TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 24 de febrero de 2017.
206º y 158º

ASUNTO: VE31-N-2015-000173

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Parte Querellante: El ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO RIVERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.816.807, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la Parte Querellante: Los abogadas Rosangela Hinestroza Méndez, Mariajose Hinestroza Méndez, Decio Vivolo y Maricarmen Rangél, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 16.650, 110.717, 16.412 y 123.746, respectivamente, acreditación de los tres (3) primeros abogados que consta del Poder Apud Acta que corre inserto en el folio 8 de la presente causa, y acreditación de la última abogada que consta del Poder Apud Acta que corre inserto en el folio 29 también de la presente causa.
Parte Querellada: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a través del CONCEJO MUNICIPAL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Apoderado Judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia: Los abogados Guillermo Villalobos Urdaneta y Verónica Villalobos García, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 149.782 y 120.293, respectivamente, según consta del Poder Autenticado por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 25, Tomo 61 de los Libros respectivos, inserto entre los folios del 38 al 42, ambos inclusive de la presente causa.

Se da inicio a la presente causa el día 01 de junio de 2.015, por el recurso contencioso administrativo funcionarial, que interpuso el ciudadano Antonio José Pacheco, en contra de la Resolución signada el N° CMM 042-2015, dictada el día 23 de marzo del 2015 por el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con el cual se resolvió retirar del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos de la referida institución.
En fecha 02 de junio de 2015 se le dio entrada, y en fecha 19 de junio de 2015 se admitió la querella cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la citación del Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así como la notificación del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Posteriormente el día 04 de agosto de 2015, la parte querellante presentó escrito de reforma de la querella, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por este Juzgado mediante auto de fecha 06 de agosto de 2015; y sustanciada como ha sido la causa, ya encontrándose en la etapa de publicar la sentencia motivada y escrita que sustente el dispositivo del fallo dictado en fecha 03 de agosto de 2016, éste Tribunal lo hace en los términos siguientes:
I
PRETENSIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE:
El apoderado judicial de la parte demandante, antes identificada, alega que los derechos que posee su mandante se encuentran consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a la estabilidad en el trabajo, sobre todo después de haber prestado servicios supuestamente por más de 20 años en la Administración Pública, que la prestación de un empleo público son derechos y conceptos laborales irrenunciables y de orden público, conforme a lo previsto en la Ley de Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo, fundamenta su pretensión en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece que los derechos laborales son irrenunciables.
Afirma que el ciudadano Antonio Pacheco en fecha 02 de enero de 1991, supuestamente comenzó a laborar para la Administración Pública, mediante contrato de trabajo suscrito con la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con el cargo de Asistente de Recursos Humanos y que seguidamente continuó prestado sus servicios en otros cargos dentro de la misma administración pública, y por último en el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 11 de septiembre 2012, fecha en la que fue designado para el cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos, hasta el día 23 de marzo del 2015, fecha en la que fue notificado de la Resolución signada el N° CMM 042-2015, con el cual se le ordenó el retiro del cargo que venía ocupando, se le negó el acceso a su oficina y la suspensión de su sueldo.
Aduce la parte que el Reglamento Interno sobre la Estructura Organizativa del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicado en Gaceta Municipal bajo el N° 321-2014 de fecha 18 de diciembre del 2014, establece en su artículo 13 que los directores y adjuntos de directores del Concejo Municipal de Maracaibo son personal de libre nombramiento y remoción, también establece dicho reglamento que será nombrados, removidos y retirados en sesión del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo Estado Zulia con la mayoría simple de los concejales presentes, y en tal efecto considera que el cargo de Adjunto de Dirección del Recurso Humanos posee características como un cargo de libre nombramiento y remoción, y que además su representado colocó a disposición su cargo, de tal manera que el único tratamiento posible para retirarlo es la aplicación de dicho reglamento; sin embargo, éste no posee ningún procedimiento para un funcionario de libre nombramiento y remoción que pone a disposición su cargo, pero sin renunciar a la relación de trabajo, alegando que para el caso de los funcionarios de carrera tendría la prerrogativa de asignarlo a un cargo de igual jerarquía y el término de un mes y subsiguientemente proceder al retiro de conformidad con lo previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Afirma que a su representado se les retiró, o más bien se le despidió de su cargo indefinidamente como si fuera un funcionario público pero sin sus prerrogativas por la sola circunstancia de que puso a disposición su cargo, pero que no se utilizó alguna de las formas de terminación de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 76 la vigente Ley Orgánica del Trabajo.
Aduce la parte querellante que la consecuencia directa de la resolución impugnada es el despido injustificado ya que se le negaron los derechos de estabilidad previstos en la Constitución Nacional, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley del Trabajo, debido a que se le confundió las características del empleo, en virtud que si es un funcionario público estaría amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, o se es un empleado público contratado estaría amparado por la Ley Orgánica del Trabajo.
Insiste que conforme al artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su mandante no es funcionario público ya que conforme al artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración pública siendo éste el caso de su representado, el cual ingresó mediante contrato por lo cual su representado no goza del carácter de funcionario público sino de contratado, y por tanto no puede catalogarse como funcionario de carrera, más aún habiendo sido contratado de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, y luego la circunstancia de poner a disposición el cargo no supone la renuncia a la prestación del servicio sino de informar al ente público la disposición que tiene de ser asignado reasignado a otro cargo lo que en caso contrario sería qué hubiese renunciado a la prestación de servicio.
Alega demás que aún cuando su representado no es funcionario de carrera, no obstante es personal de libre nombramiento y remoción, y éste tiene un hijo discapacitado, y que en consecuencia su relación de trabajo estaría vigente, ya que no se ha producido ni el despido ni la de renuncia, ni ninguna otra causal de finalización de relación laboral, encontrándose así amparado por la inamovilidad prevista en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que con ello su representado Antonio Pacheco Rivera, se hace beneficiario del procedimiento de fuero para ponerle fin a relación laboral, en concordancia con lo previsto el artículo 76 de la Carta Magna.
Denuncia además que existe un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad con el artículo 21 de la ya nombrada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que su retiro fue inconstitucional, porque no se le concedió la protección jurisdiccional establecida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con aplicación al principio in dubio pro operario (artículo constitucional 89).
Basa su petición en la sentencia N° 1496 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 11 de noviembre 2014, donde se reiteró el criterio establecido en la Sentencia N° 964 del día 16 de julio de 2013 (caso Luís Alberto Matute Vázquez) con el cual establece que están protegidos de inamovilidad laboral las trabajadoras embarazadas desde el inicio de su embarazo y hasta 2 años después del parto, y que dicha norma es de aplicación inmediata y preferente conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precisando que es posible remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal, pero previa realización de un procedimiento de desafuero, analizando que dicha sentencia es aplicable a su caso.
La apoderada judicial de la parte querellante insiste que su representado goza de inamovilidad conforme a los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional y el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la circunstancia de tener un hijo discapacitado, por lo que aduce que el acto administrativo impugnado a todas luces nulo por disposición expresa del artículo 25 de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela.
Finaliza la parte querellante solicitando que sea declarada la nulidad de la Resolución N° CMM 042-2015, dictada el día 23 de marzo del 2015 por el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió retirar al ciudadano Antonio Pacheco Rivera del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos de dicho concejo municipal, en virtud que para su remoción la Administración Pública municipal no se tomó en cuenta que era funcionario de libre nombramiento y remoción, y que el mismo goza de una estabilidad relativa, ya que posee fuero paternal o inamovilidad laboral, por tener un hijo en condición de discapacidad; y consecuencialmente, solicita a este Tribunal sea reincorporado a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración.
