TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (9) de Febrero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5423-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001685

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Decisión No. 062-17
Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, portador de la cédula de identidad No. 24.256.467; contra la decisión signada con el No. 1326-16, dictada en fecha 14.12.2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 30.01.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31.01.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del derechoYAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Adujo la defensa, que se le causa un gravamen irreparable a su patrocinado cuando se violentan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su patrocinado, sino a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado, por cuanto la participación de su defendido en dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en el caso de marras.

Reitera quien apela, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de su representado y que fuere peticionada por la Vindicta Pública, el Juzgado a quo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso bajo examen, los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencias, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en libertad, asimismo señaló que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la interpretación restrictiva, citando la precitada norma.

Alegó la recurrente, que la legislación procesal penal venezolana, de manera expresa, consagra el Principio de Libertad y no la privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, el cual establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica administración de justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta, citando al doctrinario Rodrigo Rivera Morales, así como decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a dicho punto.

Manifestó la apelante, que al haber pronunciado la instancia una decisión con falta de motivación, el juzgador violentó los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1,126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, manifestó quien apela, que la decisión del Juez de Control, vulneró derechos fundamentales de sus defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo ésta medida coercitiva y restrictiva de libertad de sus defendidos, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de una hecho delictivo tan grave.

PETITORIO: La profesional del derechoYAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, solicitó se restituya el derecho infringido a su defendido, declarando con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se acuerde una medida cautelar menos gravosa a su patrocinado en el presente asunto.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación de autos formulado por la defensa pública.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 1326-16, dictada en fecha 14.12.2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar en principio que la instancia violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no emitir pronunciamiento alguno sobre las peticiones de la defensa en la audiencia de presentación de imputados, y en segundo término, que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que hicieran procedente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público por el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, motivos por los cuales la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el juzgado de instancia es desproporcionada a las actas que rielan en autos, no motivando de manera integral el fallo de instancia, de conformidad con las reglas para la imposición de las medidas de coerción personal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En el primer punto del recurso de apelación, la recurrente esgrime que la Jueza a quo en su fallo incurrió en el vicio de inmotivación y que violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no emitir pronunciamiento alguno sobre las peticiones de la defensa en la audiencia de presentación de imputados, al privar de libertad a su defendido, sin explanar los motivos o razones cursantes en actas que fundamentasen su decisión, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su representado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extracto de la resolución recurrida:
“…(omisis)…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si sé refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano BRIGIDA ECHEVERRÍA, y, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de! delito como la presunta participación del hoy imputado en ia comisión del mismo, como lo son:
ACTA POLICIAL En esta misma fecha, siendo las 12:20 horas de la tarde del día 12 de diciembre se presentó ante este despacho el OFICIAL AGREGAPO (CPBEZ) WILLIAN AÑEZ C.I. 17,296.1.43, quien estando debidamente facultado de conformidad con ¡o pautado en los artículos 113, 114, 115, 116 , 153 Y 169 del Código Orgánico Procesal Pena!, en concordancia con los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación y 34 de la ley Orgánica del Servicio de Policía deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia Expones siendo aproximadamente las 11:45 horas de la mañana y en compañía del OFICIAL AGREGAPO (CPBEZ) RENNY ZABALETA, TITULAR PE LA CÉDULA PE IPENTIPAP ¥-17.413,887, a bordo de la Unidad P-359, como área 07 en el momento en que nos desplazábamos por la avenida 16 dieciséis guajira , cuando avistamos a unos ciudadanos dándole golpes a otro específicamente en la entrada de la facultad de humanidades de la universidad del Zulia. Por lo que procedimos a desembarcar de la unidad radio patrullera, para informarnos de la situación que estaba pasando, fue cuando se nos acercó la ciudadana BRÍGIDA ECHEVERRÍA titular de la cédula de identidad V15.560.371 indicándonos de que al ciudadano que le están dando golpes minutos antes la avía despojado de sus pertenencias y que el mismo poseía un arma de fuego, logrando así tomar el control de la situación y solicitándole al ciudadano su identificación el mismo en el sitio indico no poseer, luego de esto le indicamos que iban a ser objeto de una revisión Corporal según el Art. 191 del Código Orgánico Procesa! Penal, encontrándole adherido a su cuerpo específicamente en sus partes intima un revolver de color negro en estado de oxidación, cacha de madera en el sitio se tomó como testigo al ciudadano HENRY RAMÓN FLORES portador de la cédula de identidad V-12.804.4X9, quien presencio el momento cuando dicho ciudadano despojo de las pertenencias a ala ciudadana antes mencionada, en vista de encontrarnos en hecho de flagrancia procedimos a la detención del ciudadano según lo establecido en e! Art. 234 del Código Orgánico Procesar Penal, y el Art. N°44 numerales 1 y 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus derechos consagrados en los Art. 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesar Penal en concordancia con el Art. H° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente se reportó a la central de comunicaciones siendo atendido por la operador ANPREA GARCÍA titular de la cédula de identidad V-22.468.0S9 que pasaríamos al centro de coordinación policial Maracaibo este, a un ciudadano detenido con un arma de fuego, ai llegar a la coordinación policial el mismo quedo identificado de la siguiente manera 1) RAFAEL SEGUNPO ALMARZA BRACHO, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.2S6.467, fecha de nacimiento 04/l2/1993fsoitero, Reside en el sector las tuberías barrio palo negro, entrando por el mercado los peruanos calles S/N casa 5/N, de la parroquia IDELFONSO BASQUEZ del municipio Maracaibo estado Zuíia. quien para el momento vestía de un che mis de color amarillo y el cuello de color negro, una bermuda de color negro, calzado goma deportiva de color negro y un revolver de color negro en estado de oxidación, cacha de madera color marrón, calibre 38 mm, marca COLTS, modelo PT.F.A. CO, seriales M15579, edición especial detective, seguidamente se procedió a verificar a! ciudadano y el arma de fuego a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) informando el OFICIAL JEFE(CPBEZ) JUAN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad v-16.918.661, quien me indico que el ciudadano no presenta solicitud " alguna por ante ese despacho y el arma de fuego se encuentra sin solicitud alguna por ante ese despacho, una vez de haber recaudado la información se realizó llamada telefónica al número 0424-635.28.98 a la ciudadana Dra. YORIANY IMAVA, Fiscal auxiliar 40 cuarenta del Ministerio Público, Posterior a esto se llevó al ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA BRACHO, de 23 años de edad Bular de la cédula de identidad V-24.2S6.467 al centro asistencia! ADOLFO PONS siendo atendido, por el Dr. ISRAEL FERNANDEZ médico cirujano, titular de la cédula de identidad V.-20.379.992 COMEZU 18035, manifestando que presenta para ese momento condiciones clínicas estables y dolor en el tobillo del pie izquierdo, Posterior a esto se realizó llamada telefónica al (0800 registro), siendo atendido por la OFICIAL JEFE (CPBEZ) REGULO CHACIN, titular de la cédula de identidad V-13.495.874, quien para el momento se encontraba de servicio en ia Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia;
2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN PE DERECHOS, de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada por el imputado inserta al folio (03) y su vuelto de la presente causa;
3.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada por el imputado inserta al folio (04) y su vuelto de la presente causa
4.- ) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada
por el imputado inserta al folio (05) y su vuelto de la presente causa
5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada por el imputado inserta al folio (06) y su vuelto de ia presente causa
6.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada por el imputado inserta al folio (07) y su vuelto de la presente causa
7.- CONSTANCIA MEDICA de fecha 12/12/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este debidamente firmada por el imputado inserta al folio (09) y su vuelto de la presente causa.
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de ia propia investigación ia cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALHARZA, manifiesta entre otras cosas se debe realizar una adecuación en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencia [mente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, considera quien aquí decide, que Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y ¡as cuales pueden consistir en una medida de Privación judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a ia fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual ¡os ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de ¡a imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ERIGIDA ECHEVERRÍA f y, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con ei acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos por lo que se declara Sin lugar el cambio de Calificación jurídica invocado por la defensa técnica.
Ahora bien; por cuanto de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de! imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: RAFAEL SEGUIDO ALMARZA, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cédula de Identidad 24.256,467, fecha de nacimiento: 04-12-1993, edad 23 años, hijo de Rafael Aímarza y de Bertha Rodríguez, Residenciado en el sector las tuberías, Por el abasto los peruanos a una cuadra, teléfono 0259-9882052, como autor o participe en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano BRIGIDA ECHEVERRÍA , y, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARHA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de ia Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con ¡o establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por la defensa técnica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA..…(omisis)…”. (Negrillas originales).

Ahora bien, una vez plasmados los fundamentos de hecho y de derechos sobre los cuales descansa el criterio de la juzgadora de mérito en el fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Negrillas de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

De otra parte, conviene recalcar esta Alzada, en cuanto al argumento de la defensa atinente a la presunta violación del contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no emitir pronunciamiento alguno sobre las peticiones de la defensa en la audiencia de presentación de imputados; que dicha tesis no procede en el caso puesto que la Jueza de instancia se refirió integralmente sobre los presupuestos establecidos por la ley penal adjetiva, para el decreto de las medidas de coerción personal en contra del hoy imputado, estableciendo que en relación a las exigencias de la defensa relativas a la precalificación y al decreto de una medida cautelar menos gravosa, que en el asunto sometido a su jurisdicción tales demandas no eran viables debido a que existían suficientes elementos de convicción en autos que presumían la participación del mismo en los delitos precalificados por el Ministerio Público, elementos estos en los que destaca el Acta Policial, de fecha 12.12.2016, donde la víctima señaló puntualmente al hoy encartado, encontrando los actuantes en poder de éste un arma de fuego tipo revolver, color negro, en estado de oxidación con las que presuntamente sometiera a la víctima, el Acta de Entrevista, de fecha 12.12.2016, rendida ante los funcionarios policiales, por el ciudadano Henry Flores, testigo de los hechos, y el Acta de Denuncia, de fecha 12.12.2016, rendida ante los funcionarios policiales, por la ciudadana Brígida Echeverría; motivos por los cuales a juicio de la instancia al existir una persistencia en la incriminación en contra del hoy encartado y estando sustentada la precalificación de los delitos los cuales en su conjunto superan los diez años de posible pena a imponer, presumiendo el peligro de fuga, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este particular del recurso interpuesto. Así se decide.

En cuanto al segundo punto denunciado por la impugnante, referente a la violación del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción en actas que acrediten la autoría o participación de su representado en los delitos endilgados por la Vindicta Pública, esta Sala de alzada, ha reiterado que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio veinte (20) al folio veinticuatro (24) de la pieza principal, esta Sala de Alzada evidencia que, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la presunta comisión de varios hechos punibles, tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 12.12.2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este, donde se dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos objeto de la presente causa. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 12.12.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 12.12.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo. 4) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12.12.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo. 5) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12.12.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo. 6) CONSTANCIA MEDICA de fecha 12.12.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General Centro de coordinación Policial Maracaibo Este; considerando el jurisdicente que, por encontrase la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las imputadas de marras.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que el Juez de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por la Vindicta Pública, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por su defendido, la Jueza de instancia estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que hicieron presumir a al imputado como posible partícipe en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

En el mismo orden de ideas, denuncia la recurrente que, no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación del encausado de marras, en los hechos punibles que se les adjudican, lo cual como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte del denunciante, pues de la revisión de la causa se desprende que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por el juzgador de instancia para decretar la medida cautelar impuesta.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, el Juez de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicho jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del imputado de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de los defensores, respecto de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente momento, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados, así como la presunción de la posible participación de las imputadas en los hechos.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el segundo punto de impugnación demandado por la recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Así se decide.

De otra parte, con respecto a la denuncia de la defensa, referente a la errónea calificación admitida por el Juzgador de instancia a los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que los mismos no se corresponden con el contenido de las actas policiales; este Tribunal Colegiado precisa señalar que, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la pre-calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamentó su cuestionamiento, indicando que al acoger el Juez de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público y al privar de la libertad al encartado de autos, su resolución resulta desproporcionada, afirmación que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional, ni legal del imputado de autos, ya que la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 52 de fecha 22.02.05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión No. 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario adecuarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la acusación fiscal y en audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juzgador a quo en el acto de presentación de imputado, como lo son los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se declara sin lugar este tercer punto de los escritos recursivo. Y así se decide.

En este sentido, consideran estas jurisdicentes, que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA; contra la decisión signada con el No. 1326-16, dictada en fecha 14.12.2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL SEGUNDO ALMARZA, portador de la cédula de identidad No. 24.256.467.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1326-16, dictada en fecha 14.12.2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana BRIGIDA ECHEVERRÍA; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de Febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 062-2017

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA