TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.278

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, tres (3) de febrero de 2017
206º y 157º

Visto el anterior escrito presentado por la ciudadana YASMIN MUÑOZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.527.628 y domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistida por el abogado en ejercicio ORANGEL MARQUEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el número 152.277, el Tribunal pasa a resolver lo conducente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Exige la solicitante el dictamen de medidas nominadas e innominadas, siendo estas:
1) Medida nominada Prohibición de Enajenar y Gravar: sobre un bien inmueble ubicado en la avenida 15 A entre calles 72 y 73 edificio Vistana Plaza, piso 4 apto 4A, residencia esta que fue hogar común de las partes por mas de 16 años, el cual fue adquirido por la Sociedad Mercantil INVERSIONES DOBLE R, C.A, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2001, bajo el N° 13, Tomo 27, protocolo 1°.
2) Medida innominada de permanencia y goce pacifico del inmueble: ubicado en la avenida 15A entre calle 72 y 73 Edificio Vistana Plaza, piso 4 apto 4A, consistente en ordenar que su ex concubino personalmente o mediante interpuestas personas se abstenga de ejecutar vías de hecho cuya practica material mediante coacción o constreñimiento comporte la perdida de la posesión o tenencia de dicho inmueble así como los actos perturbatorios que atenten contra su posesión pacifica que mantiene sobre el mismo.
Dicha solicitud la efectúa con fundamento en los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad, expresando que en virtud de que la pretensión es el reconocimiento de la unión concubinaria, resulta procedente el decreto de medidas que se consideren necesarias para la preservación de los hijos y de los bienes comunes, con la salvedad, de que tratándose de una acción mero declarativa, no se le exige al solicitante el cumplimiento del requisito del periculum in mora, ya que la sentencia que se dicte, no conllevaría ningún acto de ejecución o de condena.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño que pudiere ocasionársele si el Juez no adoptare la medida en cuestión; comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 eiusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante criterio reiterado ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas solicitadas en la presente causa:
En cuanto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, observa esta Juzgadora que la parte actora solicita que la misma se decrete sobre inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 4 del 4° piso, ubicado en la avenida 15 A entre calles 72 y 73 edificio Vistana Plaza, que según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2001, bajo el N° 13, Tomo 27, protocolo 1°, le pertenece en propiedad a la sociedad mercantil INVERSIONES DOBLE R, C.A.
En relación a ello, es pertinente destacar el contenido del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Ninguna de las medidas de que trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.” (Negrilla de este Tribunal).
En efecto, se desprende de dicho precepto adjetivo, que el objeto de la medida preventiva, no puede constituir bienes propiedad de un tercero ajeno al proceso, ya que evidentemente, los efectos que se generan de la ejecución de las mismas podrían comportar limitaciones al derecho de propiedad.
En tal sentido, constata esta sentenciadora que en el caso bajo estudio, se evidencia de las pruebas acompañadas con la solicitud de medida que el inmueble cuya prohibición de enajenar y gravar se requiere, es propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES DOBLE R, COMPAÑÍA ANONIMA, quien es un tercero ajeno a la presente causa, por lo que dicha solicitud se encuentra en contravención con lo dispuesto en el mencionado precepto legal.
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal NIEGA la solicitud de medida cautelar nominada solicitada por la parte actora de la presente causa, ciudadana YASMIN MUÑOZ HERNANDEZ, todo de conformidad con lo anteriormente narrado. Así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta a la medida preventiva innominada de permanencia en el inmueble constituido por un apartamento número 4A, piso 4 del Edificio Vistana Plaza, ubicado en la avenida 15A ENTRE CALLE 72 y 73, en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, resulta necesario destacar que tratándose de una cautela innominada, su fundamento legal se dispone de la siguiente manera:
Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…Omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En este sentido, se entiende por medidas cautelares innominadas aquellas que el juez acuerda en razón de autorizar o prohibir determinadas actuaciones para evitar las lesiones que una de las partes pueda causar a la otra, sin embargo, aun cuando dichas medidas se entienden ejecutadas desde el momento de su decreto por considerarse suficiente el pronunciamiento del juez, otras en cambio necesitan que se lleven a cabo determinados actos para que se entienda como ejecutada la medida.
Ahora bien, cuando se trata de las medidas innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, “el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Respecto a este último requisito, cabe traer a colación sentencia N° 02526, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 2 de diciembre de 2004, expediente 2004-0538, con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, en la cual expresó sobre dichos requisitos lo siguiente:
(…Omissis…)
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
(…Omissis…)
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal).

