TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.043-2016
ASUNTO : VP03-R-2016-001620

DECISION N° 054-2017.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE, portador de la cédula de identidad N° 26.795.634, en contra de la decisión N° 987-2016 de fecha 02 de diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en los artículo 455 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ZULANGEL PACHECO.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 25-01-2017, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO.
La admisión del recurso se produjo el día 26-01-2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Denuncia la defensa publica, violación de lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el Tribunal de Control impuso en contra de su defendido medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúo señalando el apelante, que para que proceda una medida de coerción personal, debe estar comprobado que se haya cometido el delito, y en el presente caso se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible, es decir, no hubo la consumación del ROBO GENERICO, asimismo, no existen testigos presénciales del procedimiento, por lo que se desconoce las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrió el hecho, dejando a su defendido en estado de indefensión.
Sostiene el recurrente que, al no estar lleno el primer requisito establecido en el artículo 236 del referido Código, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, más aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas. Igualmente, no se encuentran demostrado la existencia del objeto robado a la presunta víctima, con el fin de determinar de que se trata de un ROBO GENERICO.
Refiere la defensa que, del acta policial se desprende que a su defendido no le fue encontrado en su poder el teléfono supuestamente despojado a la víctima; según el solo dicho de los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento, por lo que no constituye elementos de convicción en contra de su defendido.
Asimismo, señalo que su representado fue presentado por ante un Tribunal de Control, por unos hechos los cuales no se encuentran presuntamente demostrados, y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad, señalando el Tribunal de Control en su decisión que el acta de notificación de derecho, la reseña del ciudadano imputado, informe médico, fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados.
Argumentó quien apeló que, en el caso de marras es evidente que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su defendido es venezolano y su residencia se encuentra plenamente señalada en autos, además es criterio sostenido por la jurisprudencia patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que proceda la medida privativa de libertad.
Indico quien recurre que, recae sobre su defendido una medida privativa de libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación.
PETITORIO:
Solicitó la defensa pública que, se admita el recurso de apelación, declarándose Con Lugar el mismo, y en revoque la decisión N° 987-2016, de fecha 02-12-2016, dictada por el Juzgado Sexto de Control, en virtud que no se encuentra ajustado a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas, ya que no se ajustan las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Solicitando, se adecue al tipo penal correspondiente o la modalidad de delito imperfecto, y otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho ELIDA RAMINA VASQUEZ BAUT, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto, en los siguientes términos:
“A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentador por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Publico y la defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo al Imputado del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE, la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del Imputado de autos, una vez que concluya la fase preparatoria en la que se determinara con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.
En este sentido, la defensa Técnica del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE en la Audiencia de Presentación de Imputados solicito al Juez A quo no solo la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Publico, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal…alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE…en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la defensa del referido imputado de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la representación del Ministerio Publico en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Publico podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Publico, se encuentra acreditado, tratándose esta fase la que hablamos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Publico la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existe o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir el sobreseimiento …siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Publico. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Publico, que éste realiza por ser el titular de la Acciona Penal, …por medio de la cual da la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o participe en los hechos que se le atribuye, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio Publico mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus limites como sujeto procesal, imponer al ministerio Publico en este estado del proceso que tipo penal puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos...
(Omissis…)
Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimiento exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir aprecio los elementos de convicción presentador por el Ministerio Publico al momento de la Presentación…aplicando la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentra definidos en el Artículos 237 y 238 …elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 987-2016, de fecha 02-12-2016, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Asimismo, en este orden de ideas, la defensa publica denunció tres particulares el primer particular, que de actas no se desprenden que estén llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como segundo particular, que en actas no se evidencia la consumación del delito de ROBO GENERICO, ya que el mismo se adecua a la modalidad del delito imperfecto, y tercer particular, no existen testigos presénciales del procedimiento donde resulto aprehendido el imputado de auto.
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteada por la defensa, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
…Se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 01/12/2016, siendo las 06:57 horas de la mañana cuando la ciudadana Zulangel Pacheco iba llegando a su lugar de trabajo se le acerco el imputado gritándole que era un atraco y comienza forcejear, por lo que la víctima comienza a gritar auxilio y en ese momento el imputado le muerde la mano derecha para despojarla de su teléfono celular y sus pertinencia, y antes los gritos de la víctima éste sale corriendo y las personas que transitaban por el lugar lo retienen y lo someten a golpes es cuando pasa una unidad policial y se percata de los que esta sucediendo; en la cual se evidencia que la conducta descrita por el imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE…pudiera subsumirse provisionalmente en el delito de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES…cometido en perjuicio de la ciudadana LORENA GARCIA, delito este que en el devenir de la investigación del presente proceso penal que hoy inicia pudiera variar y ser adecuado en razón de los hechos que logren ser determinados en la misma; así las cosas y considerando la oportunidad de la comisión del delito penal, es por lo que se decreta la aprehensión de marras en flagrancia de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corre insertos a las causa, tales como 1.- Informe Medico…2.- Acta de Investigación Penal…donde se deja constancia de los hechos objetos del presente proceso, 3.- Acta de Denuncia…formulada y rendida por la ciudadana ZULANGEL PACHECO por ante funcionarios adscritos Cuerpo de Policía…donde narran los hechos de cómo ocurrieron los hechos en las cuales resultaron víctima; 4.- Acta de Inspección Técnica …donde dejan constancia del sitio en el cual sucedieron los hechos objetos de presente proceso; 5.- Acta de Notificación de Derechos…donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuestos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…en relación a la aprehensión de marras…Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión de los delitos aquí imputados, ya que del contenido de las actas se observa que el imputado con el empleo de violencia y amenaza en su contra infundió en la víctima, gran coerción con el objeto de despojarla de sus pertenencias hasta el punto de agredirla en la mano derecha, lo que motiva la intervención de los transeúntes, quienes lo sometieron y posteriormente lo entregan al cuerpo policial, por lo que ante las circunstancias como ocurrieron los hechos y la manera abrupta como ataca a la víctima produce en ella tanto temor que comienza a gritar; por lo que es auxiliada por la comunidad, en ese breve lapso no fueron tomados datos de testigos, sin embargo es evidente, es un hecho notorio ante la luz del día y la presencia de las personas que transitaban por el lugar, es por lo que no se evidencia violación de principios o garantías de rango constitucional en razón de ello este tribunal declara SIN LUGAR las solicitudes de la defensa en cuanto a la nulidad de la aprehensión y nulidad de las actuaciones procesales, en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de libertad inmediata, por lo que la precalificación dada por el ministerio publico en este acto es acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE…determinan la posibilidad que éste sea presunto autor de los mismos, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos de carácter graves, una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico,…” (Resaltado del Tribunal de Alzada)

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que el Tribunal de Control, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido el imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, tomándose en cuenta que para uno de los delitos imputados en este caso, se establece una pena que excede en su limite máximo de (10) años de privación de libertad, por lo que el imputado pudiera influir en los testigos y desvirtuar los hechos, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Con referencia a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Tribunal de Instancia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado, la presunción razonable de peligro de fuga para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para las integrantes de este Tribunal de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además el Tribunal de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido esta Alzada explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368”, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este mismo sentido, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De este modo, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autora o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Con referencia a lo anterior, estima esta Sala de Alzada, pertinente aclararle al apelante, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión de los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en los artículos 455 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ZULANGEL PACHECO, por el cual fue decretada la medida privativa de libertad en contra de su defendido; que la Jueza de Instancia actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 01 de Diciembre de 2016, emanada del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:
“…siendo aproximadamente las 06:57 horas de la mañana, cuando nos desplazábamos por circunvalación dos…por la estación de servicio los estanques, avistamos un grupo de personas quienes hacían señas de mano, …donde se nos acerco una ciudadana quien se identifico como ZULANGEL PACHECO…manifestando que había sido víctima de agresión física por parte del sujeto antes tendido en el pavimento, ya que bajo amenaza le grito que le entregara sus pertenencia personales, acto seguido se procediendo a realizar la revisión corporal según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, indicándole a la vez que sería detenido por estar en presencia de un delito flagrante… reportando a la central de comunicaciones para que tuviera conocimiento de la detención y el traslado hasta la emergencia del hospital del sur PEDRO ITURBE de la ciudadana víctima ya que la misma presentaba lesiones, mordedura en mano derecha, al llegar fue atendida por la galena de guardia…quien le diagnostico MORDEDURA HUMANA EN MANO DERECHA…y el ciudadano detenido dijo ser y llamarse de la siguiente manera: ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE…” (Negrilla de Sala)

Asimismo, corre inserta en actas Denuncia Narrativa, de fecha 01-12-2016, rendida por la ciudadana ZULANGEL PACHECO, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual plasmo lo siguiente:
“…resulta que como a las 06:50 horas de la mañana cuando me encontraba en la parte detrás de farmatodo para disponerme a ingresar a mi área de trabajo, se me acerca un joven de contextura delgada y de camisa color morada de raya, quien me llego gritando que me pegara a la pared que estos era un atraco pero como vi que no me sacaba ningún arma de fuego, pude forcejear con el chamo, yo grite y grite mucho pidiendo auxilio, el chamo opto por morderme para despojarme de mi teléfono celular y mis pertenencia, pero fueron tantos los gritos que yo di que el se asusto y salió corriendo, yo salgo detrás del para ver si alguien lo agarraba, en eso unas personas que se encontraban en la estación de servicio los estanques, vieron que yo pedía que lo agarraran que me quería despojar de mis pertenencia y a la vez me había mordido en la mano, las personas que estaban allí lo agarraron y lo sometieron con golpes, en ese momento iba pasando una patrulla de la policía del estado Zulia, a quien le conté lo que sucedió, lo detuvo ya que los mismos ciudadanos se los entregaron, posterior el policía traslado al joven que me había agredido para robarme esposado en la patrulla hacia el comando…y a mi me traslado al hospital general del sur donde me atendieron y me dieron el diagnostico medico y me colocaron una orden para que me inyectaran una toxoide y me colocaron una orden para hacerme el examen de HIV para descartar cualquier enfermedad …” (Resaltado de Sala)

Igualmente, corre inserta en actas Informe medico, de fecha 01-12-2016, emanado del Hospital General del Sur del estado Zulia, practicado a la ciudadana ZULANGEL PACHECO, en la cual plasmo lo siguiente:
“…Se hace constar que la paciente femenina de 19 años de edad, consulta por presentar mordedura humana en mano derecha quien amerita valoración…” (Resaltado de Tribunal de Alzada)

Por otro lado, corre inserta a las actas Inspección técnica del sitio, de fecha 01-12-2016, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, donde dejan constancia de “…LA CIRCUNVALACION DOS, ESPECIFICAMENTE POR LA ESTACION DE SERVICIO LOS ESTANQUES, PARROQUIA MANUEL DAGNINO MUNICIPIO MARACAIBO,…quedando así como el sitio exacto donde se encontraba el ciudadano sometido por los transeúntes y donde se encontraba la víctima la ciudadana ZULANGEL PACHECO…”
Pues bien, el Tribunal de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la defensa pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar a su defendido como responsables del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que el Tribunal de Control para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que el Tribunal de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucional del ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Tribunal a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar menos gravosas planteada por la Defensa Pública a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la segunda denuncia, en la cual alegó el apelante que en actas no se evidencia la consumación del delito de ROBO GENERICO, sino que el mismo se adecua a la modalidad del delito imperfecto; precisa este Tribunal Colegiado que una vez asentado el contenido del actas policial, del acta de Inspecciones Técnicas de Sitio y de la declaración rendida por la víctima ZULANGEL PACHECO; que recoge el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE y como sucedieron los hechos, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:

La fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es decir, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121”, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Estas Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, el apelante fundamento su escrito recursivo, en el hecho que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, situación que le causa a su defendida un gravamen irreparable, en virtud que del estudio de las actuaciones policiales no se desprenden suficientes elementos convicción propios del delito, en virtud que el mismo no se consumió, debiéndose adecuar a la modalidad de delito imperfecto; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la acta de inspección técnica y de la declaración de la victima y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del de Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, fue señalado como la persona que presuntamente que se le acerco a la víctima cuando se disponía a ingresar a su lugar de trabajo, gritándole que era un atraco y que se parara a la pared, forcejeando con víctima, por lo que procedió a morderla en la mano derecha para despojarla de su teléfono celular y sus pertenencias, y en vista que la víctima pedía auxilio salio corriendo de lugar, siendo agarrado a poco metros por personas que se encontraba en la estación de servicios “LOS ESTANQUES”, quienes lo sometieron a golpes y posteriormente se lo entregaron a la comisión policial.
Así se tiene, que con respecto al delito imputado al procesado de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, fue la persona que empleando la violencia forcejeó con la víctima y la mordió en la mano derecha con el fin de despojarla de su teléfono celular y sus pertenencia; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones penales, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en este punto denunciado, por lo que se mantiene la imputación del delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, así como, se ratifica la precalificación del delito imputado en esta fase del proceso, los cuales pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa publica, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia, en la argumento de la defensa técnica que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, el mencionado ciudadano se le acercó a la víctima cuando esta se disponía a ingresar a su lugar de trabajo, gritando que se trataba de un atraco, procediendo a forcejear con víctima y morderla en la mano derecha con el fin de despojarla de su teléfono celular y sus pertenencias, en vista que la víctima pedía auxilio, salio corriendo del lugar, siendo agarrado y sometido a golpes por las personas que se encontraban en la estación de “LOS ESTANQUES”, quienes se lo entregaron a la comisión policial; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano ROGER ENRIQUE ANDRADE, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar el criterio jurisprudencial anteriormente explanado al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE, portador de la cédula de identidad N° 26.795.634, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 987-2016 de fecha 02 de diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO GENERICO y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en los artículo 455 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ZULANGEL PACHECO.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado ROGER ENRIQUE ANDRADE ANDRADE, portador de la cédula de identidad N° 26.795.634.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) día del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI
Presidenta de Sala

MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 054-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaria copia de archivo.-
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA