORIO, analista de asuntos Internos de Prevención de Control de Petróleos de Venezuela, no se corresponden con los indicados en la cadena de custodia ni en el acta policial, dado que dicho funcionario afirma que se trata de aproximadamente quinientos un (501) kilogramos de cobre, manifestando el ciudadano Guillermo Delgado, quien labora para la Gerencia de Mantenimiento mayor de Petroboscan con el cargo de Supervisor de Mantenimiento Eléctrico, que dicho material se trata de: “UN CABLE ARMADO 3X2 SOLIDO TRIFASICO PARA 5000 VOLTIOS Y ES UTILIZADO PARA LOS POZOS PETROLEOS ELECTRO SUMERGIBLE PARA LA EXTRACCIÓN DEL PETROLEO, DICHO MATERIAL ES USO EXCLUSIVO DE LA INDUSTRIA PETROLERA (PDVSA)”,existiendo una incongruencia en la información descrita en ella.

Evidentemente existe incongruencia entre los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, principalmente los descritos en del acta policial, dado que si bien, el procedimiento efectuado por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se origino como producto de unas investigaciones relacionadas con el delito de hurto, el mismo da un giro inesperado, a través de una fuente vivas de información encontrándose una serie de materiales totalmente distintos a la estatua de material metálico no ferroso, alusiva al ilustre poeta Udón Pérez, la cual fue producto de dicho delito en las instalaciones de la Unidad Educativa Odón Pérez el día 01 de enero de 2017, materiales que fueron descritos por la actuación policial, sin indicar la cantidad exacta del mismo, por cuanto si bien se observa su peso neto, no se diferencia la individualización del peso de cada material en relación a la cantidad de alambres, guayas, tuberías y/o cables, de lo que no se hizo referencia en la cadena de custodia de evidencias físicas ni en el acta policial en cuanto a la cantidad de cada uno del material presuntamente recolectado.

Aunado a lo antes indicado, se estima pertinente plasmar lo depuesto por los imputados de autos en la audiencia de presentación de imputados, llevada a cabo el día 8 de enero de 2017, declaraciones que corren insertas del folio treinta y dos (32) al cuarenta y dos (42) de la causa principal, en este sentido el ciudadano ELVIS JAVIER LINARES, libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Doctora yo iba llegando a mi casa que esta al lado de la casa de mi tía como todas las tardes, nosotros nos ponemos a jugar domino en la casa de mi tía iba llegando yo hacían como 5 minutos y a los 5 minutos llego una patrulla nos quitaron las cedulas a todos luego revisaron la casa y no encontraron nada luego se fueron a un terreno que esta de tras de la casa y tampoco encontraron nada luego se fueron como a un kilómetro de la casa y trajeron una carretilla con cobre y lo tiraron en el patio de atrás y había una camioneta Toyota atrás de la casa que es de mi tío y luego los funcionarios pidieron las llaves de la dos camionetas y luego llamaron una grúa para llevarse las camionetas y luego mi tía les dijo por que nos van a llevar si eso lo encontraron ustedes lejos de la casa y no tenemos nada que ver hay y luego nos dijeron tienen que montarse y nos quitaron las cedulas a todos y nos detuvieron y nos llevaron a todos y yo solo decía yo no tengo nada que ver con eso si yo voy llegando de trabajar y todas las tardes siempre jugamos domino en la casa de tía”:

El ciudadano JESUS ALBERTO CAMEJO, quien libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Yo soy vecino de la señora Daisy yo tenia como 15 minutos de ver llegado por que todas las tardes jugamos domino , luego llego una patrulla se bajaron 4 funcionarios nos quitaron las cedulas de identidad, empezaron a revisar el patio de la casa, hay no encontraron nada, ellos estaban hablando por teléfono y luego se metieron como para el monte como a un kilómetro de la casa donde estábamos y obligaron a los muchachos a que los ayudaran a traer un materias que se habían encontrado, como a la media hora llegaron con una carretilla llena de materiales y me dijeron que si ese material era mío, yo le conteste como va ser mío si yo estoy sentado acá y vos lo traéis del monte me dijo bueno estáis cachuo primo búscate cobres para que arreglemos y luego yo les dije primo que vamos arreglar si eso no es mío y el funcionario me respondió si no era pues ahora si es tu yo, yo le dije primo hace lo que vos queráis que mas puedo hacer yo de que la camioneta tenían ese material eso es mentira la camioneta roja estaba en el frente y la blanca estaba en el fondo de la casa en eso obligaron a los muchachos a ayudarlos a montar esos sacos en la camioneta , luego llegaron unas grúas y se llevaron las camionetas eso fue todo lo que ocurrió doctora”.

