Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado Alan Jesús Alvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.583, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MINAS DE LA INDIA COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 1997, quedando inscrita bajo el N° 53 del Tomo 17-A, con domicilio en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en el presente juicio seguido contra los ciudadanos GERARDO JOSÉ GARCÍA CONTRERAS, NUMA JESÚS GARCÍA CONTRERAS, MARÍA MILAGROS GARCÍA DE GONZALEZ, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA CONTRERAS, GEORGE LUIS GARCÍA CONTRERAS, MAIRA VIRGINIA PARTIDAS BARRIOS y JEAN CARLOS HIGUERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.379.812, 6.941.127, 6.941.700, 4.589.336, 3.587.946, 11.707.421 y 12.720.267, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia los primeros y los otros en la ciudad de Boconó Estado Trujillo.
Solicita la representación judicial de la parte actora, se decrete medida de embargo sobre bienes muebles que conforman la Posada Casa de Palos, plenamente identificada en el libelo de demanda y sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) cantidad que considera justa para cubrir el monto demandado, más las costas procesales correspondientes, tomando en consideración el monto total demandado.
De la revisión efectuada al escrito libelar se observa que la pretensión de la parte accionante persigue la nulidad absoluta del contrato de compra-venta, celebrado entre los ciudadanos GERARDO JOSÉ GARCÍA CONTRERAS, NUMA JESÚS GARCÍA CONTRERAS, MARÍA MILAGROS GARCÍA DE GONZALEZ, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA CONTRERAS y GEORGE LUIS GARCÍA CONTRERAS, en calidad de vendedores y los ciudadanos MAIRA VIRGINIA PARTIDAS BARRIOS y JEAN CARLOS HIGUERA, en calidad de compradores, antes identificados, documento que fue otorgado por ante la Notaría Pública de Boconó del Estado Trujillo, el día 15 de junio del año 2015, inserto bajo el N° 12, Tomo 43 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaria, donde se dió en venta un inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el lugar denominado Loma de Mitimbis, en Jurisdicción de la Parroquia El Carmen, Municipio Boconó del Estado Trujillo, siendo sus linderos los siguientes: NORTE: terrenos propiedad de Amalia Terán; SUR: terrenos que son o fueron propiedad de Andrés Eloy Contreras Balestrini y Lisbeth Chacin de Contreras, separado por cerca de alambre; ESTE: con terreno que es o fue propiedad de Heriberto Betancourt; y OESTE: Terreno que es o fue propiedad de Edilia Betancourt; y OESTE: Terreno que es o fue propiedad de Edilia Betancourt, separado por piedras clavadas.
Además, la parte actora demanda subsidiariamente la resolución del contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado por ante la Notaria Pública de Boconó del Estado Trujillo, en fecha 14 de julio de 2009, inserto bajo el N° 95, Tomo 26, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, a los causahabientes ciudadanos GERARDO JOSÉ GARCÍA CONTRERAS, NUMA JESÚS GARCÍA CONTRERAS, MARÍA MILAGROS GARCÍA DE GONZALEZ, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA CONTRERAS y GEORGE LUIS GARCÍA CONTRERAS del de cujus NUMA GARCIA ANDRADE, quien fungió como promitente vendedor en el referido contrato suscrito con su representada sociedad mercantil INVERSIONES MINAS DE LA INDIA COMPAÑÍA ANÓNIMA, por lo cual, persigue la devolución de la cantidad de dinero entregada en arras, es decir, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), así como la cancelación del monto correspondiente a la cláusula penal pactada, que significa el 50% del monto dado en arras, es decir la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo); además pretende la cancelación de los gastos ocasionados a su representada Inversiones Minas de la India C.A., egreso de su patrimonio para la cancelación de las cantidades antes señaladas y pagadas al representante de la sucesión, ciudadano Rafael Ramón García Contreras, cantidades que alcanzan un total de ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,oo); la cancelación de los gastos ocasionados para la elaboración del proyecto turístico contratado, que asciende a la cantidad de cincuenta mil bolívares, (Bs. 50.000,oo) y por todas las gestiones realizadas durante estos años para la consecución del crédito bancario para realizar el pago definitivo de la compraventa objeto de la presente resolución ante las entidades bancarias y por ante la institución bancaria Bandes, estimando dichos daños y perjuicios en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo).
Aprecia esta Jurisdicente que en fecha 23 de enero de 2017, dictó Resolución No. 013, mediante la cual niega la medida preventiva solicitada por cuanto no se encontraba satisfecho el peligro en la mora, que hiciera presumir a este Juzgado que los demandado estén realizando actuaciones tenientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia, siendo este un requisito indispensable para proceder a decretar las medidas cautelar, el cual en su oportunidad el solicitante no proporcionó razones de hecho y derecho que amparasen su solicitud.
Posteriormente en fecha 06 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de solicitud de medida de embargo sobre bienes muebles que conforman la Posada Casa de Palos y sobre bienes muebles propiedad de las partes demandadas, hasta cubrir la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000, 00), cantidad que a sus dichos considera justa para cubrir el monto demandado, más la costas procesales correspondientes, arguye en el mismo que vista las exigencias de este órgano jurisdiccional de que se demuestre “un mínimo probatorio”, acompaña un justificativo de testigos, para demostrar suficiente y contundentemente la preocupación que invoca su representada.
En razón de los argumentos de la parte actora arriba explanados, se procede a analizar exhaustivamente el Justificativo de Testigo evacuado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 2 de febrero de 2017, del cual se desprenden que a los testigos evacuados les consta que el mobiliario de la Posada Casa de Palos ha sido descuidado totalmente, debido a la cantidad de fiestas que se realiza, dejando los muebles a la intemperie, sin protección sin conservación y ya no es la misma posada. De igual modo les consta que los actuales propietarios del inmueble no les interesa mantener el inmueble en optimas condiciones, su único interés es sacarle provecho, debido a que no poseen los documentos en regla y no han podido registrar el inmueble como Posada.
Este Tribunal para resolver observa:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ello y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Del estudio de las actas procesales, se observa que el actor acompaña junto con el escrito libelar copia simple del documento de compra-venta otorgado ante la Notaría Pública de Boconó Estado Trujillo, el día 15 de junio del año 2015, inserto bajo el N° 12, Tomo 46, el cual riela a los folios 16 al 21 de la pieza principal; fundamento de la acción de nulidad, conjugado con la copia simple del contrato de promesa bilateral de compra-venta celebrado ante la misma Notaria Pública de Boconó del Estado Trujillo, en fecha 14 de julio de 2009, inserto bajo el N° 95, Tomo 26, el cual riela a los folios 11 al 15 del expediente; instrumento este que el actor persigue la resolución del contrato como acción subsidiaria; elementos probatorios estos que sustentan la pretensión de la parte demandante sociedad mercantil INVERSIONES MINAS DE LA INDIA COMPAÑÍA ANÓNIMA y hacen presumir a esta Juzgadora salvo su apreciación en la definitiva, la presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris. Así se Aprecia.
Ahora bien con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que la verificación del periculum in mora no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:
“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho....II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. …omissis…a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”…omissis…”
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. …Omissis…”. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”
Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución.
En este sentido el apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES MINAS DE LA INDIA COMPAÑÍA ANÓNIMA, acompañó justificativo de testigo como medio de prueba del peligro en la mora, no obstante para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, el medio probatorio aportado en su solicitud es tediente a la demostración del detrimento y desmejora de los bienes muebles que comprenden la Posada Casa de Palos, inmueble sobre el cual recae la acción subsidiaria de Resolución de Contrato de Opción de Compra-Venta, siendo que se verifica que la acción principal de este juicio es la Nulidad de Documento de Venta del mismo, la cual no se colige con la medida cautelar solicitada por la parte actora, en virtud de que carece de instrumentalidad con relación a la ejecución del eventual fallo, que según su naturaleza comprende la restitución de la situación jurídica que poseían las partes contratantes previo a la celebración del contrato de venta, por lo que no se evidencia de la acción principal que exista un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen.
Acogiendo, esta Juzgadora las jurisprudencias ut supra transcritas en las cuales se establece que el periculum in mora no se puede presumir sólo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran imputársele a la parte demandada con respecto a la acción principal interpuesta y a la instrumentalidad que infiera en el decreto de la medida cautelar, visto que el actor señala que existe un inminente peligro porque el inmueble sobre el cual recae el presente juicio se encuentra en manos de los codemandados MARIA VIRGINIA PARTIDAS y JEAN CARLOS HIGUERA y estos no tienen interés en cuidar dicho bien, el supuesto fáctico que plantea para sustentar el requisito del periculum in mora.
Así las cosas, siendo que la pretensión de la parte actora consiste en la declaratoria de la Nulidad de Documento plenamente identificado en el escrito libelar, la cual tendría como eventual ejecución la nota marginal correspondiente, lo que se traduce a que la medida de embargo solicitada no es idónea para salvaguardar la ejecución del fallo, por lo que, considera esta Juzgadora que al no proteger la ejecución del fallo principal, y dado que la medida cautelar peticionada resulta al entender de esta Sentenciadora totalmente inadecuada de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, en consecuencia este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo peticionada al no encontrarse satisfecho el extremo de periculum in mora, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se decide.-
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017).- Años 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-
La Jueza Suplente
Abg. MgSc. Maria del Pilar Faría Romero La Secretaria
Abg. Aranza Tirado Perdomo
|