Asimismo, demanda el pago de los salarios caídos desde la fecha de ilegal su remoción hasta su efectiva reincorporación, e igualmente solicita el pago de cualquier aumento o incremento que haya sufrido su sueldo derivado y demás beneficios laborales que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada entidad municipal, y sea ordenada la indexación de conformidad con el método establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, además de los intereses moratorios de los montos a pagar al querellante.
II
DEFENSA DE LA PARTE QUERELLADA:
Por su parte el apoderado judicial del municipio Maracaibo argumenta su defensa que el ciudadano Antonio Pacheco ciertamente prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en el cargo de Analista de Personal desde el día 01 de enero de 1991 al 31 de diciembre de 1993, y ejerció el cargo de Jefe de Sección de Análisis y Control de Gastos de Recursos Humanos desde el 01 de enero de 1994, hasta el 01 de septiembre de 2000.
Que posteriormente, ingresa de nuevo a la alcaldía del municipio Maracaibo del estado zulia en condición de contratado en fecha 10 de agosto del 2011 en el cargo de Jefe de Recursos Humanos del Sistema Autosustentable de Desarrollo Microfinanciero y Ciudadano de Maracaibo (SAMI).
Qué en fecha 8 de marzo de 2012 al ciudadano Antonio Pacheco Rivera reubicado en el cargo de Jefe de Personal del Instituto Municipal de Ambiente (IMA), y que el día 01 de abril de 2012 fue transferido al Consejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desempeñar el cargo de Subdirector de Recursos Humanos según el Acuerdo N° 004-2012 de fecha 11 de septiembre de 2012 publicado en la gaceta municipal respectiva número 130-2012 de la misma fecha.
Que en fecha 3 de febrero de 2015 la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia previa propuesta de aprobación por el Concejo Municipal resolvió retirar al ciudadano Antonio Pacheco Rivera del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos mediante la Resolución CMM042-2015, de fecha 05 de marzo de 2015.
En cuanto a la solicitud que realiza el demandante respecto a la reincorporación incorporación al carro que venía desempeñando la parte querellada alega que este no señala ningún vicio el cual debe declararse la nulidad de las actuaciones del Consejo Municipal y que por lo tanto esa representación judicial del municipio debe rechazar negar y contradecir todos los alegatos del actor cuando esté Establece que fue despedido sin justa causa y que se le fue suspendido el sueldo y no se le asignaron actividades funcionariales.
Como alegato de defensa también niega rechaza y contradice que se haya configurado una vía de hecho por parte del Consejo Municipal por cuanto existe una Resolución signada con el número CMM042 2015 de fecha 5 de marzo de 2015, donde se resuelve retirar al ciudadano Antonio Pacheco Rivera del cargo que venía desempeñando cómo es el cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos el cual es un cargo de Alto Nivel importantes de libre nombramiento y remoción.
Indica que se fundamento en el reglamento interno sobre la estructura organizativa del Consejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicado en la Gaceta Municipal N° 321-2014 de fecha 18 de diciembre 2014 el cual establece en su artículo 11 administrativa de la Dirección del Concejo Municipal se encuentra subordinada a la Presidencia del mismo era directrices que apruebe el Concejo Municipal que es artículo 13 de dicho Reglamento establece que los Directores y Adjuntos son personal de libre nombramiento y remoción, y serán nombrados, removidos y retirados en sesión del Concejo Municipal con la mayoría simple de los concejales presentes, y que concatenando lo anterior con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cargo que ejercía el ciudadano Antonio Pacheco puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que aunado con los artículos 20 y 21 eiusdem podrían ser considerados también de Alto Nivel y/o de Confianza.
Del mismo modo, afirma que el elemento descalifica un cargo como de Confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo para lo cual se debe indicar la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de alto nivel, "...ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referido de forma expresa y taxativa Artículo 20 de la ley del estatuto de la función pública los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem..." (sic.), lo que implica que dichas funciones deben determinar al cargo se le puede atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
En su defecto defensa se basa en el artículo 146 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela al afirmar que al ciudadano Antonio Pacheco no se le puede dar un trato de funcionario de carrera por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en dicha Norma constitucional ya que dicha condición viene dado del Concurso Público de Oposición y el ciudadano recurrente ingreso de forma irregular a la Corporación Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en un cargo de libre nombramiento y remoción fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación, que tenía frente a otros funcionarios y terceros, todo conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fluye con lo cual concluye que la forma de egreso de esta categoría de funcionarios públicos es a través de la figura del retiro ya que al no ejercer un cargo de carrera este no amerita efectuar gestiones reubicatorias.
En cuanto a la solicitud del pago de las prestaciones sociales, la parte querellada estableció que el demandante prestó sus servicios desde el día 11 de agosto de 2011 hasta el 5 de marzo de 2015, es decir por un tiempo de servicio de 3 años, 6 meses y 22 días, un total lo que arroja un total de 105.000,°° bolívares como concepto de prestaciones sociales, que al restarle los pagos que se hizo al demandante mediante acuerdo firmado el 5 de junio de 2015 por la cantidad de 50.058,55 bolívares, se le adeuda un total de 50.058,55 bolívares como monto de prestaciones sociales.
Por último, niega, rechaza y contradice la solicitud del querellante en cuanto a que se le indexen las cantidades adeudadas, basándose en el criterio reiterado del máximo Tribunal Supremo de Justicia, que establece que ello sería realizarle un pago doble.
III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:
Condolerte En la presente causa en fecha 02 de agosto de 2013, se acordó la apertura del lapso probatorio de acuerdo a lo solicitado en la audiencia preliminar, conforme lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Durante la mencionada fase, sólo la parte querellante dentro del lapso promovió los siguientes instrumentos:
1. Pruebas producidas por la parte querellante dentro del lapso de pruebas:
1.1. Estableció que “…[Reprodujo] los documentos consignados con la querella, a fin de que sean tomados en consideración en la sentencia que recaiga sobre este juicio…”.
1.2. Invocó “…el mérito favorable de las actas en todo cuanto fuere favorable a [su] representado en este juicio…”.
2. Pruebas producidas por el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como parte querellada dentro del lapso de pruebas:
2.1. Invoca “…el mérito favorable a mi representada que surja de las actas procesales…” (sic.).
2.2. Ofrece los documentos contenidos en el expediente administrativo del ciudadano Antonio Pacheco, que se consignó en copias certificadas por la Dirección de Recursos de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como anexos del escrito de promoción de pruebas, constante de ciento cuarenta y ocho (148) folios útiles; incorporado en autos entre los folios 55 y 198 ambos inclusive del presente expediente.
3. Otros documentos producidas por la parte querellante fuera del lapso de pruebas:
3.1. Constancia (en original), expedida a solicitud de la parte interesada en fecha 20 de mayo de 2015, por la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se hace constar que el ciudadano Antonio Pacheco, titular de la cédula de identidad N° V-7.816.807, prestó sus servicios como Adjunto a la Dirección de Recursos Humanos desde el día 10 de agosto de 2011 hasta el 05 de marzo de 2015, devengando un salario normal de ocho mil quinientos bolívares exactos (Bs. 8.500,°°), constante de un (1) folio útil; inserto en el folio 5 del presente expediente.
4. Otros documentos producidos por la parte querellada fuera del lapso de pruebas:
4.1. Documento poder autenticado (en copia simple) por ante la Oficina de la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 25, Tomo 61 de los Libros respectivos, del cual se desprende que la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia le otorga poder general, amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiera a los abogados Guillermo Villalobos Urdaneta, Verónica Villalobos García, y otros, para representar, sostener y defender los derechos e intereses y acciones del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en los asuntos que se le presenten judicial y extrajudiciales relaciones en materia Contencioso Administrativa y otras, bien como actores o demandados; inserto entre los folios del 38 al 42, ambos inclusive de la presente causa.