El ciudadano YORDI JAVIER VILORIA PORTILLO, quien libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Cuando llegaron los funcionarios yo tenia como 25 minutos de ver llegado luego llegaron unos funcionarios a quitarnos las cedulas y luego empezaron a revisar el patio de la casa y no encontraron nada luego se fueron como a un kilómetro y medio y encontraron un material y luego se los trajeron en una carretilla, la camioneta blanca estaba en el fondo y la camioneta toyota estaba en el frente nosotras lo que estábamos era jugando domino cuando ellos llegaron, doctora todas las tardes jugamos domino todos los vecinos, amistades como de costumbre pues es todo”.

La ciudadana EDEILIN DEL CARMEN ARTIAGA SILVA quien libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Yo no estaba en ese momento allí yo me encontraba en mi casa doctora, cuando me llaman por teléfono que estaba el gobierno en casa de mi suegra Deisy hay y luego veo a mi suegra que la estaban montando y le dije mire que ella sufre de la tensión y luego los funcionarios me dicen que donde estaba el dueño de las camionetas luego ellos estaban hablando por teléfono, yo solo estaba hay para ver que pasaba con mi suegra y luego me detuvieron sin yo saber el por que y ahora estoy acá doctora yo tengo mis hijos pequeños y solo quise ver que iba a pasar con mi suegra es todo”:

La ciudadana DEISY ALBORNOZ quien libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Yo soy la Dueña de la casa, yo ese día estaba durmiendo y en eso escuche una vos así en alto, y me levante y asome cuando veo dos funcionarios caminando por el patio y les digo que desean y ellos dicen andamos inspeccionando por una denuncia, y yo les dije que quieren sacar de aquí, y en eso dicen los muchachos que estaban jugando domingo deisy para el patio de atrás se metieron dos mas, y luego entre ellos hablando les dijeron a dos de los muchachos que los ayudaran a buscar algo en un terreno que queda lejísimos de la casa, y en eso mi camioneta estaba parada en el fondo, y la de mi hijo estaba parada en el frente y en eso empezaron a voltear el material y en eso llamaron unas grúas para llevarse los carros de la casa, luego yo les dije que por que se iban a llevar las camionetas pero ellos no hicieron caso y se las llevaron”:

El ciudadano 6.- DELVIS JOSE SOTO, quien libre de toda coacción y apremio quien expuso: “Doctora hacia como 5 minutos que yo había llegado a la casa de la señora Deisy para jugar domino como todas las tardes, cuando llego el gobierno revisando el patio, pero como esos patios son muy grandes donde viven las hermanas de la señora, y en eso se pusieron a caminar y luego se fueron como para un patio que queda bastante retirado, y luego regresaron con unos materiales y nosotros nos sorprendimos cuando ellos llegaron con todo eso, y yo lo que me dedico es a pescar igual que la mayoría de mi familia que trabaja con pescados, cangrejas es mas estamos pagando justos por pescadores”:
Conforme a lo anterior, y de los mencionados elementos traídos al proceso por el Ministerio Público, se desprende que efectivamente existen contradicciones e incongruencia en los elementos de convicción traídos al proceso, incluyendo las declaraciones de los imputados los cuales deben ser tomados en cuenta conjuntamente con todas las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento, sin embargo evidentemente se acredita la existencia de un delito, dado que los funcionarios policiales se percataron de la existencia de material ilícito en la vivienda referida en actas y en los vehículos incautados previamente descritos por esta instancia, existiendo elementos que acrediten su presunta comisión, verificándose únicamente las contradicciones e incoherencias en atención al día del apersonamiento del funcionario ALEXANDER OSORIO, al comando policial y la cantidad de los distintos tipos de materiales incautados, por lo que contrario a lo argumentado por la defensa, los aludidos elementos de convicción arriba indicados, sirvieron de presunción razonable la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar la presunta participación de los sospechosos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, en el delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asentando que dada las contradicciones e incongruencias evidenciada debe ser en la fase preparatoria del proceso donde situaciones como las alegadas en el presente fallo deberán ser dilucidadas a través de las diligencias de investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público.
En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que el peligro de fuga no se acredita en el presente caso penal, contrario a lo plasmado por la juzgadora de instancia, destacando que aun y cuando la posible pena a imponer dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, debe tomarse en consideración que debe ser analizado cada caso en particular, tal y como se realizo con anterioridad.
Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”.
Evidentemente, no resulta necesaria la detención preventiva de los imputados sospechosos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, dado que si bien existen en actas fundados elementos de convicción que hacen presumir la presunta responsabilidad de los encausados en los hechos atribuidos, aun y con las contradicciones e incongruencias arriba analizadas, los mismos hacen presumir la participación de los mismos en el hecho que se les atribuye, existiendo razones que hacen considerar a esta Sala que no existe peligro de fuga, acotando que en el presente caso se encuentran involucrados sujetos pertenecientes a un mismo grupo familiar, y los vehículos incautados pertenecen a los mismos.
Debe esta Alzada citar criterios doctrinales y jurisprudenciales en relación al principio de afirmación de libertad y la proporcionalidad que deben tener las medidas de coerción personal impuestas por los órganos de administración de justicia, una vez determinada la existencia de los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y a tales efectos se destaca en primer lugar, la noción de proporcionalidad de medida cautelar explanada el jurista Luis Paulino Mora Mora, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien cita a su vez, al autor Carlos Moreno Brant, Pp. 368, dejando sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En el mismo orden de ideas, se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Negrillas de la Sala).
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, pueden ser aseguradas las resultas del proceso, mediante la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, medidas dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan a los imputados de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado a ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.
Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“…las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad...” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 421 de fecha 10.08.2009). Negrillas de este Órgano Decisor.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Negrillas de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos traídos al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer. Empero, consideran estos juzgadores, que con la imposición de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, es posible que se garanticen a cabalidad, las resultas del presente proceso; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, sustituyéndola por la IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, específicamente, las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una (1) vez cada treinta (30) días, así como la prohibición de salir del país, sin previa autorización del Juzgado de Instancia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad penal de los imputados de autos.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estos Juzgadores que la presente denuncia formulada por la parte apelante, con relación a la insuficiencia e incongruencia de los elementos de convicción, y respecto al decreto de la medida de coerción, deben ser declaradas PARCIALMENTE CON LUGAR. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13.12.2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Evidencian quienes conforman este Tribunal Colegiado, luego de realizar un análisis de la decisión recurrida que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban desacertados, dado que la solicitud de nulidad solicitada era improcedente por los motivos que constan en actas, ya resueltos en la primera y segunda denuncia de la presente decisión, y a pesar de que las nulidades invocadas por la defensa eran las referidas a las nulidades absolutas, resolviendo la jueza su petición conforme a las relativas considerando su inexistencia, mal podría alegar la defensa la motivación del fallo, dado que al considerar que no existen nulidades relativas, mucho menos podría darse la procedencia de lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a las nulidades, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo, situación que no ha sido observada en el presente asunto.

Así las cosas, en el caso de marras, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues, la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó y sopesó todos los alegatos formulados por la defensa y por el Ministerio Público otorgándole una adecuada respuesta a sus requerimiento, efectuando un análisis y explicando motivadamente las razones que lo conllevaron a emitir su pronunciamiento; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia de un delito, motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón al impugnante sobre el presente motivo de denuncia. Y Así se Declara.

Como tercer punto de impugnación, se tiene el cuestionamiento a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, dado que los elementos de convicción no sustentan dicha precalificación jurídica, dado que ni la representación fiscal ni el Juzgado de instancia, mencionó el actuar antijurídico, de sus representados no efectuando la debida adecuación del tipo penal con los hechos objeto del presente proceso, sin precisar que los objetos incautados son materiales estratégicos de la nación o el motivo del porque así los considera, vulnerando así y el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa; para la efectiva resolución respecto a tal alegato, se hace necesario para quienes integran este Órgano Colegiado, traer a colación el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

“…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…”.

A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se indicó se evidencia la procedencia e ilicitud de los objetos y materiales, retenidos a los hoy imputados.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, debiendo este Tribunal Colegiado recordarle a la misma que dicha calificación jurídica se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que diversas situaciones deberán se dilucidadas en el devenir del proceso actuaciones que forman parte de las diligencias de investigación que se deben realizar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la practica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la Sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen a los imputados sospechosos de delito, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.
De otra parte, en relación a la solicitud de entrega de los vehículos 1.- CLASE CAMIONETA, TIPO STATION WAGON, MARCA: TOYOTA, MODELO SPORT WAGON, ANO: 1.993, DE COLOR ROJO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA299VI y 2- VEHICULO CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP, MARCA: FORD, MODELO F-150, ANO: 1.993, DE COLOR BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: A27AU9H, considera este Tribunal Colegiado, que tal solicitud debe ser declara sin lugar, dado que su incautación en el actual momento procesal es necesaria, habida cuenta que en los mismos se encontraba parte del material estratégico incautado por los funcionarios policiales, siendo preciso en consecuencia, que el Ministerio Público realice a los mismos las experticias que considere pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos.
Finalmente, se observa que la defensa a través de su escrito recursivo señala una serie de situaciones que deben ser dilucidadas y esclarecidas en el devenir del proceso, mediante los actos de investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público, pesquisas que igualmente pueden solicitar los apelantes, en virtud del nombramiento efectuado en sus personas, por lo que en todo caso debe dejarse concluir la fase investigativa.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA. CONFIRMANDO, la decisión No. 044-17, de fecha 8 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Debiendo REVOCARSE únicamente en relación a la Medida de Coerción de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados de autos. y se DECRETA a favor de los imputados ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, identificados plenamente en actas, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el tribunal de la causa, una (1) vez cada treinta (30) días, así como la prohibición de salir del país, con la debida autorización del juzgado de instancia. ORDENANDO al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que los imputados de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente estima apropiado este Tribunal Superior, vistas las discrepancias entre las actuaciones policiales realizadas por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05 Maracaibo-Sur, y del acta de entrevista levantada al ciudadano ALEXANDER OSORIO, analista de asuntos Internos de Prevención de Control de Petróleos de Venezuela, en atención a la cantidad específica del material estratégico incautado, instar a los representantes del Ministerio Público, a realizar una investigación ardua con el fin del esclarecimiento de los hechos.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto los profesionales del derecho CESAR CALZADILLA, VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos 1.- ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, 2.- JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, 3.- DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, 4.- YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, 5.- DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y 6.- EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 044-17, de fecha 8 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,
TERCERO; SE REVOCA únicamente en relación a la Medida de Coerción de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados de autos. y se DECRETA a favor de los imputados ELVIS JAVIER LINARES ALBORNOZ, JESÚS ALBERTO CAMEJO VILLASMIL, DEISY COROMOTO ALBORNOZ ROJAS, YORBI JAVIER VILORIA PORTILLO, DALVIS JOSÉ SOTO VILLASMIL y EDEILIN DEL CARMEN ARTEGA SILVA, identificados plenamente en actas, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el tribunal de la causa, una (1) vez cada treinta (30) días, así como la prohibición de salir del país, con la debida autorización del juzgado de instancia.

CUARTO: SE ORDENA al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que los imputados de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. RROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