TSJ Regiones - Decisión

Sentencia N° 146-2017

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº VE31-N-2014-000324
Asunto Antiguo: 14639

MOTIVO: Querella Funcionarial con Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.281.453, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: El abogado en ejercicio JORGE INFANTE, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.528.

PARTE QUERELLADA: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.); REGIÓN ZULIA

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Juzgado de origen, a saber, Juzgado Superior Estadal Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, Quince (15) de Noviembre de Dos Mil Dieciséis (2.016), por el Abogado en ejercicio JORGE INFANTE, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.528, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.281.453, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, solicita el decreto de Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado en la Pieza Principal de la presente causa.

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Alega la parte querellante que cursa por ante este Tribunal, expediente contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL, a saber: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la decisión dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Región Occidental de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) signada con el número 22-2012 (Expediente número: 42.101-12), cuyo proceso se encuentra en pleno trámite, mediante el cual se destituyó a su representado del cargo de Detective que venía desempeñando dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas ( C.I.C.P.C)…”

Que “…no consta o no se verifica bajo ninguna forma que su representado estuvo presente ni mediante un defensor de confianza, en ninguna de las tres (03) audiencias realizadas, las primeras dos (02) orales y públicas, efectuadas los días 22 de junio y 04 de julio de 2012, y la tercera audiencia del pronunciamiento e imposición de la decisión, efectuada el día 25 de julio de 2015, es decir; nunca pudo oír ni fue escuchado en el proceso y que dicha omisión concreta la lesión grave a sus derechos de defensa y al debido proceso previsto y consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional …”.

Solicita sea declarada con lugar la Solicitud de Medida Cautelar, y se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo, y se ordene la reincorporación mientras se sustancia el presente juicio,…”

Aduce además que se encuentra “envuelto racionalmente de la titularidad de un buen derecho (fumus bonis iuris), y el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Manifiesta fundamentar su petición en los ordinales 1, 3, y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hasta tanto el acto que se denuncia sea anulado de conformidad con el procedimiento que se inicia mediante la querella funcionarial que consta en el presente expediente.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial del accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la decisión No. 22-2012 de fecha 19 de julio de 2012, por medio del cual se resolvió destituir al ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO, del cargo de DETECTIVE credencial número 32.552, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (Región Occidental).

En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Ahora bien, la representación judicial de la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar interpuesta, aduciendo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contenidos, en su orden, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo estatuido en el artículo 109 del Estatuto de la Función Publica, y lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

En este caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva. No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus bonis iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el citado artículo 109 debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable. En este orden de ideas la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa en su artículo 104 establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”
“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

En este punto es menester advertir que, aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional.

Así las cosas, se observa que el accionante denuncia violación al derecho a la defensa, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…).”

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento tanto las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, como de las normas que han sido aplicadas en el mismo; Así mismo el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).

En este sentido, analizada como ha sido la pretensión cautelar del querellante, y los instrumentos probatorios consignados, en especial la Resolución No. 22-2012 de fecha 19 de julio de 2012 dictada por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Región Occidental, a través de la cual se destituye al actor del cargo de Detective, credencial número 32.552; se observa que de dicha Resolución no se deriva –salvo prueba en contrario- que el ciudadano FELIPE DAVID MONTESW FABELO, parte querellante, hubiese estado presente o en su defecto algún defensor de su confianza, en las audiencias orales efectuadas los días 22 de junio y 04 de julio, a fin de ser escuchado los argumentos que en su defensa a bien tuviera que exponer y de las cuales derivó la resolución impugnada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –ab initio- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa del actor, por cuanto el querellado al momento de destituir al funcionario investigado, debía previamente dar cumplimiento al procedimiento administrativo garantista para el interesado; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.-

En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas esta Juzgadora considera declarar PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Decisión No. 22-2012 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Región Occidental en fecha 19 de julio de 2012 y SE ORDENA al querellado, la reincorporación del ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO, al cargo de DETECTIVE, o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone:

PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Decisión No. 22.2012 Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Región Occidental en fecha 19 de julio de 2012.

TERCERO: SE ORDENA al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Región Occidental, la reincorporación del ciudadano FELIPE DAVID MONTES FABELO, al cargo de Detective, o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Febrero de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. HELEN NAVA.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY HERNANDEZ.

En la misma fecha y siendo las diez minutos antes meridiem (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº _______ en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal y se ordenan librar las copias certificadas indicadas.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY HERNANDEZ.

Exp. Nº VE31-N-2014-000324
Asunto Antiguo: 14639

HN/ag