En cuanto al mérito favorable de las actas invocado por las partes, identificados con los numerales 1.1., 1.2. y 2.1., el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en si mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, por tanto no le asigna eficacia probatoria alguna. Así se decide.
Sin menoscabo a lo anterior, quien suscribe considera necesario resaltar que las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas. Dicho lo anterior huelga cualquier pronunciamiento sobre la invocación que hiciera el apoderado judicial del ente querellante; y así también se decide.
Ahora bien, con lo que respecta a todos los instrumentos que devienen del numeral 2.2., y al numeral 3.1., estima el Tribunal que puede ser considerado como documentos administrativos, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.
Finalmente, este Tribunal valora la copia fotostática del poder identificado en el numeral 4.1. como plena prueba de la representación que se atribuye los abogados Guillermo Villalobos Urdaneta y Verónica Villalobos García, a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, el Tribunal para resolver lo conducente hace las siguientes consideraciones:
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del actor de que sea declarada la nulidad de la Resolución N° CMM042/2015, dictada el día 23 de marzo del 2015, por el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió retirar al ciudadano Antonio Pacheco Rivera del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos de dicho concejo municipal, alegando que al ser funcionario de libre nombramiento y remoción la administración pública municipal debió, antes de efectuar su retiro, realizar las gestiones reubicatorias, toda vez que el mismo goza de una estabilidad relativa, ya que posee fuero o inamovilidad laboral en el ejercicio de sus funciones, por tener un hijo en condición de discapacidad; y consecuencialmente, solicita a este Tribunal se decrete su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, y el pago de los salarios caídos desde la fecha de ilegal su remoción hasta su efectiva reincorporación, e igualmente solicita el pago de cualquier aumento o incremento que haya sufrido su sueldo derivado y demás beneficios laborales que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada entidad municipal, y la indexación y demás intereses moratorios de los montos a pagar.
Por su parte la representación judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en su escrito de contestación de la demanda, concuerda con la parte querellante que efectivamente éste es una funcionario de libre nombramiento y remoción, más no funcionario de carrera que ameritara que la administración pública municipal efectuara gestiones reubicatorias; en su defensa alegó que le fueron cancelados todos los montos adeudados con ocasión a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto los mismos fueron cancelados en su oportunidad respectiva; y finalmente negó, rechazó y contradijo la solicitud del querellante en cuanto a la indexación de las cantidades adeudadas por cuanto es criterio reiterado que las deudas de la Administración Pública no son susceptibles de ser indexadas, y el ordenar dicho pago conllevaría a un pago doble para el querellante.
En tal sentido, se observa que en las pruebas identificadas con los numerales 2.2. y 3.1., referentes a los documentos contenidos en el expediente administrativo del ciudadano Antonio Pacheco, insertos en el expediente judicial entre los folios 55 y 198 ambos inclusive, se demostró que el ciudadano Antonio Pacheco Rivera ingresó como funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante el contrato por tiempo definido celebrado entre el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el referido ciudadano en fecha 10 de agosto de 2011 (folio 134), y que en fecha 15 de agosto de 2011, se ordenó el nuevo ingreso a la nómina respectiva al ciudadano Antonio Pacheco Rivera, titular de la cédula de identidad N° V-7.816.807, en el cargo de Jefe de Recursos Humanos del Sistema Auto Sustentable de Desarrollo Microfinanciero y Ciudadano de Maracaibo (SAMI), conforme según la Comunicación S/N° emitida por el Jefe del Departamento de Capacitación y Desarrollo de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dirigida al Jefe del Departamento de Nómina de dicha Alcaldía (folio 135), ello conforme a la Resolución N° 495, dictado en fecha 26 de julio de 2011 por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, co la cual se designa al ciudadano Antonio Pacheco Rivera como Jefe de Personal del Sistema Auto Sustentable de Desarrollo Microfinanciero y Ciudadano de Maracaibo (SAMI), con vigencia a partir del día 01 de agosto de 2011 (folio 137).
