TSJ Regiones - Decisión

Sentencia N°: 194-2017

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 20 de febrero de 2017
206° Y 158°

Expediente No. VE31-N-2015-000062
Asunto Antiguo: 15.628

MOTIVO: Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.788.461, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: La abogada en ejercicio MARIA REYES YORIS, inscrita en el inpre No. 27.942, poder que corre inserto en el folio No. (36), de fecha 02 de octubre de 2015.

PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: La abogada MARIA ISABEL MARTINEZ URDANETA, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Novena de Maracaibo de fecha 06 de mayo de 2.013, anotado con el Nº 11, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

NARRATIVA:

En fecha, dieciocho (18) de septiembre de dos mil quince (2.015), se recibió por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el presente escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.788.461, representada judicialmente por la abogada en ejercicio MARIA REYES YORIS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 27.942, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA. (F. 32).
El 24 de septiembre de 2015, el Tribunal lo admite y en la misma fecha se libraron los oficios y se le entregaron al alguacil. (F. 33-35).
El 02 de octubre de 2015, la parte actora consigna poder apud acta. (F. 36).
El 26 de octubre de 2015, la parte actora consigna dos (02) juegos de copias a los fines de su certificación. (F. 37).
El 27 de octubre de 2015, se certificaron las copias. (F. 38).
El 09 de noviembre de 2015, el alguacil del Tribunal expuso. (F. 39-42).
El 19 de enero de 2016, el ente querellado consigno escrito de contestación a la demanda junto con sus anexos. (F. 43-59).
El 17 de febrero de 2016, el Tribunal ordena notificar a las partes para celebrarse la Audiencia Preliminar. (F. 60-63).
El 09 de mayo de 2016, la parte actora solicita el abocamiento al conocimiento de la causa. (F. 64-65).
El 17 de mayo de 2016, el Tribunal se aboca a la causa. (F. 66).
El 22 de junio de 2016, el Tribunal acuerda notificar a las partes para la celebración de la audiencia preliminar y en la misma fecha se libraron los oficios. (F. 67-71).
El 31 de octubre de 2016, el alguacil del Tribunal expuso. (F. 72-77).
El 29 de noviembre de 2016, se llevo a efecto la audiencia preliminar. (F. 78-81).
El 06 de diciembre de 2016, se recibió ante la URDD escrito de promoción de pruebas de la parte demandada. (F. 82-84).
El 08 de diciembre de 2016, el Tribunal agrega y le da entrada al escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada. (F. 85).
El 08 de diciembre de 2016, se recibió por ante la URDD, diligencia de la parte actora donde sustituye poder. (F. 86-87).
El 09 de diciembre de 2016, el Tribunal ordena agregar al expediente el instrumento poder consignado por la parte actora. (F. 88).
El 09 de diciembre de 2016, el Tribunal se prenuncia en cuanto a las pruebas presentadas por la parte demandada.
El 19 de diciembre de 2016, el Tribunal fija para llevarse a cabo la audiencia definitiva. (F. 90).
El 27 de enero de 2017, se llevo a efecto la audiencia definitiva. (F. 91-94).
El 09 de febrero de 2017, se dicto el dispositivo de la presente causa. (F. 95).

PRETENSIONES DE LA PARTE QUERELLANTE:

Manifiesta la querellante, que ingreso el día 01 de enero de 2009 en el Consejo Legislativo del Estado Zulia, en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA IV, hasta el 15 de julio de 2015 cuando se le saco de nomina debido a que fue INCAPACITADA TOTAL Y PERMANAENTEMENTE para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que a partir del 18 de junio de 2015, comenzó a cobrar su pensión por incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Alega la querellante, que se le retiro de su cargo sin que le dieran nada por escrito, como tampoco se le otorgo una Pensión por Discapacidad por el organismo al cual tenia derechote conformidad con el Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, No. 6.156 de fecha miércoles 19 de noviembre de 2014.

Continua su relato, que en fecha 15 de julio de 2015 se le dejo de pagar como personal activo del Consejo Legislativo del Estado Zulia, así como tampoco se le otorgo una pensión por Discapacidad de conformidad con la Ley referida; manifiesta que tal actuación constituye la vía de hecho o actuación material que se solicita su nulidad, emanada de la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Zulia, Diputada MAGDELYS VALBUENA.

