TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN CON FUNCIONES DE EJECUCIÓN
Asunto: VI31-V-2015-000002.
Causa: CUSTODIA
Demandante: HARRY LARRY SMALL NAVA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.513.026.
Demandado: JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, titular de la cédula de identidad Nº V-13.318.406.

Visto el contenido de las actas que anteceden de fecha 16 de abril de 2015 y 16 de diciembre de 2015, y por cuanto ya consta en actas las resultas de lo ordenado en dichas actas, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA
I
Del proceso cautelar, su naturaleza, sus características y su justificación. La tutela judicial efectiva

Consta de las actuaciones procesales Juicio contencioso contentivo de Custodia, incoado por el ciudadano HARRY LARRY SMALL NAVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.513.026, en contra de la ciudadana JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.318.406, en el cual a su vez se presentó en fechas 01 de julio de 2014, solicitud de medidas cautelares presentada por el accionante que dio lugar a la apertura de la presente pieza de medidas y el desarrollo del procedimiento cautelar, todo ello con estricta sujeción a los parámetros legales y procedimentales previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 466 y siguientes, con auxilio de las normativas legales y procesales contempladas en las leyes y demás instrumentos normativos que por aplicación supletoria contemplada en el artículo 452 de la precitada ley especial, coadyuvan en la materialización del debido proceso.

Se observa igualmente de las actas, que en fecha 25 de julio de 2014, fue decretada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui – Barcelona medida provisional de custodia y medida de prohibición de salida del país de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)”, a las cuales se opusiera la parte demandada en fecha 23 de febrero de 2015, motivo por el cual, habiéndose realizado previamente las actuaciones procesales correspondientes, le compete a esta Jurisidicente pronunciarse en esta ocasión respecto a la procedencia o no del recurso de oposición in comento y el mantenimiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada. No obstante para ello, es preciso traer a las actas procesales un resumido análisis acerca del proceso cautelar contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que permita conocer o recordar a las partes intervinientes en la relación jurídico controvertida y al lector del presente fallo, el contenido del proceso cautelar, su utilidad dentro del proceso, sus características más notables y la finalidad del mismo, que sirva a su vez de marco conceptual y referencial para posteriormente adentrarnos en la decisión del caso en concreto bajo estudio.

Así, partimos de valiosos aportes que hiciera el maestro italiano, Franceso Carnelutti sobre el proceso cautelar, quien en su momento expresó que el proceso cautelar existe: “…cuando en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)…” y agregó “…La función mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que el proceso cautelar no acompañe al proceso definitivo, pero ello solo puede ocurrir si antes del cumplimiento de éste se extingue la litis o se ventila el negocio; si no así ocurre, la composición de la litis y el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo” Carnelutti Francesco, Instituciones del Proceso Civil, primera edición castellana, trad. por Santiago Sentis Melendo (Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959) vol I pag 88.

De esta forma el precitado autor, al ser una reconocida autoridad doctrinaria en el Derecho Procesal, nos adentra en la primera característica del proceso cautelar que es referida a la dependencia que tiene éste en relación con el proceso definitivo (o Juicio Principal) para su existencia misma.

Por otra parte, de las cortas líneas de pensamiento extraídas del precitado texto doctrinario se desprende a su vez la característica de instrumentalidad que le es propia al proceso cautelar, ya que el mismo existe solo cuando es un medio para garantizar el buen fin de otro proceso, que es el definitivo. Ésta última característica de instrumentalidad se observa igualmente en la naturaleza misma del Derecho Procesal propiamente dicho, así lo refiere el Doctor José Manuel Guanipa Matos cuando señala que: “La evolución del Derecho Procesal ha pasado por varias etapas hasta alcanzar cierta madurez en nuestros días, cuando ya nadie discute la naturaleza instrumental del proceso. El proceso como medio está subordinado a un fin mayor al que le debe servir y al cual se debe sujetar, que es la aplicación del derecho para alcanzar la justicia en un caso concreto. Esta aseveración no demerita al Derecho Procesal como ciencia, por el contrario, justifica su existencia al constituirse coadyuvante para obtener la justicia como favor fundamental de la sociedad”

Esta característica de instrumentalidad que le es propia tanto al proceso mismo como al proceso cautelar, ha sido consagrada en el más alto grado legislativo de nuestro ordenamiento jurídico, por ello nuestra actual Constitución, establece en su artículo 257 que:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacarificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Esta concepción instrumental del proceso ha dado pié también a lo que en el Derecho Constitucional Procesal se ha denominado “Tutela Judicial Efectiva”, terminología por la que se quiere señalar que todas las personas tienen la garantía constitucional de lograr una solución judicial y justa, aplicable de modo real y eficiente a un caso concreto que les afecte, independientemente de quien tenga la razón. Ejemplo de esa constitucionalización es el artículo 26 de nuestra Carta Magna que establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

La tutela judicial efectiva, como categoría conceptual de gran importancia para el derecho procesal y constitucional, exige de una administración de justicia que se corresponda con todas las características señaladas en el artículo anteriormente transcrito, pero además exige que las decisiones que emanan de los órganos jurisdiccionales sean ejecutables desde el punto de vista práctico. Ésta última exigencia es la que más estrechamente vincula la jurisdicción cautelar a la consagración de la tutela judicial efectiva, toda vez que con las medidas cautelares lo que se pretende es asegurar, durante el decurso del juicio principal, las condiciones necesarias que hagan posible la ejecución del fallo definitivo, o adelantar total o parcialmente los efectos de la Sentencia definitiva, a objeto de salvaguardar derechos y evitar daños irreparables a las partes que hagan igualmente ilusoria la Sentencia de merito, siempre que ese adelantamiento resulte provisional y reversible.

Es indudable entonces que con el decreto y ejecución de las medidas cautelares, se están estableciendo las condiciones para que en el caso concreto se verifique y se aplique ese derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y así lo ha reconocido nuestro máximo Tribunal, en su Sala Constitucional, en numerosos fallos entre los cuales se puede citar el siguiente:

“Sobre el particular, es preciso señalar, que en armonía con la doctrina europea, esta Sala ha reiterado que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explicito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por un parte, su naturaleza provisional y su consecuente fenecimiento cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, pero al mismo tiempo, su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta”

Así pues se le impone a esta Juzgadora el deber de ponderar con suma imparcialidad, prudencia y al mismo tiempo firmeza, si en el caso concreto se verificaron los requisitos para el decreto de la medida, pues si se dictara sin el adecuado análisis de esos extremos se obraría de manera arbitraria; o si se negara o se decretara parcialmente aún cuando fueran procedentes, por exagerar el cuidado que debe tener cuando se analizan, obraría de manera pusilánime; y en ambos casos se habrá cometido una grave injusticia a los interesados y a la sociedad que aspira a tener jueces que apliquen con valor la ley, asegurando de esa manera el orden y la paz social.

Todo el razonamiento anterior justifica con gran decoro la instrumentalidad propia del proceso cautelar, concebido como instrumento tanto para el buen desenvolvimiento del juicio principal, como para alcanzar el parnaso de la tutela judicial efectiva y con ello el otorgamiento a los justiciables del más puro valor de la justicia, que es el supra axioma de nuestra sociedad.

No obstante, una característica muy particular del proceso cautelar, y que llama poderosamente la atención, es que en su desarrollo se produce, durante la fase cognoscitiva y ejecutiva de la medida cautelar, la suspensión provisional del principio de igualdad procesal, toda vez que la providencia dictada en sede cautelar se ordena inaudita altera pars.

Este punto ha sido ampliamente tratado y desarrollado por doctrinarios, científicos, y juristas, ya que en la medida preventiva el juez conoce y valora los argumentos y pruebas de la parte solicitante en una decisión interina, y practica la ejecución de tal determinación, sin que la contraparte tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defensas. Pero posteriormente este mismo proceso cautelar entra en una fase plenaria de carácter declarativo, mediante el recurso de oposición que puede presentar la parte contra quien obre la medida, donde bajo formas más reposadas y en audiencia con ambas partes, se vuelve a sopesar sobre la procedencia, efectividad, legalidad, pertinencia y justicia de la medida previamente decretada, pero ya con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte contra quien obró, enmarcados dentro del contradictorio que garantiza el derecho a la defensa de las partes y que restituye nuevamente el principio de igualdad procesal dentro del proceso cautelar que había sido inobservado en la primera fase, por la natura misma de la jurisdicción cautelar.

Partiendo de dicha base conceptual, se concluye entonces que el proceso cautelar se desarrolla mediante dos fases claramente identificables, la primera es la fase cognoscitiva y ejecutiva de la medida cautelar que inicia con la solicitud de medida cautelar realizada por la parte actuante y que comprende a su vez la valoración de los argumentos explanados por la parte solicitante y las pruebas con las que pretende demostrar la procedencia de la misma, a la luz de los requisitos y extremos exigidos por la ley, todo lo cual concluye en el respectivo pronunciamiento del juez de la causa y el decreto de la medida con su ejecución.

La segunda es la fase plenaria, la cual inicia con el recurso de oposición que ejerce la parte contra quien obra la medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el cual pretender enervar la decisión cautelar dictada por el juez en la primera fase antes referida, por considerar que no se conjuga en su requerimiento jurisdiccional, las exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que señala la Ley o porque su existencia y eficacia no son la expresión y sentir de la misma. En dicha oportunidad la parte que se opone debe exponer en su conjunto los argumentos que fundamentan su oposición y promover el acervo probatorio que para tal fin a bien tenga. Esta fase está regida por el contradictorio entre las partes, en la cual el Juez que conoce de la causa deberá, en audiencia, examinar junto con las partes los medios de pruebas traídos al proceso, para decidir mediante sentencia interlocutoria (cuya sentencia ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina como sentencia de convalidación) sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, su modificación, revocatoria o confirmación, naciendo entonces para las partes el recurso de apelación, y así lo consagró la precitada ley especial en su artículo 466-D, cuyos actos procesales deben sucederse en una secuencia temporal máxime del debido proceso, del principio de preclusividad de los actos procesales y del texto constitucional en sí mismo.

Con los anteriores señalamientos, esta Juzgadora pretende haber alcanzado el propósito de clarificar las interesantes características que tiene el proceso que se desarrolla en sede cautelar, lo cual le permite concluir que la tutela cautelar, el proceso cautelar, la jurisdicción cautelar, o como quiera llamársele, tiene inmensa importancia para la realización de la justicia y la materialización de la tutela judicial efectiva, consagradas como valores supremos de nuestro ordenamiento jurídico, mediante el aseguramiento de las condiciones que permitan la ejecución del fallo definitivo y el adelantamiento parcial o total de los efectos del mismo para salvaguardar derechos objetivos que se ventilan en el proceso y evitar daños irreparables a las partes durante el decurso del mismo, siempre que estos adelantamientos resulten provisionales y reversibles. Por ello, en el caso de marras, se revistió de la debida importancia el cuidadoso examen que se hizo no solo de la solicitud de medida cautelar, sino también de su correspondiente decreto, su ejecución, el análisis del recurso de oposición con los fundamentos y argumentos en el explanados, el acervo probatorio traído a las actas, el interesantísimo debate acaecido durante la audiencia de oposición a las medidas celebrada en fecha 16 de abril de 2015 y prolongada durante fechas 16 de diciembre de 2015, y la presente sentencia que resuelve la oposición formulada, haciendo las siguientes observaciones:
II
De los argumentos explanados por las partes y la valoración de los medios de prueba traídos al proceso:

La parte accionante, ciudadano HARRY LARRY SMALL NAVA, presentó escrito de solicitud de medidas cautelares en fecha 22 de julio de 2014 mediante el cual expuso:
“ … En el día de hoy, veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), comparece por ante este Tribunal la ciudadana MARIBEL CHACÓN H., (suficientemente identificado en la presente causa); a los fines de ratificar la solicitud hecha en fecha primero (01) de julio de 2014, en cuanto a que este digno tribunal se sirva decretar con carácter URGENTE MEDIDAS PREVENTIVAS, necesarias en resguardo a la integridad física y emocional de los hijos del mi representado HARRY LARRY SMALL NAVA (supra identificado en el expediente); los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) (7 años de edad) y (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) (5 años de edad), por cuanto mi mandante, ha agotado todas las vías legales necesarias para poder ver, compartir y por lo menos saber el paradero de sus hijos pero ha sido en vano hasta la presente fecha, y sobre todo tomando en cuenta la situación mental en la que se encuentra la madre de mis hijos, en deferencia a lo concluido en el Informe Integral, elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, de los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). Cabe señalar que la madre de mis hijos desde hace tres (03) semanas aproximadamente se llevo a los niños del lugar de su residencia, en el colegio informaron que la madre no los habla llevado mas al colegio y el día diez (10) de julio de 2014, no fue posible que la Juez de Ejecución de este Circuito judicial de protección practicara la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar, por cuanto la Juez se comunico al colegio y la informaron que los niños no los llevaban desde hace una semana y media al colegio; por lo que solicito con carácter urgente: PRIMERO: Privar de la Custodia de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), a la madre JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER. SEGUNDO: Que por su competente autoridad designe al padre HARRY LARRY SMALL NAVA, la CUSTODIA de los sus hijos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). TERCERO: Ordene la Prohibición de salida del país a los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) (7 años de edad) y (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) (5 años de edad), y se sirva oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAÍME) para que impidan la salida del país a estos niños. CUARTO; Se sirva ordenar cualquier otra medida necesaria para el resguardo de los referidos niños…”

Dicha solicitud fue objeto de razonamiento por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui – Barcelona, tal como se observa en la motivación de las sentencia interlocutoria de fecha 25 de julio de 2014, que se da por reproducida en este acto, y se concluyó que se cumplían perfectamente los requisitos de ley para el decreto de la medida de custodia de los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), a favor de su progenitor, así como medida de prohibición de salida del país de los referidos niños.

Ahora bien, la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida en fecha 23 de febrero de 2015, bajo los siguientes términos:
“ … Con fecha veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Catorce, la ciudadana Juez, del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona, Dicta Sentencia Interlocutoria (Custodia Provisional) y Prohibición de salida del País), en el asunto BP02-V-2014-000727 (nomenclatura de ese despacho) donde "ACUERDA DECRETAR: PRIMERO: La CUSTODIA PROVISIONALMENTE de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de siete (07) y seis (06) años de edad, respectivamente, la cual será ejercida por su padre ciudadano HARRY LARRY SMALL NAVA, ... hasta que se dicte sentencia definitiva ... SEGUNDO: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de siete (07) y seis (06) años de edad, respectivamente, hijo de los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFER BEATRIZ MISADE ESPEJ LANDER.... Los mismos no deberán salir fuera del País, sin la autorización de éste Tribunal. Luego en fecha 24 de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014), Dicta nueva Sentencia Interlocutoria, motivado al Régimen de Convivencia Familiar Provisional, y ACUERDA FIJAR RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL a favor de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de siete (07) y seis (06) años de edad, respectivamente y de la ciudadana JENNIFER BEATRIZ MISADE ESPEJ LANDER el cual sería ejecutado en la sede de la oficina del Equipo Multidisciplinarlo adscrito a ese Tribunal para la cual la ciudadana JENNIFER BEATRIZ MISADE ESPEJ LANDER, debería comparecer cada quince (15) días en horas comprendidas de dos hasta las tres de la tarde, a los fines de que mantenga contacto con sus hijos. Dicho régimen se establece de manera supervisada con la presencia de la Psicóloga y/o Psiquiatra adscrita al referido equipo. Con fecha 06 de Febrero consignamos Escrito de Oposición a las citadas Medidas Preventivas, y este Tribunal con fecha 12 de febrero de 2015 declara Extemporánea sin hacer pronunciamiento alguno del motivo por el cual la declara. Ahora bien, de nuestro estudio y análisis a la Resolución de este Tribunal hemos observado que: Primero: Del Auto de Admisión de fecha 22 de Mayo de 2014, dictado por el Tribunal de Primera Instancia, de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui-Barcelona, observamos que: ordena PRIMERO: Notificar a la parte demandada ciudadana JENNIFER BEATRIZ MISADE ESPEJ LANDER a los fines de que comparezca por ante este Tribunal al (2do) día hábil siguiente; a contar de la fecha en que el Secretario certifique haberse practicado la última de las notificaciones de conformidad con lo previsto en el Articulo 458 de la referida ley (destacado nuestro). Ahora bien, la parte in fine del artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego de señalar las distintas formas de la notificación, establece como requisito obligatorio luego que ya se ha practicado la Notificación lo siguiente... El secretario o secretaria debe dejar constancia en autos de haberse cumplido dicha formalidad. Es decir que la CERTIFICACIÓN es obligatoria, por parte del secretario(a) precisamente para que no haya lugar a dudas a partir de qué fecha corren los lapsos procesales. Segundo: Si bien es cierto que con fecha 14 de Agosto de 2014, nuestra representada se dio por notificada mediante un escrito, nunca la Secretaria del Tribunal realizó la Certificación, que indica el Auto de Admisión. La Certificación siempre debe ser de carácter obligatorio, por cuanto determina, la subsiguiente obligación de fijar la Audiencia de Mediación y como deben darse las otras incidencias del proceso. Tampoco olvidemos nuestra tesis planteada en el Primer Escrito de Oposición donde explicamos que el Juez declinante, era Incompetente por el Territorio desde el día 13 de Agosto de 2014. Mas sin embargo estudiando el contenido del artículo 466 - C de la Ley citada el cual establece: Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su Notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la Medida Preventiva, presentando escrito de Oposición. Nos es sino hasta el Auto de fecha 12 de Febrero de 2015, que la Secretaria de este Tribunal deja Constancia de la Certificación es entonces a partir de esta fecha donde comenzaron a transcurrir el lapso para ejercer nuestros derechos de representación y entrar a ejercer la defensa de nuestra representada, ya que nunca el Tribunal de Primera Instancia, de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui-Barcelona, hizo pronunciamiento alguno al respecto, es decir que si hubiese Certificado, estuviera plenamente claro que nuestro Escrito es Extemporáneo, y precisamente con la Certificación de fecha 12 de Febrero de 2015, que se aclara el panorama de todo lo antes planteado y por ello fue declarado extemporáneo. Por cuanto el tribunal no paso a pronunciarse sobre el motivo de su decisión. Ahora bien a de conformidad con el artículo 466-C, previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para hacer Oposición de Medidas Preventivas, venimos en este Acto a Oponernos como en efecto lo hacemos a las Medidas Preventivas Decretadas por el Juez Del Tribunal De Primera Instancia, De Mediación, Sustanciación De Protección De Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui-Barcelona, en las fechas arriba indicadas, por los argumentos de hecho y de derecho que a continuación señalo Del Informe del Equipo Multidisciplinario. Con respecto al análisis, del Informe del Equipo Multidisciplinario, procedimos a documentarnos sobre el asunto, y consultando con algunos psicólogos su opinión sobre el mismo, nos dimos cuenta que coincidieron que en el Informe Psicológico existen contradicciones, referentes a lo que dicen los niños de su madre, lo que dice el demandante y los que dice la médico pediatra del plantel, la directora, observaron que la Impresión Diagnostica es apresurada por haber realizado en un solo día la entrevista con los niños y la madre y que practicaron el mismo test de evaluación, cuando hay dos grupos etarios, otra opinión fue que era más aconsejable practicar "test sobre la personalidad", que arroja resultados más específicos, sin desmeritar los test empleados, por supuesto respetando el criterio de la psicóloga del equipo multidisciplinario. Con respecto al Informe psiquiátrico, otra opinión es que, como le indicamos y mostramos el otro informe psiquiátrico que practicó la Psiquiatra del Consejo de Protección del Municipio Diego Bautista Urbaneja - Lechería, Edo Anzoáteguí, nos refieren que existen dos diagnósticos muy disímiles, en cuanto al diagnostico dado por el equipo multidisciplinario que señala TRASTORNO Delirante de Tipo Persecutorio, y que como nuestra representada hizo tratamiento más constante con la psicólogo Rosa Núñez, del Consejo de Protección, su impresión diagnostica." Trastorno Secundario a situaciones estresantes del tipo Trastorno Mixto ansioso depresivo, tal vez ella, refiere un diagnostico un poco más elaborado y con una visión más objetiva del diagnostico que I pudo apreciar mejor, y no como lo hizo el Equipo Multidisciplinario apresurando su I Impresión Diagnostica, debió darse al contrario, Evaluar suficientemente y no ir directo a recomendar la separación de la madre de sus hijos, sino que era preferible hacer seguimiento de la enfermedad, para indagar a fondo si realmente se trataba del trastorno I de tipo delirante de tipo persecutorio, u otro tipo de Diagnostico. Cuando se refiere al pensamiento poco flexible de nuestra mandante, piensan que tenía que indagar un poco más sobre la forma como expresan sus creencias religiosas, si son ideas sobrevaloradas o es su forma de expresar sus creencias. También observan que no indagaron con el padre de los niños, sobre las acusaciones que hace la madre. También observan contradicción cuando observaron la parte del informe referente ala Impresión Diagnostica Multiaxial, del Informe Psicológico de JENNIFER BEATRIZ MISADE ESPEJ LANDER en el Eje I: Sin presencia de trastorno psiquiátrico y Eje II: Sin trastorno de personalidad, pero en su conclusión la psicólogo señala persona con indicadores emocionales que sugeriría la existencia de trastorno de corte psiquiátrico. Hay o no hay, trastorno psiquiátrico y emocional. Con respecto a la entrevista con la pediatra del Colegio, que indica que supuestamente los niños, iban al colegio con el uniforme y zapatos rotos y que la madre de los niños se alteró cuando se le contradijo que el padre de los niños se le prohibiera la entrada al colegio", se contradice a lo que señala la directora del colegio que indica la señora Jennifer era una madre superdelicada a sus niños, últimamente no habían asistido al colegio pero porque estaban enfermos, la madre llevo informe médico... y en cuanto al régimen de convivencia refiere, que la madre llevo al colegio documento de la Defensoría de Urbaneja, donde no se le puede permitir la entrada del padre al colegio ... como es entonces, que nuestra representada no le iba a decir a la médico pediatra que su padre no podía tener contacto con ellos, si es que sucedió así, todo esto nos denota una tremenda parcialidad con el padre e incluso llegar hablar que nuestra representada hablo de casa embrujada, que memoria eso se lo refirió el Ciudadano Harry Small, nunca nuestra representa hablo de tal hecho, ni a los miembros del equipo ni a ella, porque refiere tal hecho, y de paso el Equipo Transcribe en el Informe que dicha pediatra hace un Diagnostico sobre nuestra mandante, no se necesita ser un experto para darse cuenta, como no es objetiva en su opinión esta pediatra y mucho menos el Equipo citar el diagnostico de un medico que solo es pediatra. Otro aspecto que se señala que se cita en el Libelo y lo refiere la pediatra, es que si la conducta usual de los niños fuera estar con cabello largo y calzado y vestuario en mal estado, así hubieran estado al momento de la entrevista, y no es lo que se señala, el informe. Tampoco la Trabajadora Social indaga con los vecinos, maestras que pudieran aportar algún tipo de información si la conocen, grave Omisión, había mucha prisa en entregar el informe, indagando solo sobre nuestra representada y no del padre de los niños de quien en todo momento nuestra mandante ha dicho cosas graves. Pero cuando analizan a HARRY LARRY SMALL NAVA, señalan casi que es un dechado de virtudes, por añadir algo, refieren que se le dificulta conocer las necesidades del otro, también el Informe señala que él es emocionalmente estable y que posee adecuado control de su impulsos y emociones y según refieren los niños, su papa ofende y agrede a su madre, e incluso señalan que no quiere ir con su padre porque habla mal de su mama, esto no es una característica de persona emocionalmente estable, que pierde el control delante de sus hijos y va al colegio a sabiendas que tenía una prohibición de acercamiento a ellos, y en desacato a la Orden del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Diego Bautista Urbaneja, Lecherías Estado Anzoátegui Nos permitimos señalar alguno de los señalamientos que hacen los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) sobre su padre (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) ... mi papa le fracturo una costilla a mi mama... y nos manda a limpiar las paredes, a veces porque mi papa dice que mi mama no nos trata bien ... a mi papa no quiero verlo trata muy mal a mi mama le llama p—u—t - a, mi mama no es tan grosera, dice mal — di — to — también dice perra, sucia, yo la defiendo
(IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) "... cuando mi papa va, mi papa pelea para la casa de nosotros, me pongo bravo y mi hermano también, papa nunca ha estado con nosotros, ... papa nos dio un DS y vino y luego nos lo quitó ...
Obsérvese ciudadano Juez, como perciben los niños a su padre para el momento de la evaluación. Y nada refieren al respecto las profesionales del Equipo Multidisciplinario.
Por estas razones, Impugnamos el Informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario de fecha 25 de Junio de 2014, practicado por la Leda. Araima Cabrera, psicólogo, Leda. Noelia Díaz, Trabajadora Social y Dra. Yamilet Romero, Médico Psiquiatra, por las inconsistencias, contradicciones y por la parcialidad mostrada a favor del Ciudadano Harry Larry Small por esta razón, pedimos se elabore un Nuevo Informe o cualquier otra práctica que a Juicio del Tribunal, pudiera arrojar unos resultados más objetivos y coherentes o de ser posible oficiar al Proufam por cuanto es una Oficina que tenemos conocimiento que esta colaboración al Circuito y no están abarrotados de trabajo, como el Equipo Multidisciplinario de esta Jurisdicción que pudieran ayudarnos a dar un diagnostico imparcial y con más dedicación al caso que nos ocupa. Otro aspecto que nos ha llevado al estudio de la presente Oposición a la Medidas decretadas, es que en ningún momento la Juez del Estado Anzoátegui, procedió a leer la I demanda, solo limito su estudio al parcializado informe del Equipo Multidisciplinario, ¿porque hacemos esta afirmación? Se evidencia de la lectura del libelo de demanda que, el Demandante Harry Larry Small, señaló que él había sido Impuesto por parte del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Municipio Turístico el Morro, Lie. Diego Bautista Urbaneja, donde textualmente señala ... Por ultimo en la insistencia de la madre de mis hijos de separarme de ellos y que no tenga ningún contacto con ellos ha acudido en reiteradas oportunidades al Consejo de Protección de .... Denunciándome porque según ella yo soy un sujeto perturbador... ese día (08 de abril de 2014) la consejera me entrego un oficio para que acudiera a un psiquiatra forense... Aun cuando le explique toda la situación a la Abogado. Patricia Henning, me impuso de una Medidas de protección en beneficio de mis hijos, la cual señala "... Separación del entorno de los Niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) al padre Harry ...mientras no consigne por ante este Consejo de Protección la Evaluación Psiquiátrica solicitada por esta dependencia..." tal y como se evidencia del acta de medidas de protección de fecha 10 de Mayo de 2014, que consignamos, marcada con la letra "J"... "Como es posible, que la Juez que conocía de la causa, no se detuviera a analizar por un momento, que razones tuvo la consejera para dictar esta Medida de Separación del entorno de los Niños, pudo indagar, oficiar al consejo, se hizo ciega, ante tan resaltante hecho vertido en el Libelo de demanda, e incluso el demandado acompaña al libelo copia de la medida que sobre él recaía, y aun así, existiendo la disyuntiva, que por un lado tenía un informe del equipo, que señalaba que supuestamente nuestra mandante no estaba apta para el momento de tener a sus hijos, pero por otro lado, tenía la Confesión por parte del demandado que él tenía una Medida Impuesta por parte de la Consejera Abogada Patricia Henning, era allí donde ella debía detenerse y haber ordenado cualquier actuación que dilucidara mejor si debía dictar tan nefastas e imparciales medidas, no obstante con fecha en fecha 24 de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014), Dicta nueva Sentencia Interlocutoria, motivado al Régimen de Convivencia Familiar Provisional, y casi por lastima le permite a la madre una hora cada quince días que interactué con sus hijos, bajo supervisión, que escenario tan esplendido, y como para cerrar con broche de oro, cuando había debido declinar competencia desde el momento que los niños están con su padre 13 de Agosto de 2014, declina su competencia en fecha 02 de Octubre cuando le pareció y entonces el mayor desastre que observamos, como se cumple la Convivencia Familiar, si la madre vive en el Estado Anzoátegui, los hijos viven en Maracaibo, es decir que pone a nuestra mandante en Imposibilidad de tener contacto con sus hijos, porque aunque no lo dice, si nuestra representada altera a sus hijos, por acatamiento estricto, de su Decreto de Medidas, no debería tener contacto de ningún tipo con el agravante que ahora el padre no le permite tener comunicaciones telefónicas con sus hijos, porque le manifiesta que ahora le toca a ella ver como hace para comunicarse con ellos, es decir, esa es la persona equilibrada emocionalmente que dice la psicóloga y psiquiatra. El Ciudadano Harry Small, nunca acudió ni acudirá a practicarse el Examen con la médico Psiquiatra que le señala el Consejo de Derechos de Urbaneja, allí no puede I engañar, por que ha sido esa Psiquiatra quien ha escuchado a sus hijos sobre las I acusaciones que hace la madre y la que le ha dicho los niños, porque la madre pudo decir cosas, pero los niños fueron evaluados también por ella, algo vio y escucho la psiquiatra I para que en su entrevista con la Consejera llevara a esta ultima a tomar la Medida de Separación. Otro prueba que queremos aportar es la Copia Certificada del expediente que lleva el Consejo de Protección, marcada con la letra "A", en 85 folios útiles, y es para que la Juez aprecie y valore el Informe Psiquiátrico que allí se consigna de la madre y de los Niños, donde entre otras cosas observamos que ni la Psicólogo tiene el Trastorno del Espectro Autista del tipo Trastorno de Asperger, ni la psiquiatra del consejo se percataron que el niño Anthony sufre de esta condición. Observamos también que cuando evalúa al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) señala que se evidencia que la imago materna de (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) se encuentra socavada, dada la estructura mental aún inmadura del niño, este no es capaz de discernir las diferencias existentes entre la realidad y los señalamientos que otros hacen de la misma...existe un niño alienado, inocente pero activo en su conducta, condición contradictoria con lo que debería edipicamente esperarse. Cuando se refiere a nuestra mandante. Nos refiere la siguiente Impresión Diagnostica Trastorno secundario a situaciones estresantes del tipo, Trastorno Mixto ansioso-depresivo, una impresión diagnostica bastante diferente a la que refiere el Equipo multidisciplinario. Ciudadana Juez, haciendo un paréntesis y hablando coloquialmente... cualquiera tiene delirios de persecución si hacemos un breve recuento de todo lo que ha pasado nuestra mandante Jennifer Espej ... acude a la defensoría a fijar obligación de manutención y es el padre quien sale con la fijación de la convivencia familiar, es decir, que en ningún momento se niega a buscar solución de los conflictos con el padre de los hijos, nunca se negó a que él tuviera su derecho a verlos, es él quien no quiso fijar la Obligación de Manutención, porque no se trataba, si la pagaba o no, se trataba de fijar lo que nuestra mandante solicitaba en base a las necesidades de sus hijos