En tal sentido, se desprende de la decisión citada ut supra, que a los fines de decretar medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de la presunción del buen derecho y del peligro en la demora, es necesario acompañar un medio de prueba para acreditar el periculum in damni, es decir, que se haga presumir con los medios probatorios aportados que la no ejecución de la cautelar causará un daño inminente.
En relación con lo anterior, la parte demandante presentó junto a su solicitud cautelar las siguientes probanzas:
• Original de denuncia ante la Fiscalía 51° del Ministerio Público suscrito por la ciudadana YASMIN MUÑOZ en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2016.
• Original de documento de compra venta emanado de la Notaria Publica Sexta del Estado Zulia, del apartamento distinguido bajo el numero 4 del cuarto piso, del edificio RESIDENCIAS VISTANA PLAZA, ubicado en la avenida 16 entre calles 72 y 73 en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá de este municipio, suscrito por una parte los ciudadanos MARTHA GONZALEZ MONTERO y MANUEL RINCÓN GAMERO y por la otra el ciudadano REMIGIO RINCÓN VILLASMIL actuando en su condición de director gerente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES DOBLE R. COMPAÑIA ANONIMA de fecha veintidós (22) de marzo de 2001.
• Copia certificada del acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil Inversiones Doble R, C.A, de fecha cinco (05) de junio de 2002, emanada del Registro Mercantil Cuarto De La Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha veintisiete (27) de junio de 2002.
• Copia simple de constancia de residencia de la ciudadana YASMIN MUÑOZ HERNANDEZ, de fecha 21 de septiembre de 2016, emanada del condominio del edificio VISTANA PLAZA, la cual hace constar que dicha ciudadana es residente del edificio ubicado en la avenida 15 A, número 72-62, en el apartamento N° 04 desde hace mas de dieciséis (16) años.

Con respecto al fumus bonis iuris prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial existente.
Así pues, esta administradora de justicia ponderando los medios probáticos aportados en anuencia a la argumentación fáctico jurídica realizada por la solicitante en su escrito cautelar concluye que los mismos crean convicción suficiente sobre el presupuesto antes mencionado, por lo que, este Órgano considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley tendientes a la existencia de verosimilitud del buen derecho (Fumus Bonis Iuris). Así se declara.-
Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, es evidente que una posible declaratoria con lugar de la demanda, comprenderá únicamente el reconocimiento de la relación concubinaria, la cual se basa en los hechos que hasta el momento de la interposición de la demanda se encuentren demostrados, no incidiendo por tanto, los hechos que se produzcan durante el juicio, salvo aquellos que comprometan los bienes y a los hijos.
No obstante, dada la especialidad del caso, y vistas las probanzas presentadas, considera esta juzgadora que en el presente caso, se debe proceder al análisis del cumplimiento del periculum in damni, por tratarse de una medida innominada, y en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho referencia a este requisito, determinando lo siguiente:
“En los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.
En consecuencia, los jueces de instancia están autorizados para dictar las medidas asegurativas que consideren convenientes a los fines de salvaguardar los derechos de la parte a quien se le están vulnerando, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como en efecto lo solicitó la parte actora, hoy recurrente en casación.
Estas medidas, denominadas preventivas innominadas, por cuanto su contenido no está expresamente determinado en la ley, son aquellas que otorgan al juez la posibilidad de decretar y ejecutar las medidas que considere adecuadas y pertinentes –atendiendo a las necesidades del caso-, para evitar cualquier lesión o daño de difícil reparación que una de las partes le pueda infringir en derecho a la otra y con la finalidad de garantizar la efectividad de la ejecución del fallo así como la función jurisdiccional misma (lo que las diferencia de las medidas tradicionales o típicas, en cuanto estas últimas tienen como finalidad casi exclusiva, asegurar la futura ejecución del fallo).”

Así pues, constata esta Juzgadora que se desprende de la denuncia que acompaña junto a su escrito libelar, que la situación de la demandante en el inmueble que presuntamente constituyó el domicilio de los concubinos, se encuentra bajo zozobra y desasosiego por cuanto a pesar de haberse otorgado una medida de protección a favor de dicha ciudadana consistente en el alejamiento de su ex concubino, aduce que el ciudadano REMIGIO RINCÓN VILLASMIL YASMIN MUÑOZ HERNÁNDEZ continúa irrumpiendo en el inmueble a través de vías de hecho, con lo cual, considerada esta sentenciadora que se verifica la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio de la solicitante por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, verificando igualmente que la solicitud cautelar accionada cumple con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la Ley procesal vigente; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar la cautela innominada solicitada, y así se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, PRIMERO: NIEGA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR en virtud de los fundamentos expuestos con anterioridad; y SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA requerida por la parte actora, y en tal sentido se ordena la permanencia de la ciudadana YASMIN MUÑOZ HERNANDEZ, ut supra identificada, en el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 4 del 4° piso, del Edificio Residencias Vistana Plaza, ubicado en la avenida 16 entre calles 72 y 73, en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia.
Para la ejecución de la presente medida, se comisiona a los Tribunales de Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia para llevar a efecto y hacer cumplir la providencia cautelar decretada. Líbrese despacho mediante oficio.-
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley se dictó y publicó la anterior resolución bajo el No.036-17, y se libró despacho de medida bajo el oficio No. 0104-17.
EL SECRETARIO TEMPORAL