TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-17.398-2016
ASUNTO : VP03-R-2016-001671
DECISION N° 064-2017

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ANA RAQUEL LEAL MONTIEL, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena encargada Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 24.810.525, en contra de la decisión N° 1145-2016, de fecha 18 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, al mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana BRAILYN MORALES.
Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de enero de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 31 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho ANA RAQUEL LEAL MONTIEL, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena encargada Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Denuncio la recurrente, la violación de lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sostienen quien apeló que, en el acto de presentación de imputados el Tribunal de Control no se pronunció con respecto a lo solicitado en el acto, en relación al error en los señalamiento de su defendido en el hecho punible, las contradicciones de los señalamiento hecho por la víctima, los vicios del procedimiento y de las actas policiales y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados, con la adecuación de la conducta, la falta de elementos de convicción para presumir que su patrocinado estuviese incurso en los hechos punibles.
Indico la apelante que está en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Tribunal de Instancia; en virtud que de los hechos narrados y de los elementos de convicción recabados y ofrecidos por el Ministerio Público, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público, menoscabando de esta manera el derecho de libertad de su defendido, al imponerle la medida privativa de libertad.
Continuó señalando la recurrente que, todas sus solicitudes fueron declaradas sin lugar en base a una motivación exigua, ya que el Tribunal de Control declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, procediendo únicamente a enumerar y describir las actas presentadas, sin analizarlas ni adminicular los elementos de convicción para determinar como se subsumía los hechos en la calificación jurídica fiscal.
Refiere la Defensa Pública que, el Tribunal a quo al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad en contra de su defendido, se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación los presupuestos necesarios para dictar la medida privativa de libertad, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.
Alegó quien recurre, la violación de la intimidad personal, ya que no hubo testigo presencial en el procedimiento de inspección de personas, como lo ordena el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal, así como, no indicó los motivos de la ausencia de los dos testigos, habiéndose realizado el procedimiento en un centro comercia, siendo las (11:00 a.m.) de la mañana y en época de navidad.
Finalizó la apelando señalando, la violación de los preceptos constitucionales y la nulidad del procedimiento policial y de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal
PETITORIO:
Solicitó la defensa pública, que se admita el presente recurso de apelación y se declare con lugar las denuncias interpuestas, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La abogada ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalía Primera, encargada de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes argumentos:
“…Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la muy posible participación del imputado en los hechos que se investigan, las cuales fueron valorados por el juez de Control a través de todos y cada uno de los elementos presentados por las Representantes Fiscales…para estimar como la única medida capaz de garantizar las resultas del proceso, la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por lo que se desprende que efectivamente el juzgador analizó y motivo suficientemente, en virtud de tales elementos, la imposición de la medida acordada, no existiendo vicios de inmotivación en la decisión recurrida.
El representante jurisdiccional de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente tales elementos presentados e inicio expresamente su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose la conveniencia de relacionar los medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que el imputado de autos infringió un tipo penal que violenta la norma establecida en la ley penal, el delito se constituye por una valoración de la norma penal, su carácter esencial esta dado por ser una infracción, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre que procede de él como tal y la ley penal.
Asimismo, se evidencia de las actas procesales que fueron examinadas por el juez a quo, que ciertamente existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el Acta Policial confirman la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 de Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, como que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de este tipo penal que afecta las bases de la convivencia, resultando indispensable en el estado actual de cosas la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimientos u otros derechos de los imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad, a los fines estricto del proceso y cumple además con la nota de la proporcionalidad.
Dicha medida de coerción personal guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobado su responsabilidad y se oriente exclusivamente a los fines del proceso para que en definitiva se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento, …
En cuanto a los requisitos exigidos en el art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester observar que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, es decir, el delito cometido en perjuicio de la ciudadana BRAILYN MORALES es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público recabar el resto de los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, así mismo nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al imputado, con la inequivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa e igualmente considera que el imputado tiene comprometida su responsabilidad o pesan sobre él elementos indiciarios razonables que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el procedimiento Ordinario, a fin de completar la investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido al imputado de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y en todo conforme a Derecho…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 1145-2016, de fecha 18 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, al imputado DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, por encontrarse incurso en la presente comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana BRAILYN MORALES.
