TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas
Exp. No. 2532-17-08
DEMANDANTE: La ciudadana NAIDA GREGORIA RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.084.011, y domiciliada en la Ciudad de Cadudare, del estado Lara.
DEMANDADA: La Sociedad Mercantil PANIFICADORA D’ AYARI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de agosto fr 2006, bajo el No. 19, Tomo 7-A de los libros respectivos, y domiciliada en jurisdicción del Municipio Santa Rita del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: El profesional del derecho TONY HANCE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 59.810.
A este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas las actas que integran la presente pieza de medidas, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, relativas al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO seguido por la ciudadana NAIDA GREGORIA RIVAS en contra de la Sociedad Mercantil PANIFICADORA D’ AYARI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, ambos plenamente identificados en actas. En virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante en contra de la resolución dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, por dicho juzgado.

ANTECEDENTES
Iniciado como fue el procedimiento de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento por ante el ya referido Tribunal de la causa, el profesional del derecho Tony Hance, quien actúa en su condición de apoderado judicial de la parte actora solicitó se decrete Medida Innominada de Derecho de Retención sobre los bienes propiedad de la empresa demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante resolución dictada en fecha 09 de diciembre de 2016, el a quo negó por improcedente la medida peticionada por la actora. Por tal motivo, dicha decisión fue objeto de apelación.
En fecha 20 de diciembre de 2016, el Tribunal de la causa dispuso oír la apelación interpuesta en un solo efecto, ordenando la remisión de la presente pieza de medidas a este Juzgado de alzada quien le dio entrada el día 24 de enero de 2017.
En fecha 10 de febrero de 2017, se dejó expresa constancia de que ninguna de las partes concurrieron al acto de informes.
Con estos antecedentes históricos del asunto, y siendo hoy el tercer (03) día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal superior procede a dictar su fallo, por considerar que es competente de conformidad con lo establecido en el artículos 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ese sentido, se efectúan las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A los fines de resolver el asunto sometido en apelación ante esta superior instancia, se considera lo siguiente:

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”
(….)

A su vez el artículo 585 eiusdem, prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

En este último artículo de la Norma Adjetiva Civil, se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.- En lo que al fumus boni iuris atañe, comenta Abdón Sánchez Noguera lo siguiente:
“…, esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probalidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso. Es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probalidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal. El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando éstas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución cautelar.”.

Del comentario reseñado se desprende, además del carácter conservativo y proteccionista intrínseco a toda cautela, una de las características más relevantes de esta institución, como lo es la provisionalidad. De lo cual deviene como consecuencias, en primer lugar, que lo decidido en cuanto a la medida solicitada en ningún caso constituye un prejuzgamiento sobre el asunto de mérito debatido y, en segundo término, que su vigencia estará limitada hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo que resuelva la controversia. Lo anterior, ha de considerarse con sumo peso a la hora de analizar el requisito del fumus boni iuris in examine, o como diría Liebman, “probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en un proceso principal”.
En ese sentido, el juzgador a la hora de efectuar la valoración de los elementos presuntivos que se han colocado para su estimación, en cuanto al cumplimiento del requisito in commento, debe precisar dos aspectos:
a.- Que el ordenamiento jurídico tenga establecida una particular tutela que comprenda lo pretendido por el actor en su demanda y, por ende, su petitorio no contravenga las buenas costumbre y orden público; y
b.- Que en relación al derecho cuya tutela se requiera a los órganos jurisdiccionales del Estado existan elementos presuntivos en cuanto a su verosimilitud, es decir, que consten en autos al menos meras suposiciones que permitan influir en el animus del jurisdicente, sin prejuzgamiento alguno, que lo pretendido por el actor le será satisfecho en la definitiva.- Para lo cual, se deberá igualmente considerar esa misma apariencia de buen derecho respecto a la contraparte, esto es, el Juez está compelido a efectuar si bien un análisis que se agota en lo preliminar, el mismo no ha dejar de ser integrar y signado por la más elevada prudencia, pues el decreto de toda medita cautelar comporta una limitante a la esfera de los derechos de los particulares.
El autor Ricardo Henríquez La Roche, en relación con lo antes expresado comenta:
“El fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.”.

En relación con el periculum in mora, o como también se le conoce en la doctrina, peligro en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa.
El ya citado autor Sánchez Noguera comenta:
“Se considera que el periculum in mora mas que un requisito de procedencia de las medidas cautelares constituye el fundamento de ellas, puesto que el peligro que se procura combatir es la duración del proceso, de modo que (en cita que hace de Calamandrei) “no es el genérico peligro del daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.”.

Por otra parte, en lo referido a la demora como elemento de riesgo que eventualmente justifica el requisito de procedibilidad in commento, se es del criterio que éste no constituye la única causal que ha de tomarse como argumento de procedencia del riesgo en la mora, pues también existe como aspecto integrante de dicho evento la conducta que experimente la parte contra la cual se solicita que obre la cautela, es decir, lo que se conoce en doctrina como el suspectio debitori.- Quiroga Cubillos señala que el suspectio debitori atañe “al hecho de que la persona que ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” .- Como ejemplo de lo antes indicado, se tienen los actos que se efectúen con el propósito de producir una insolvencia sobrevenida.
Por otra parte en relación con las medidas innominadas, aspecto que es de relevante importancia para la presente controversia en virtud de la solicitud que efectúa la accionante, el autor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pág. 518 y ss., comenta:
“no sólo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (preiculum in damni), y según se infiere de lo señalado más adelante, también es procedente cuando la lesión sea de carácter continua y se requiera alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.”

Ahora bien, en cuanto a la prueba de los requisitos antes vistos, el autor citado en último término, en la obra referenciada (pág. 522 y ss), señala:
“En materia de medidas cautelares el artículo 585 dispone: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El medio de prueba exigido en este artículo, esto es, la presunción grave, es de contenido mínimo, es decir, que pueden utilizarse cualquier medio de prueba, pero para que proceda la medida se requiere al menos una presunción grave de los requisitos que el artículo dispone. Por otro lado puede colegirse que estamos en presencia de una presunción bominis, esto es, quedan a la prudencia del Juez, pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala.
Sin embargo, esta prudencia judicial sólo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una ‘presunción’ pero no operaría en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspección ocular, ya que en estos últimos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal.
La presunción grave a la cual se refiere el artículo debe ser ‘grave, precisa y concordante’, la doctrina y la jurisprudencia han ido precisando que de esta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De esto se colige también que conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho pues tiene que ser además de grave y precisa ‘concordante’ con otros medios de prueba; pero según lo vimos en materia de medidas cautelares al ser –la norma- de contenido mínimo se requiere ‘al menos’ una presunción que también debe ser ‘grave, precisa, inminente, posible, etc.”

Ahora bien visto lo precedente, en primer lugar, de autos se observa que la parte solicitante de la medida innominada peticiona que por esa vía cautelar se le permita ejercer un derecho de retención sobre unos bienes específicos que indica en su escrito de solicitud; Sin embargo, sus afirmaciones de hecho se refieren a la facultad que se le atribuye a una de las partes en una relación jurídica determinada, como sería el caso del arrendador en el contrato de arrendamiento o el depositario en el contrato de depósito, entre otros negocios jurídicos, de ejercer el derecho de retención sobre bienes existentes en el inmueble objeto de la relación arrendaticia o dados en depósito, hasta no sean cumplidas las obligaciones respectivas por parte del arrendatario o el depositarios, según los ejemplos traídos a colación. Por lo anterior, quien decide considera que no es pasible el ejercicio de ese derecho de retención al cual se ha hecho referencia, por la vía de una cautelar innominada de las que alude el Párrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, atendiendo los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares innominadas anteriormente esbozados, no existe respecto al periculum in damni incorporada a los autos prueba presuntiva de la cual pueda deducirse un criterio de verosimilitud en relación a que “…hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”; estructura contingente que no basta ser alegada, como fue enfatizado, sino que es insoslayable su prueba en el contexto, se reitera, de la verosimilitud que produciría una fórmula probática de índole presuntiva.
Por lo expresado en el párrafo anterior, sin entrar a analizar sí fueron o no satisfechos los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora, pues resulta impretermitible que los tres requerimientos deben satisfacerse de forma conjugada; es que, irremisiblemente, la cautelar peticionada debe ser negada, se insiste, por incumplir el periculum in damni al que se contrae el Párrafo Primero del artículo 588 de la Norma Adjetiva Civil antes citado. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, dados los razonamientos expuestos en la presente motiva, en la dispositiva que corresponda se declarará: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 09 de diciembre de 2016. Es así como, queda CONFIRMADA la sentencia recurrida en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE.

EL FALLO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida por el profesional del derecho Tony Hance, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 09 de diciembre de 2016.
• QUEDA CONFIRMADA la sentencia recurrida en todas sus partes.

Se condena en costas procesales a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copa certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ TITULAR,

Dr. JOSE GREGORIO NAVA
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo las tres de la tarde (3:00pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.