Arguye la querellante, que para el momento que fue egresada de la nomina del Consejo Legislativo del Estado Zulia gozaba de una pensión por incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se le debió otorgar una pensión por Discapacidad de por vida por el organismo publico donde laboraba.

Alega que el día 19 de noviembre de 2014, entro en vigencia el Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, No. 6.156.

Dicha Ley establece en su articulo 4 que se considera DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANATE: “Se refiere a la contingencia que, a consecuencia de un accidente o enfermedad común o de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera al trabajador o trabajadora una disminución total o definitiva igual o mayor al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral”.

Al mismo tiempo manifiesta la querellante que el artículo 15 de la nombrada Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, establece con referencia a la PENSION POR DISCAPACIDAD, lo siguiente:

“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor a tres (3) años. El monto de estas pensiones será hasta un máximo del setenta por ciento (70%) del ultimo salario normal y nunca será menor al salario mínimo nacional vigente. Estas pensiones serán otorgadas por la máxima autoridad del órgano o ente al cual preste sus servicios…”.

Alega la querellante que de lo anteriormente trascrito, se evidencia que el organismo que laboraba para el momento que fue incapacitada total y permanentemente para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como lo era el Consejo Legislativo del Estado Zulia, le debió otorgar una pensión por discapacidad de por vida equivalente hasta el setenta por ciento (70%) de su ultimo salario, no menor al salario mínimo nacional vigente, y no excluirla de la nomina, ya que tenia una antigüedad de seis (6) años y siete (7) meses de antigüedad en el trabajo, por lo cual cumplía con los requisitos exigidos para que le otorgara la referida pensión por discapacidad de por vida.

Contempla la querellante en su escrito libelar que el articulo 89 de nuestra Carta Magna señala que el trabajo es un hecho social y goza de la protección del Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, hace mención del artículo 147 de la Constitución de las Republica Bolivariana de Venezuela, señala que en su aparte tercero la Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales.

Arguye que en consecuencia, siendo el Consejo Legislativo del Estado Zulia su empleador, y perteneciente al Estado Zulia, esta dentro del ámbito de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, decreto No. 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014, y por lo tanto no podía ser retirada de dicho organismo sin que previamente se le otorgara una pensión por discapacidad de conformidad con lo señalado en el Decreto de Ley antes dicho.

Manifiesta la querellante, que por las razones antes expuestas de conformidad con los artículos 25, 86, 89 numeral 2, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pide la nulidad de la actuación material o vía de hecho de exclusión de la nomina de personal del Consejo Legislativo del Estado Zulia por cuanto para el momento de su retiro ocurrido el día 15 de julio de 2015, cuando se le suspendió su pago ya tenia derecho a que le otorgara una pensión por Discapacidad de conformidad con lo previsto en el articulo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, decreto No. 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por los fundamentos antes expuestos, solicita se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material de fecha 15 de julio de 2015, mediante la cual se le excluyo de la nomina del Consejo Legislativo del Estado Zulia del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, y se ordene el tramite del otorgamiento de una pensión por discapacidad de conformidad con el articulo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, decreto No. 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6.156 extraordinaria de fecha 19 de noviembre de 2015, con una pensión de discapacidad de por vida equivalente al 70% del sueldo del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, y cuya pensión no puede ser menor al salario mínimo nacional.

Asimismo, solicita que se ordene el pago de las pensiones por discapacidad retroactivamente desde el día 15 de julio de 2015, fecha que fue excluida de la nomina, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios que reciban los funcionarios del Consejo Legislativo del Estado Zulia, y se ordene la indexación de dichos montos de conformidad con la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de julio de 2014, en el expediente No. AP42-Y-2012-000117, caso Lisbeth Sánchez contra Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, que recogió el criterio establecido en la sentencia No. 391 de fecha 14 de mayo de 2014 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.

PRETENSIONES DE LA PARTE QUERELLADO:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio MARIA ISABEL MARTINEZ URDANETA, antes identificada, actuando en su condición de apoderada judicial del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA, y contestó la querella en los siguientes términos:

La defensa de la parte recurrida manifiesta que es cierto que la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, llego a desempeñarse como Secretaria Ejecutiva IV en el Consejo Legislativo del Estado Zulia.

Manifiesta que no es cierto que su pretensión se encuentre ajustada a las leyes y su procedencia sea conforme a derecho, ni que el Consejo Legislativo del Estado Zulia se encuentre obligado a otorgar una pensión por discapacidad de por vida equivalente al setenta (70%) de su ultimo salario, no menor al salario mínimo nacional vigente, ni mucho menos que cumpla con los requisitos exigidos para el otorgamiento de dicha pensión.

Alega la defensa de la parte recurrida, que en primer lugar y de manera preliminar, hace de su conocimiento que la designación de la hoy recurrente para ocupar el cargo de Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a la Dirección de Relaciones Publicas, Protocolo y Ceremonial del Consejo Legislativo del Estado Zulia, se efectuó a partir del primero (01) de febrero de dos mil once (2011) y no desde el primero (01) de enero de dos mil nueve (2009), como erróneamente lo señala en su escrito recursivo; toda vez que en la ultima de las fechas mencionadas su representada celebro contrato de trabajo por tiempo determinado, situación que se repite en fecha ocho (08) de enero de dos mil diez (2010).

Alega que la presente causa versa sobre la solicitud de declaratoria de nulidad de la “vía de hecho o actuación material” cometida en fecha 15 de julio de 2015, al excluirse de la nomina del Consejo Legislativo del Estado Zulia, al tiempo de ordenar el tramite del otorgamiento de una pensión por discapacidad de por vida equivalente a setenta por ciento (70%) del sueldo del cargo que desempeñaba y en consecuencia, el pago retroactivo de dichas pensiones desde el 15 de julio de 2015.

Arguye la defensa de la parte recurrida, que el concepto de la vía de hecho comprende todos aquellos casos en los que la administración publica pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

Aduce la defensa de la parte recurrida, que se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para el, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la administración constituye una vía de hecho, toda vez que es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Alega el ente querellado, que es posible concluir que para que se configure una vía de hecho, la actuación material perjudicial debe provenir de cualquier autoridad administrativa que forme parte de la estructura orgánica del estado y que ejerza potestades públicas legalmente atribuidas, capaces de modificar el mundo jurídico de los administrados. Es decir, a través del otorgamiento de dichas potestades la Administración Publica asume una posición de supremacía, pudiendo dirigir la voluntad de los administrados e invadir sus defensas privadas, teniendo siempre como norte el desarrollo y el bienestar de la comunidad.

Manifiesta la defensa de la parte recurrida, que no puede considerarse que se configuro una vía de hecho, pues tal como la recurrente lo expresa en su libelo y conforme planilla emanada del portal Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignada por ella misma, la cual riela en el folio (17) de la presente causa, a partir del (18) de junio de 2015, comenzó a disfrutar una pensión de invalidez por parte del referido instituto. Con ocasión a ello, la exclusión de la que fue objeto la ciudadana en mención, se fundamento en lo dispuesto en el artículo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual contempla el retiro de la Administración por causa de jubilación o invalidez.

Alega que el retiro de la accionante no se produjo con ocasión a alguna de las causales de destitución contempladas en el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sino por el disfrute de la pensión de invalidez que ella misma admite devengar, no resulto necesaria la sustanciación del procedimiento disciplinario contemplado en el articulo 89 eiusdem; por esta razón, niega, rechaza y contradice que la recurrente fuera ilegal y arbitrariamente excluida de la nomina del Consejo Legislativo del Estado Zulia y solicita se desestime este alegato.

Aduce el ente querellado, que dentro de los distintos regimenes prestacionales que complementan este sistema, se encuentra el Régimen de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, el cual tiene por objeto garantizar a las personas contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan, de acuerdo con las contingencias amparadas por este régimen y conforme a los términos, condiciones y alcances previstos en esa Ley y las demás que las regulan. Dentro de las contingencias reguladas en este instrumento normativo, se encuentran las pensiones de vejez o jubilación, discapacidad parcial permanente, discapacidad total permanente, gran discapacidad, viudedad y orfandad; consistiendo la primera (pensión de invalidez) en un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión.

Arguye que en los casos de incapacidad temporal, el ciudadano puede reincorporarse al Organismo que le otorgo el beneficio, una vez cesada la situación que le coarto desempeñar sus funciones a cabalidad, cosa que no sucede cuando el impedimento es definitivo.

Manifiesta el ente querellado, que le llama poderosamente la atención que la accionante en su escrito libelar basa su pretensión en el articulo 15 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, el cual dispone que los trabajadores sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad, así como que en el primero de los casos se requiere que el trabajador haya prestado servicios por un periodo no menor a tres (03) años.

De igual manera, alega que el monto de dichas pensiones será hasta un máximo de setenta por ciento (70%) del ultimo salario normal nunca inferior al salario mínimo nacional vigente y que esas pensiones serán otorgadas por la máxima autoridad del órgano o ente al cual preste sus servicios. No obstante, curiosamente omite que el mismo articulo sobre el cual basa su pretensión, establece expresamente que “(…) A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán las certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)”.

Expresa el ente querellado que, de la documentación consignada se infiere que tal certificación no existe, de manera pues que mal podría condenarse a su representado, Consejo Legislativo del Estado Zulia, a tramitar una pensión por discapacidad de por vida equivalente al setenta por ciento (70%) del sueldo del cargo que desempeñaba y consecuencialmente, el pago retroactivo de dichas pensiones desde el día quince (15) de julio de dos mil quince (2015).

Asimismo, aduce que no puede pasarse por alto la disposición vertida en el articulo 148 constitucional y ratificada en el articulo 68 de la Ley Orgánica del Sistema Regional de Seguridad Social, los cuales establecen expresamente que: “Nadie podrá disfrutar mas de una jubilación o pensión, salvo en casos expresamente determinados en la Ley”; en tal sentido, siendo que el disfrute de dos pensiones es considerado incompatible en el ordenamiento jurídico, es por lo que solicita de su competente autoridad y declare Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Por ultimo, el ente querellado solicita a este Digno Tribunal, desestime las circunstancias facticas y jurídicas argumentadas por la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA y en tal sentido, solicita sea declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Conjuntamente con su libelo, el querellante consignó los siguientes documentos probatorios:

 Pruebas aportadas por la parte querellante:

1. Copia fotostática de la Gaceta Oficial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notario, constante de tres (03) folios útiles.
2. Copia fotostática de Carta de Trabajo emanada de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Zulia, a nombre de la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, en fecha 29 de abril de 2014.
3. Copia fotostática del Memorando de la Resolución No. 06, emanada del Despacho de la Presidencia, de fecha 03 de febrero de 2011, mediante la cual se designa a la ciudadana GIOVANNA ROMERO, como Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a la Dirección de Relaciones Publicas, Protocolo y Ceremonial.
4. Copia a color de la cuenta individual de la ciudadana GIOVANNA JOSEFINA ROMERO PARRA, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
5. Copia fotostática de la libreta donde muestra los movimientos bancarios, emanada de Banesco Banco Universal, a nombre de la ciudadana GIOVANNA ROMERO.
6. Copia a color de los estados de cuentas del Banco Occidental de Descuento (B.O.D), de la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, desde el mes de junio hasta el mes de agosto de año 2015.

 Pruebas aportadas por la parte querellado:

Siendo la oportunidad para dar contestación a la presente querella, la representación judicial de la parte querellada consignó conjuntamente con su escrito de contestación las siguientes documentales:

7. Copia fotostática del documento poder autenticado por ante la Notaria Novena de Maracaibo de fecha 06 de mayo de 2013, anotado bajo el No. 11, tomo 22 de los libros de Autenticaciones llevados por ante esta Notaria.
8. Copia fotostática del Contrato a tiempo determinado de fecha 05 de enero de 2009, y 08 de enero de 2010, entre la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA y el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA, emanado del Consejo Legislativo del Estado Zulia.
9. Copia Fotostática de la Resolución No. 6 de fecha 03 de febrero de 2011, en la cual se designa a la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, para ocupar el cargo de Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a la Dirección de Relaciones Publicas, Protocolo y Ceremonial del Consejo Legislativo del Estado Zulia, a partir del 01 de febrero de 2011.
10. Copia fotostática del Oficio No. 000267-A, de fecha 04 de febrero de 2011, donde se cumple con informar el nombramiento a la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, emanado del Consejo Legislativo del Estado Zulia.