En este orden de ideas, la defensa privada alegó como primera denuncia violación de los principios constitucionales referidos al debido proceso, el derecho a la defensa, Tutela Judicial Efectiva y la presunción de inocencia, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la falta de motivación en decisión, por considerar que la Jueza de Instancia no se pronuncio con respecto a lo solicitado en el acto de presentación de imputados, como segunda denuncia, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados, ya que los elementos de convicción no pueden subsumirse en la conducta ilícita imputada por el Ministerio Público, y como tercera denuncia, la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a la primera denuncia, planteada por la recurrente, concerniente a la falta de motivación de la decisión, por considerar que el Tribunal de Control no se pronuncio con respecto a la solicitado en la audiencia de presentación de imputados, referente “sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la víctima sobre el señalamiento contra mi defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos alli narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elemento de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso en el globalmente en hechos punibles…”, violando de esta manera lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso realizar las siguientes consideraciones:
La defensa pública en el acto de presentación de imputados hizo la siguiente solicitud en su exposición:
“…Vista las actas esta Defensa Pública solicita en virtud de la presunción de inocencia…se acuerde la libertad inmediata de mi defendido en virtud de los vicios que contempla el acta policial, ya que habiendo ocurrido los hechos en un lugar Público como un centro comercial, y siendo según lo establece el acta policial las 11 am en ningún momento se cumplió con el requisito de los testigos necesarios para realizar el procedimiento. Por cuanto estamos en la etapa de investigación solicito en caso de que sea negada la libertad plena a mi defendido se le decrete una medida cautelar menos gravosas…Solicito…se practique las pruebas toxicologicas y psicológicas en virtud que mi defendido manifestó ser consumidor de drogas…”
La Jueza de Instancia, en su decisión entre otros puntos, estableció lo siguiente:
“…Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 17-12-16 siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el acta policial; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, en vista que el imputado fue detenido fue aprehendido en el sitio donde cometió el hecho y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal …” (Subrayado del Tribunal de la recurrida)
Con respecto a la falta de motivación del fallo, alegada por la defensa pública, en virtud que la Jueza de Control no se pronunció con respecto a lo solicitado en el acta de presentación de imputados, esta Sala de Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Debe este Tribunal Colegiado señalar, así como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado de la lectura realizada a la decisión anteriormente transcrita, se evidencia que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que el Tribunal de Control, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa pública como del Ministerio Público, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa, así como considero que lo procedente era decretar la aprehensión en flagrancia, ya que la detención del imputado de auto se produjo en horas de la mañana, minutos después de haberse cometido el hecho y al realizarle la inspección corporal le fue incautado un cuchillo y sesenta billetes de cincuenta bolívares, aunado al hecho que la víctima en su denuncia manifestó que la persona detenida por los funcionarios policiales, era la misma persona que la había despojado de sus pertenencia bajo amenaza de muerte. Igualmente, el Tribunal de Control, estableció que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en los elementos de convicción, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, de cual se presume la participación del imputado de auto en los hechos que se le atribuye y su precalificación jurídica, que admitió totalmente por cuanto se encontraban en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En atención a lo antes señalado, observa esta Sala de Alzada, que la Jueza de Instancia si dio respuesta a las peticiones de la defensa pública, ya que de su exposición en el acto de presentación de imputados, se evidencia que en la audiencia solo planteó en cuanto al acta policia que “…habiendo ocurrido los hechos en un lugar Público como un centro comercial, y siendo según lo establece el acta policial las 11 am en ningún momento se cumplió con el requisito de los testigos necesarios para realizar el procedimiento…”, petición a la cual le dio respuesta el Tribunal al decretar la aprehensión en flagrancia del imputado, en virtud que al realizarle la inspección corporal le fue incautado un cuchillo y sesenta billetes de cincuenta bolívares y la víctima en su denuncia manifestó que la persona detenida por los funcionarios policiales, era la misma persona que la había despojado de sus pertenencia bajo amenaza de muerte; por lo que no entienden estas Jurisdicentes, lo planteado por la defensa en su escrito de apelación, al señalar que la Jueza de Instancia no le dio respuesta a sus solicitudes, cuando del acta de presentación solo se observa que planteó únicamente la violación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que los demás puntos señalados en el escritos de apelación, no fueron solicitado en el acto de presentación, por lo que mal podría esperar respuesta del a quo de peticiones que no fueron solicitadas.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, el Tribunal de Control ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio del Juzgador, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión y dio respuestas a las solicitudes planteadas por la defensa pública en el acto depresentación; estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta primera denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia, interpuesta por la defensa pública, alegó la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados, ya que los elementos de convicción no pueden subsumirse en la conducta ilícita imputada por el Ministerio Público; precisa este Tribunal Colegiado que una vez analizado el contenido del actas policial, del acta de Inspecciones Técnicas de Sitio y de la denuncia verbal rendida por la víctima BRAILYN MORALES; actas que recogen el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el imputado DAVID ARMANDO MESTRE GUTIERREZ y como sucedieron los hechos, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:

Pues bien, la fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es decir, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121”, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Estas Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado DAVID ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la apelante fundamento su escrito recursivo, en el hecho que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, en virtud que del estudio de las actuaciones policiales no se desprenden suficientes elementos convicción propios del delito; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la acta de inspección técnica y de la declaración de la víctima, rendida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, fue señalado como la persona que presuntamente que se le acercó a la víctima cuando se encontraba en el estacionamiento del Centro Comercial Simón Bolívar, con la finalidad de dirigirse a su lugar de trabajo y bajo amenaza de muerte con un arma blanca (cuchillo) la despojo de tres mil bolívares (3000,00), en efectivo, siendo aprehendido por funcionarios policiales en el lugar de los hechos y señalado por la víctima, que al practicarle la inspección corporal le fue encontrado en el bolsillo delantero derecho de su pantalón sesenta (60) billetes de cincuenta (50) bolívares de papel moneda de actual circulación, para un total de bolívares (3000,00) y en el cinto delantero izquierdo de su pantalón un (01) arma blanca, tipo cuchillo, de marca no visible, de mango de acero inoxidable.
Así se tiene, que con respecto al delito imputado al procesado de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano DAVID ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, fue la persona que empleando la violencia, amenazo a la víctima con un arma blanca, tipo cuchillo y la despojo de la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3000,00); por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones penales, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a la defensa pública en este punto denunciado, por lo que se mantiene la imputación del delito ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, así como, se ratifica la precalificación del delito imputado en esta fase del proceso, los cuales pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la Defensa Pública, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia, en la cual argumento de la Defensa Pública que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, este Tribunal Colegiado acota:

En los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano DAVID ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, tal y como se estableció en la primera denuncia, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo Este, el mencionado ciudadano se le acerco a la víctima cuando ésta se dirigía a su lugar de trabajo por el estacionamiento del Centro Comercial Simón Bolívar, sometiéndola con un arma blanca (cuchillo) y bajo amenaza la despojo de su dinero, la cantidad de (Bs. 3.000,00) y salió caminado del lugar del hecho, siguiéndolo la víctima gritándole que le devolviera el dinero, quien al ver a los funcionarios policiales los llama y le manifiesta lo sucedido, logrando su detención, que al practicarle la inspección le incautaron en el bolsillo delantero derecho de su pantalón la cantidad de sesenta (60) billetes de cincuenta (50) bolívares, para un total de (Bs. 3000,00) y en el cinto delantero izquierdo de su pantalón un (01) arma blanca, tipo cuchillo, de mango de acero; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial levantada por funcionarios policiales, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana de Estado Zulia, que ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, estiman, las integrantes de este Tribunal de Alzada, pertinente destacar que el Juzgador de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano DAVID ARMANDO MESTRE, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para las integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Pues bien, el Tribunal de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que su representado como responsable del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto del acta policial, del acta de inspección técnica, fijación fotográfica, los registros de cadena de custodia de evidencias físicas y la denuncia verbal rendida por la ciudadana BRAILYN MORALES, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que el Juez de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgador a quo, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo mencionado anteriormente, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ANA RAQUEL LEAL MONTIEL, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena encargada Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 24.810.525, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1145-2016, de fecha 18 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, al mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presente comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana BRAILYN MORALES. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLRA.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ANA RAQUEL LEAL MONTIEL, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena encargada Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado DIEGO ARMANDO MESTRE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 24.810.525.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1145-2016, de fecha 18 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Trece (13) día del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 064-2017, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA