REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de Febrero de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2016-032755
ASUNTO : VP03-R-2016-001566
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Decisión No. 074-16
Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensa Pública Vigésima Quinta penal ordinario en fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.162.577; contra la decisión signada con el No. 1272-16, dictada en fecha 22.11.2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 07.02.2017, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 08.02.2.017. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
La profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal Auxiliar encargada para el proceso penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:
La defensa técnica alegó como primer motivo de apelación que el fallo de instancia incurrió en violación al debido proceso en perjuicio del imputado, lo cual fue denunciado en el desarrollo de la audiencia de presentación que esta siendo impugnada, toda vez que, tal como consta en el acta policial de fecha 19.11.2016, la detención de su patrocinado se produjo en la referida fecha siendo las 11:55 horas de la noche, y de las presentes actuaciones se evidencia que las actuaciones relacionadas con la detención de su patrocinado fueron presentadas ante el Departamento de Alguacilazgo el día 22.11.2016, a las 11:16 horas de la mañana, por lo que el lapso de 48 horas en el cual debió ser puesto a la orden de las autoridades competentes su representado vencían el 21 de noviembre de 2016 a las 11:55 horas de la noche.
Luego de que cita el contenido del artículo 44 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa pública manifestó que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en la carta magna, impugnando de seguidas que el Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su patrocinado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas.
Sostuvo la defensa pública, que la recurrida violó el derecho a la libertad personal de su patrocinado, en razón de una inobservancia de derechos constitucionales, por cuanto lo establecido en la carta magna es de estricto cumplimiento para todos y no aplicable en casos especiales y en otros no, es por ello que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2 contempla la libertad como valor supremo, y en su artículo 3 contiene que el fin del estado, es el de garantizar el principio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, señalando lo establecido en el artículo 7 ejusdem.
Luego de analizar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa manifestó que si su defendido había sido aprehendido en fecha 19.11.216 aproximadamente a las 11:55 de la noche, debió haber sido presentado dentro de las cuarenta y ocho horas que estipula la Constitución y no esperar que se venciera dicho lapso, pues la norma es clara y taxativa y tan siquiera un minuto después de esas horas estipuladas ya deben considerarse violatorias de la Constitución, por lo que mal pudiera el Juez de Control considerarlo como formalismo no esencial por cuanto de ser así no hubiese sido establecido en la carta magna de forma imperativa, realizando cuestionamientos con relación a dicho punto.
Como segunda denuncia, la defensa alegó la violación de la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tercer lugar la defensa denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por inadecuada calificación jurídica, toda vez que la recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido cuando se privó de su libertad, con quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se privó de libertad a su patrocinado, imponiéndole una calificación que realmente no se adecua a los hechos suscitados.
Alegó quien apela, que a su defendido en fecha 22.11.2016, fue presentado por la Fiscalía de flagrancia por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante de actas se desprende que en el supuesto denunciado participaron varios sujetos, siendo que la víctima no señaló a su defendido como la persona que los despojó de sus bienes, por lo que de lograrse desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido, se encuentra acreditado en actas que la conducta descrita por los funcionarios actuantes acerca de su representado, es una participación secundaria por lo que se está ante los supuestos señalados en el artículo 8 del Código penal.
En este sentido discurre quien apela, que para el caso en cuestión no existe una adecuación del delito que precalificó el Juez de Control a los hechos al supuesto hipotético de la norma jurídica, cuya misión inicial corresponde al Fiscal del Ministerio Público, la cual debe ser necesariamente revisada por el Juez de Control, y no tomar la calificación del delito propuesta por el Fiscal como infalible.
Como cuarta denuncia la defensa impugnó la violación al derecho al debido proceso por quebrantamiento de la cadena de custodia, en virtud de la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 ejusdem, y el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia de presentación de imputados.
PETITORIO: La profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal Auxiliar encargada para el proceso penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, solicitó que al recurso de apelación se le de el curso de ley y sea declarado con lugar en la definitiva, revocando el fallo No. 1272-16, dictada en fecha 22.11.2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, es atacar la decisión No. 1272-16, dictada en fecha 22.11.2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ.
Contra la referida decisión, la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal Auxiliar encargada para el proceso penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, interpuso cuatro denuncias centradas en atacar el fallo de instancia. La primera de ellas atinente a la violación al debido proceso, toda vez que, tal como consta en el acta policial de fecha 19.11.2016, la detención de su patrocinado se produjo en la referida fecha siendo las 11:55 horas de la noche, y de las presentes actuaciones se evidencia que las actuaciones relacionadas con la detención de su patrocinado fueron presentadas ante el Departamento de Alguacilazgo el día 22.11.2016, a las 11:16 horas de la mañana, por lo que el lapso de 48 horas en el cual debió ser puesto a la orden de las autoridades competentes su representado vencieron el 21 de noviembre de 2016 a las 11:55 horas de la noche. La segunda denuncia, referente al quebrantamiento de la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En tercer lugar, la defensa denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por inadecuada calificación jurídica, toda vez que la recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido cuando se privó de su libertad, con quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ratificó una calificación que realmente no se adecua a los hechos suscitados. Como cuarta denuncia la defensa impugnó la violación al derecho al debido proceso por quebrantamiento de la cadena de custodia, en virtud de la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 ejusdem.
Al respecto, la Sala para decidir observa:
Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día veintidós (22) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ.
En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, observa esta Alzada que la apelante solicita en primer lugar la nulidad del acta de presentación de imputados en virtud de la violación al debido proceso, toda vez que su representado fue puesto a disposición del Tribunal de Control posterior a las 48 horas establecidas en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consta en el acta policial de fecha 19.11.2016, que la detención de su patrocinado se produjo en la precitada fecha siendo las 11:55 horas de la noche, siendo presentadas las actuaciones relacionadas con la detención de su patrocinado ante el Departamento de Alguacilazgo el día 22.11.2016, a las 11:16 horas de la mañana.
Constata esta Sala de las actas remitidas, que la aprehensión flagrante del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, se practicó a las 11:55 horas de la noche del día 19.11.2016, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira recibieron información de que en el Terminal de los Filuos habían robado bajo amenazas de muerte a una persona de una cantidad de dinero en efectivo, quien identificó a tres sujetos en una motocicleta de color negro, dirigiéndose los funcionarios actuantes hasta dicho Terminal avistando a los tres sujetos en la motocicleta color negro descrita por la víctima, donde se encontraba el hoy encartado, y donde le fue hallado al mismo un arma de fuego de fabricación casera en estado de deterioro, así como la cantidad de dinero que minutos antes le fuera despojado a la víctima.
Luego, en fecha 20.11.2016, el ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ, interpone denuncia verbal ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira.
En fecha 22.11.2016, fue presentado el imputado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.
Analizadas así las circunstancias fácticas de la aprehensión del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, resulta oportuno para esta Alzada señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; o 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)
Artículo 236. Procedencia.
…Omissis…
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…” (Negritas de la Sala).
La finalidad del plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas ut supra transcritas, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.
En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 43 de fecha 19 de enero de 2007, lo siguiente:
“...Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que permite, igualmente, que esa circunstancia se subsuma en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).
Ahora bien, con relación al alegato planteado por el recurrente sobre la presunta violación por parte del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia del debido proceso, en razón que el referido tribunal se excedió en el lapso de 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de alzada constata que en efecto tal como lo refiere la jurisprudencia patria la violación de las garantías que asiste al encartado cesaron al haber colocado a disposición la fiscalía del Ministerio Público, al imputado de autos ante el Tribunal de instancia en funciones de Control, por lo que del recorrido realizado por esta Alzada, si bien se evidencia que transcurrieron más de 48 horas alegadas por el recurrente, no es menos cierto que la no celebración del acto en dicho lapso no vicia de nulidad el mismo, por cuanto el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia, con objetos y un arma que presume la participación en el hecho, y fue puesto a disposición de un Tribunal competente quien impuso una medida de coerción personal en el asunto, por demás con razones ajustadas a derecho, al tener el hoy encartado prontuario policial que ameritaba la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración la instancia de igual forma, que el procedimiento fue realizado en una comunidad distante a las afueras del municipio Maracaibo, por lo que, las demoras originadas en el decurso de la presentación de imputados no puede derivar en la nulidad de los actos decretados. Por lo que se declara Sin lugar la referida denuncia no sin antes instar a la Fiscalía del Ministerio Público a tramitar las causas ante el los Órganos jurisdiccionales con la mayor celeridad posible, máxime a que en las mismas existan personas privadas de libertad. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a la segunda denuncia de la defensa, referente al quebrantamiento de la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; constatan éstas jurisdicentes, que tal situación no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación del imputado de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso, toda vez que de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando taxativamente establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira, quienes dejaron constancia de haber actuado en atención a la denuncia efectuada por la víctima ante la central de operaciones, siendo realizado el procedimiento a altas horas de la noche (11:55pm) del día 19.11.2016, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira recibieron información de que en el Terminal de los “filuos” habían robado bajo amenazas de muerte a una persona de una cantidad de dinero en efectivo, quien identificó a tres sujetos en una motocicleta de color negro, dirigiéndose los funcionarios actuantes hasta dicho Terminal avistando a los tres sujetos en la motocicleta color negro descrita por la víctima, donde se encontraba el hoy encartado, y donde le fue hallado al mismo un arma de fuego de fabricación casera en estado de deterioro, así como la cantidad de dinero que minutos antes le fuera despojado a la víctima, motivos por los cuales, a criterio de esta Alzada, tal actuación policial hacía presumir la participación del hoy imputado en la comisión de un delito, no requiriendo la necesidad de hacerse con los testigos que dieren fe de la aprehensión del mismo, al aprehender al presunto sujeto activo a pocos instantes de haber cometido el ilícito penal con los objetos del delito, encontrándose en consecuencia bajo el tercer supuesto de la flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, se evidencia que la presencia de dos testigos en el procedimiento de inspección de personas, no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del mismo, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa pública, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.
En tercer lugar, la defensa denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por inadecuada calificación jurídica, toda vez que la recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido cuando se privó de su libertad, con quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ratificó una calificación que realmente no se adecua a los hechos suscitados;este Tribunal Colegiado precisa señalar que, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se tiene que, la apelante fundamentó su cuestionamiento, indicando que al acoger el Juez de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública y al privar de la libertad al encartado de autos, su resolución resulta desproporcionada, afirmación que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional, ni legal del imputado de autos, ya que la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 52 de fecha 22.02.05, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Criterio que fue reiterado mediante decisión No. 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).
Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario adecuarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la acusación fiscal y en audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.
No obstante lo anterior reiteran estas juzgadoras que la aprehensión del encartado de autos se produjo en flagrancia por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira, quienes dejaron constancia de haber actuado en atención a la denuncia efectuada por la víctima ante la central de operaciones, siendo que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira recibieron información de que en el Terminal de los “filuos” habían robado bajo amenazas de muerte a una persona de una cantidad de dinero en efectivo, quien identificó a tres sujetos en una motocicleta de color negro, dirigiéndose los funcionarios actuantes hasta dicho Terminal avistando a los tres sujetos en la motocicleta color negro descrita por la víctima quien posteriormente se identificó como VENACIRE FERNANDEZ BAEZ, donde se encontraba el hoy encartado, y donde le fue hallado al mismo un arma de fuego de fabricación casera en estado de deterioro, así como la cantidad de dinero que minutos antes le fuera despojado a la víctima, motivos por los cuales, a criterio de esta Alzada, tal actuación policial hacía presumir la participación del hoy imputado en la comisión del delito precalificado por la representación fiscal. Y así se declara.
Por lo que en consecuencia, comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, como lo es el tipo penal de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ; en consecuencia se declara sin lugar este tercer punto del escrito recursivo. Y así se decide.
Como cuarta denuncia la defensa impugnó la violación al derecho al debido proceso por quebrantamiento de la cadena de custodia, en virtud de la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 ejusdem, pues a su juicio existen contradicciones con referencia a la colección y recepción de los objetos incautados en el procedimiento, los cuales a su juicio pudieran ser sembrados por los órganos policiales.
En este sentido, se observa que la presente denuncia no es procedente en el caso en mención ya que como se evidencia tanto del acta policial (inserta al folio 16 al 18 de la incidencia), así como del registro de cadena de custodia (inserta los folios 19 y 20 de la incidencia) que la Oficial Agregada Meza Peggi, fue actuante en el procedimiento en el que resultara aprehendido el encausado de autos, siendo ésta misma quien colectó la evidencia y quien la recepcionó ante su organismo policial, por lo que fue únicamente dicha funcionaria quien manipuló la evidencia, motivos por los cuales la actuación de dicha funcionaria merece fe pública que deberá ser desvirtuada en fases posteriores del proceso, donde debe ser debatida a fondo y cuestionada dicho elemento de convicción, no siendo ésta la etapa procesal en referencia cuando el asunto se encuentra apenas en una etapa incipiente, donde todavía no existe certeza de la culpabilidad del encartado de autos.
En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de Registro de Cadena de Custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer los intríngulis que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.
Entonces, el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.
Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.
En consecuencia, se evidencia de las actas que dichos procedimientos fueron realizados integralmente por los funcionarios actuantes, pese a todas sus limitaciones al ser una comandancia policial que como antes se dijo se encuentra en municipio fronterizo y alejado de la capital del estado (Maracaibo), motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa al tildar de nulo el registro de cadena de custodia realizado por los actuantes. Y así se declara.
En este sentido, consideran estas jurisdicentes, que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensa Pública Vigésima Quinta penal ordinario en fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ; contra la decisión signada con el No. 1272-16, dictada en fecha 22.11.2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensa Pública Vigésima Quinta penal ordinario en fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ROBERT ALEJANDRO ESCOBAR GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad No. 21.162.577.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 1272-16, dictada en fecha 22.11.2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano VENACIRE FERNÁNDEZ BÁEZ.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala-Ponente
MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
LA SECRETARIA
YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 074-2017
LA SECRETARIA
YEISLY GINESCA MONTIEL ROA