Asimismo fue demostrado en las actas que posteriormente, por razones de índole organizacional, el referido Antonio Pacheco Rivera fue reubicado a la nómina del Instituto Municipal del Ambiente (IMA), a fin de cumplir funciones en el cargo de Jefe de Personal, bajo la dirección y supervisión del Presidente de dicho instituto (folio 129); y que mediante el Acuerdo 004-2012, publicado en la Gaceta Municipal N° 130-2012 de fecha 11 de septiembre de 2012, se nombró al referido querellante, Antonio Pacheco Rivero en el cargo de Adjunto a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folios 124 y 125).
Ahora bien, esta juzgadora considera pertinente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras– establece dos categorías de funcionarios públicos (artículo 19), los funcionarios de carrera y de los de libre nombramiento y remoción; con lo cual se hace necesario precisar que se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
De igual forma, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de Alto Nivel, y los funcionarios de Confianza; los de Alto Nivel, conforme lo previsto en el artículo 20 eiusdem, son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, los cargos considerados como de Confianza, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 eiusdem, serían los del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Adjunto a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (que ostentaba la recurrente), como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecido en la ley.” (Subrayado propio).

Dicho lo anterior, quien suscribe considera oportuno traer a colación que de las actas se evidencia que mediante el Acuerdo 004-2014, de fecha 08 de abril de 2014, se creó la Unidad de Seguimiento y Control del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con la cual se nombró como miembro principal de dicha unidad al querellante, ciudadano Antonio Pacheco Rivero, quien para la fecha estaba en el ejercicio de sus funciones como Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folios 107 y 109).
Igualmente, se demostró en actas que el querellante ejerció las funciones de Director (encargado) de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desde el día 06 de agosto de 2012 hasta el día 13 de agosto de 2012, con ocasión a la ausencia de su titular (folio 126), lo cual suponía en el ciudadano Antonio Pacheco Rivera un elevado grado de reserva y confiabilidad.
De las pruebas que cursan en el expediente verifica quien juzga que el recurrente ejercía funciones como adjunto o subdirector en la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal, lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad de las funciones inherentes al referido cargo, razón por la cual se debe forzosamente concluir que el mismo es un cargo de confianza y, en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
Conforme lo anterior, es imprescindible para esta Juzgadora puntualizar que tal como se verifica de las actas procesales (folios 79, 80 y 81) en fecha 03 de febrero de 2015, mediante la Comunicación S/N°, la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia formalmente presentó la propuesta de retiro del ciudadano Antonio José Pacheco Rivera del Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Y que en fecha 05 de marzo de 2015, mediante el oficio N° 20150463, emitido por el Secretario Municipal del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folio 78), se le informó a la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal, que en sesión Extraordinaria de fecha 05 de marzo de 2015, el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia había aprobado el retiro del ciudadano querellante del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, todo en cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 del Reglamento Interno sobre la Estructura Organizativa del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Ahora bien, no puede dejar de observar ésta Juzgadora que el querellante, ciudadano Antonio José Pacheco Rivera, refiere en su escrito libelar que goza de estabilidad relativa, ya que posee fuero o inamovilidad laboral en el ejercicio de sus funciones, por tener un hijo en condición de discapacidad; y que por su parte la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia no se pronunció al respecto en su escrito de contestación, teniéndose esta como un hecho aceptado o reconocido por la contraparte, aunque tampoco consta en el expediente administrativo que el funcionario que acciona hubiese puesto en conocimiento a su empleador de esta circunstancia. Ello no obsta sin embargo, para que opere la protección de Ley.
Para resolver lo conducente destaca quien suscribe que nuestra Carta Magna establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y paternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé:

“Artículo 347: La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. (Subrayado propio).

En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

“Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.”

En artículo 420 ejusdem taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.
Se debe precisar que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la desmejora de las condiciones de trabajo, el traslado, retiro o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de los funcionarios públicos, sean estos de carrera administrativa o no, de la protección a la paternidad y al interés superior del niño y del adolescente; así como también a los derechos previstos en los artículos 49, 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo que en el presente caso al ciudadano Antonio José Pacheco Rivera, se le removió del cargo de Adjunto de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la Resolución signada con el N° CMM 042-2015 de fecha 05 de marzo de 2015, dictado por el Consejo Municipal de Maracaibo del Estado Zulia (folios 82, 83 y 84), es criterio del Tribunal que le lesionaron los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos del hijo del querellante que por su especial condición, no puede valerse de sí mismo y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitor, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse firme el acto administrativo impugnado, el hoy querellante seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su hijo discapacitado, situación ésta que podría colocar en desasosiego al padre y en peligro a su hijo discapacitado si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ésta.
Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que la remoción y el retiro del querellante se efectuó con violación sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido, se hace forzoso para el Tribunal declarar la nulidad de su remoción y retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Se ordena al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través del Concejo Municipal Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que reincorpore de manera inmediata e incondicional al ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO RIVERA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.816.807, al cargo de ADJUNTO DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL CONCEJO MUNICIPAL de dicho municipio o en otro cargo que ostente la misma retribución y jerarquía; y así también se decide.
Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las anteriormente llamadas Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, han señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración Pública, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones– la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009) por lo que el Tribunal ordena al ente querellado el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, cantidades que serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Del mismo modo, se condena a la parte querellada, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a cancelar los intereses de mora causados sobre las cantidades condenadas a pagar en esta sentencia, es decir sobre las cantidades de dinero que resultare del cálculo de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, montos que también serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
La experticia complementaria del fallo ordenada se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En cuanto a la solicitud del pago de la indexación de las cantidades de dinero que resulten del cálculo de los intereses moratorios, quien suscribe considera pertinente que se debe negar dicha petición, con base al criterio reiterado que establece que las deudas de la administración pública no son susceptibles de ser indexadas, conforme a lo establecido en la sentencia N° 2.771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2003, (Caso: MUNICIPIO PEÑA ESTADO YARACUY), que determina que la figura de la indexación o corrección monetaria no es aplicable a los Municipios ni a los Entes que gozan de Privilegios y Prerrogativas procesales, pues ellos no tiene ingresos para ser condenados por este concepto, y que ordenar dicho pago conllevaría a un pago doble para el querellante. Así se decide.
En consecuencia a todo lo anteriormente indicado, esta Juzgadora considera que debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del querellante, y condena al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través del Concejo Municipal Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a que reincorpore al ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO RIVERA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.816.807, al cargo de ADJUNTO DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL CONCEJO MUNICIPAL de dicho municipio o en otro cargo que ostente la misma retribución y jerarquía, y a que se le cancele las cantidades de dinero determinadas en la experticia complementaria del fallo aquí ordenada. Así se decide.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, y por gozar la querellada del privilegio procesal, a tenor de lo establecido en el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.
V
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO RIVERA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.816.807, en contra de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través del Concejo Municipal Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el N° CMM 042-2015 de fecha 05 de marzo de 2015, dictado por el Consejo Municipal de Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual fue retirado a la parte querellante.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO RIVERA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.816.807, al cargo de ADJUNTO DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL CONCEJO MUNICIPAL de dicho municipio o en otro cargo que ostente la misma retribución y jerarquía.
CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos y aguinaldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.
QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.
SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
SEPTIMO: SE NIEGA el pago de la indexación monetaria calculados en base a los intereses moratorios solicitado por la parte querellante, de conformidad a los mismos términos expresados en la motiva del presente fallo.
OCTAVO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, y por gozar la querellada del privilegio procesal, a tenor de lo establecido en el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2.017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,
LA SECRETARIA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABG. MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha y siendo la una y veinte minutos de la tarde (01:20 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº D-2017-15 en el Libro de Sentencias Definitivas que lleva este Juzgado.-
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELIS ESCANDELA

Asunto: VE31-N-2015-000173
GUdeM/ME/*