Por otra parte, estando en la oportunidad legal para promover pruebas, conforme fue dispuesto en el Acta levantada en fecha 29 de noviembre de 2.016, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, la parte querellada solicita la apertura del lapso probatorio, y en su escrito promovió y ratifico el contenido de los antecedentes administrativos.

Con fundamento en el principio de adquisición de la prueba es menester analizar los instrumentos documentales traídos a las actas y en ese sentido se observa:

Ahora bien, vistas las copias fotostáticas ut- supra señaladas, el Tribunal les reconoce el valor de documentos fidedignos de sus originales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En cuanto a los antecedentes administrativos, ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se declara.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante a que se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material de fecha 15 de julio de 2015, mediante la cual se le excluyo de la nomina del Consejo Legislativo del Estado Zulia del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA IV, y se ordene el tramite del otorgamiento de una pensión por Discapacidad de conformidad con el articulo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, decreto No. 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6.156 extraordinaria de fecha 19 de noviembre de 2015, con una pensión de discapacidad de por vida equivalente al 70% del sueldo del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA IV, y cuya pensión no puede ser menor al salario mínimo nacional.

Por su parte, la apoderada judicial del ente recurrido manifiesta que no es cierto que su pretensión se encuentre ajustada a las leyes y su procedencia sea conforme a derecho, ni que el Consejo Legislativo del Estado Zulia se encuentre obligado a otorgar una pensión por discapacidad; asimismo manifiesta que la exclusión de la ciudadana en mención, se fundamento en lo dispuesto en el articulo 78 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual contempla el retiro de la administración por causa de jubilación o invalidez.
Visto que el punto neurálgico del caso de autos es precisar si el otorgamiento de la pensión por Discapacidad al recurrente procede siendo ya beneficiario de una pensión, es necesario hacer mención sobre el contenido y alcance del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El dispositivo constitucional bajo análisis establece expresamente lo siguiente:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. (Resaltado de este Tribunal).

Como puede verse del régimen constitucional en cuanto al punto que nos atañe, referente a que “Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”, el párrafo precedente prevé de manera general la incompatibilidad de dos pensiones en cabeza de un mismo beneficiario, lo que procura a través de ello, es establecer una prohibición en aras de evitar que el organismo para el cual el funcionario haya prestado sus servicios conceda a éste el disfrute simultáneo de más de una pensión.
En este orden de ideas, es necesario traer a colación el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que define al sistema de seguridad social como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Destacados de este fallo).

El sistema de seguridad social ha sido concebido por el Constituyente como universal, integral y de financiamiento solidario, ya que debe proteger tanto a las personas que contribuyan al mismo, como a las que no porque la ausencia de capacidad contributiva no puede ser motivo para excluir a las personas de esa protección. (Vid. Artículo 86 del Texto Constitucional y 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social).
Dicho sistema está integrado por un conjunto de subsistemas y regímenes prestacionales, complementarios entre sí e interdependientes, destinados a atender las contingencias objeto de la protección del mismo, dentro de los cuales se encuentran: 1) De Salud; 2) De Vivienda y Hábitat; y 3) De Previsión Social; que a su vez comprende los siguientes regímenes prestacionales: (i) Servicios Sociales al Adulto Mayor y otras categorías de personas; (ii) Empleos; (iii) Pensiones y otras Asignaciones Económicas; y (iv) Seguridad y Salud en el Trabajo. (Vid. Artículos 20, 21 y 22 de la identificada Ley).
Igualmente, el Constituyente estableció que el sistema de seguridad social sería regulado por una ley orgánica especial. En virtud de ese mandato constitucional, el 30 de diciembre de 2002 la Asamblea Nacional publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, reformada parcialmente mediante el Decreto N° 6.243, con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado el 31 de julio de 2008, en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891; contentiva del marco regulatorio de la referida estructura.
La precitada Ley consagra la distribución organizativa y funcional del sistema, especifica el objeto de los distintos regímenes de prestaciones que lo complementan, su financiamiento y menciona los diferentes instrumentos jurídicos que lo desarrollaran.
Aunado a ello, el identificado instrumento legal indica la finalidad de la instauración de los regímenes prestacionales integrantes del sistema de seguridad social.
Asimismo, cabe destacar que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 70 reitera la prohibición constitucional de percibir más de una jubilación o pensión, al señalar expresamente que: “Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en casos expresamente determinados en la ley”.
En este orden, es de aludir el Tribunal, en cuanto, a que las mencionadas disposiciones Constitucional, Legal y Reglamentaria, son consistentes con la prohibición de que “nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”; -a opinión de esta Juzgadora- estaría prohibido la percepción de una doble pensión de jubilación o doble pensión (de otra naturaleza) que sea producto del patrimonio público, y esto resulta lógico, en virtud que el mismo Estado estaría pagando dos jubilaciones o dos pensiones, con una doble carga, cuando existe un interés social (justicia social y equidad) de que a todos los Venezolanos que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, se le garanticen sus derechos, pero no con abuso o ventaja sobre los otros ciudadanos.

Así las cosas, se debe dejar claro que las pensiones (invalidez, incapacidad, vejez, sobrevivientes entre otras) las rige la Ley, como inspiración de justicia social y equidad, a la progresiva aplicación de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los ciudadanos, y están destinadas a las contingencias de vejez, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso de los beneficiarios (trabajadores permanentes bajo dependencia) que han cotizado en la forma establecida en la Ley, para hacerse acreedores de ese derecho una vez que concurren los requisitos para su procedencia.

En relación a lo alegado por la recurrente, cuando basa su pretensión en el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, el cual establece lo siguiente:

“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor de tres (3) años. El monto de estas pensiones será hasta un máximo del setenta por ciento (70%) del ultimo salario normal y nunca será menor al salario mínimo nacional vigente. Estas pensiones serán otorgadas por la máxima autoridad del órgano o ente al cual preste sus servicios.
A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán las certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).
Parágrafo Único: En los casos de discapacidad certificada como gran discapacidad, no será aplicable el requisito de los años de servicio.

Con respecto a la enfermedad ocupacional, de acuerdo a Guzmán y otros (2007) señalan lo siguiente:
“La enfermedad ocupacional es aquella derivada del trabajo, o el agravamiento, complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en el que se desarrolla el trabajo o por la forma en que este se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador”.

De lo anteriormente expuesto, y de las actas que conforman el presente expediente se observa que no consta la certificación por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), es decir, ningún Procedimiento administrativo instaurado para la certificación de una enfermedad ocupacional, lo cual genera una clara decisión para este Órgano Jurisdiccional de negarle la pretensión a la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, de otorgarle una pensión por Discapacidad. Y así se decide.

En consecuencia, observa esta Juzgadora que no existe duda que la pensión por vejez, es la que le reconoce el estado Venezolano a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a todos los asegurados o aseguradas que han reunido un número determinado de cotizaciones y han cumplido con la edad determinada en la Ley, lo que permite concluir, que en el caso bajo estudio, no le es aplicable la doble pensión, invocada por la recurrente, en virtud, de que ya fue Incapacitada Total y Permanentemente para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Y así se decide.

Por las anteriores razones, aunado al análisis de la pretensión contenida en libelo y la defensa de la demandada, esta Juzgadora, debe forzosamente concluir que la parte demandante no logró demostrar que la pretensión que aludía se encuentre enmarcada dentro de los parámetros de Ley, es decir, que le sea otorgada por el Consejo Legislativo del Estado Zulia la pensión por Discapacidad siendo hoy en día la recurrente, beneficiaria de una pensión por Incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA en contra del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia:

PRIMERO: Se niega la pretensión de la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA a que se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material de fecha 15 de julio de 2015 mediante la cual se le excluyo de la nomina del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO ZULIA del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA IV.

SEGUNDO: Se niega la pretensión de la ciudadana GIOVANNA ROMERO PARRA, en relación a que se le ordene el trámite del otorgamiento de una pensión por discapacidad de conformidad con el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

PUBLÍQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2.017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. HELEN NAVA.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. ANNY VIRGINIA HERNÁNDEZ.

En la misma fecha y siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 194-17 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. ANNY VIRGINIA HERNÁNDEZ.

Exp. Nº VE31-N-2015-000062
HN/VL