y fue él quien no quiso, otra situación fue, que ella entrega a sus hijos al padre en cumplimiento a la convivencia familiar por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, a cargo de la Juez Suleima Pérez, en fecha 07 de Agosto de 2014 y el padre ¡envino que debía devolverlos el 11 de Agosto de 2014 y no lo hace, luego se da cuenta que sus hijos están viviendo en Maracaibo y luego los abogados que se busca para asistirla, tienen idea de lo que está sucediendo, Consignamos copia simple, marcado con I la letra "B", en 85 folios útiles, que se encuentra hoy en esta jurisdicción bajo la causa J3MSE- 10681 de las actuaciones practicadas por el Tribunal que ejecuto la Medida de Ejecución de la Convivencia. Ya cuando se entrevista con nosotras es que se entera de la magnitud de lo pretende el demandado, es decir que nos encontramos frente a una persona afectada desde todo punto de vista, pensando que todo el mundo le ha hecho daño, y en efecto así fue, no podía confiar en nadie, no tuvo apoyo, se cometieron tantas irregularidades que precisamente en esta ventana que nosotros pensamos quedo abierta y por lo cual hacemos la presente Oposición, porque por ningún lado existe la posibilidad que nuestra representada tenga contacto con sus hijos, por eso tiene puesta su confianza en Dios y quizás habla de esa forma en el informe porque se ve, cercada, un esposo que la abandona moral y económicamente y por eso acude a las instituciones del estado para tratar de solucionar sus conflictos, es solo la psiquiatra que la evalúa en el Consejo quien si atiende a sus necesidades emocionales y entiende que no se trata de un Cuadro Paranoide, sino que la encuentra en el Limite y por eso consideramos que este informe se ajusta más a la realidad vivida por nuestra mandante, esto sin contar que si es verdad la acusación de que el padre abuso de su hijo, estaríamos en presencia de que es a la Ciudadana Juez a quien se le abre una tremenda responsabilidad al tomar una decisión ajustada a derecho y que no sea violatoria de los derechos de cada padre y de los niños de autos, porque a título informativo, también se suscitó, que los exámenes practicados al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) por el médico forense arrojan también resultados disímiles. Por todas partes nuestra representada ha sentido que no hay salida a lo que ella ha denunciado. También en la copia certificada del expediente del Consejo de Derechos, señalamos para que se aprecie como el Ciudadano Harry Small no ha podido manipular con su léxico a la consejera, dicha Medida se mantiene, para que observe esta juzgadora que él para evadir la práctica del examen con la psiquiatra Rosa Núñez, consigna un informe del CICPC, como para burlar y salir del paso de su obligación, (folio 66 copia del consejo) obsérvese la diferencia del Informe con respecto al de Rosa Núñez, y que este funcionario del CICPC se preste a tal juego es lo grave, también podemos observar que consigna ante la consejera una carta de disculpa a la directora del plantel donde estudian SJS hijos, pidiendo disculpa por lo sucedido en el colegio y que el cita en su demanda tal hecho de fecha 17 de Marzo de 2014, con qué fin no sabemos, ni para que se consigna. Y para agregar un elemento más convincente, y para que la Ciudadana Juez valore si hubo o no parcialidad en todos los procedimientos en que el Ciudadano Harry Small estuvo involucrado, consigno marcado con letra "C" en 92 folios útiles, Copia Certificada del Expediente Contentivo del Divorcio Ordinario, donde la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, a cargo de la Juez Suleima Pérez, que practicó la Ejecución de la Medida se inhibe por tener amistad con las partes, que por cierto no fundamenta bien su inhibición, pero que por supuesto la amistad no es con nuestra mandante, presumimos que se refiere a el Ciudadano Harry Small con quien estuvo desde las 9:30 am hasta las 6:30 p.m. para ejecutar la Medida y si observamos el acta del traslado y constitución del tribunal, se percatan de escribir las supuestas groserías que profiere mi mandante, que novelesco acto del tribunal, cuantos tribunales de Ejecución no les pasa esto, que el ejecutado profiere supuestas amenazas y groserías y no por eso lo transcriben en el acta del traslado, ni están todo un día tratando de Ejecutar la Medida, lo usual es que si no se practica se pida una nueva oportunidad, porque tienen que atender otros asuntos del Tribunal. Solicitamos del Ciudadano Juez, que en caso en que usted considere y valore nuestro escrito y se abra la Incidencia de Oposición, si fuera el caso o no, se Fije un Régimen de Convivencia Familiar considerando que nuestra mandante vivé muy distante de esta Ciudad, que si el traslado es por tierra es mas de un día de Viaje, y por Avión para ella le resulta antieconómico, para lo cual proponemos el siguiente. Que la madre pueda pasar con sus Hijos dos fines de semana al mes, comenzando desde el viernes a partir de la salida del Colegio donde estudian los niños, que las próximas vacaciones de semana santa sean para ella con los niños, compartir la mitad del las vacaciones escolares (agosto-septiembre) y la mitad del periodo de Diciembre, todo esto mientras dure el presente proceso, en caso que las Medias decretadas se mantengan y en caso de que las Medidas Decretadas sean levantadas, sean fijadas por las partes en la presencia del Juez para que sirva de Mediadora entre, las partes y les oriente sobre los derechos y obligaciones de cada padre y el derecho de los niños. Que la Ciudadana Juez Oficie al colegio de los niños, para que pueda la madre retirarlos cuando le toque su Convivencia. Solicitamos se Oficie al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Diego Bautista Urbaneja, Lecherías Estado Anzoátegui, a los fines que indiquen a este tribunal sobre si el Ciudadano Harry Small, se ha practicado el examen ordenado y si existe alguna nueva decisión distinta a la dictada al Ciudadano Harry Small otra circunstancia que indicar luego de la diligencia de fecha 18 de Agosto de 2014, lecha en la cual fueron solicitadas las copias certificadas por nuestra mandante. Pedimos al Ciudadano Juez, admita el presente escrito de Oposición a las Medidas y lo declare con lugar en la definitiva…”

Presentando los medios de pruebas que a bien tuvo, los cuales, junto a las copias certificadas de las actas de nacimiento de los niños de autos, son valoradas en esta oportunidad bajo los siguientes parámetros:

Riela inserta al folio seis (06) de las actas que integran la pieza principal del presente asunto, copia certificada del acta de nacimiento Nº 169, expedida por el registro civil del municipio Guanta del estado Anzoátegui, correspondiente al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). A este documento público esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre el mencionado niño y los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER.

Riela inserta al folio siete (07) de las actas que integran la pieza principal del presente asunto, copia certificada del acta de nacimiento Nº 589, expedida por el registro civil del municipio Guanta del estado Anzoátegui, correspondiente al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). A este documento público esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre el mencionado niño y los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER.

Riela inserto a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y ocho (48) de las actas que integran la pieza principal del presente asunto, informe integral practicado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui a los hermanos Small Espej. Ahora bien, dicho medio probatorio será infra en la parte motiva punto III cuando se explane sobre su mérito probatorio.

Rielan insertos a los folios del sesenta y dos (62) al ciento treinta (130) de las actas procesales que integran la pieza de medidas del presente asunto, copias certificadas del expediente administrativo llevado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Turístico El Moro, Lic Diego Bautista Urbaneja. A este documento público administrativo esta sentenciadora le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Rielan insertas del folio ciento treinta y uno (131) al ciento cincuenta (150) de las actas procesales que integran la pieza de medidas del presente asunto, copias simple de actuaciones del asunto BP02-V-2014-000405, llevado por el Tribunal de Primera Instancia de Ejecución de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. A este documento público esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), por cuanto no fue impugnado por las partes.

Corren insertas del folio ciento cincuenta y uno (151) al doscientos trece (2013) de las actas procesales que integran la pieza de medidas del presente asunto, copias certificadas del asunto BP02-V-2014-001469, contentivo de Divorcio Contencioso, llevado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. A este documento público esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA).

Corre inserto del folio doscientos noventa y uno (291) al folio trescientos tres (303) de las actas procesales que integran la pieza de medidas del presente asunto, Informe Técnico Parcial (Psicológico), relacionado con los niños SMALL ESPEJ, requerido por este Tribunal, según oficio 15-1277 de fecha 15 de abril de 2015, practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Ahora bien, dicho medio probatorio será infra en la parte motiva punto III cuando se explane sobre su mérito probatorio.

Corre inserto del folio trescientos treinta y ocho (338) al folio trescientos cuarenta y uno (341) y del folio trescientos cincuenta y tres (353) al folio trescientos cincuenta y ocho (358) de las actas procesales que integran la pieza de medidas del presente asunto, evaluación psiquiátrica, practicada al grupo familiar SMALL ESPEJ, realizado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia forenses, Maracaibo estado Zulia. Ahora bien, dicho medio probatorio será infra en la parte motiva punto III cuando se explane sobre su mérito probatorio.

III
De las consideraciones particulares del caso bajo estudio y los derechos de los niños de autos frente a la problemática familiar SMALL-ESPEJ:
Partiendo de la base conceptual explanada previamente, revisados como han sido los argumentos presentados por cada una de las partes intervinientes en la relación jurídico controvertida, analizados y valorados los medios probatorios traídos al proceso, esta jurisdicente pasa a realizar las siguientes consideraciones finales:

Quien suscribe, destaca que en el presente procedimiento se ventilan derechos primordiales de los cuales son titulares los niños y/o adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), tales como el derecho a tener una familia, a no ser separados de sus padres y a que ambos asuman la responsabilidad de su crianza, un nivel de vida adecuado, cuyos derechos al estar interrelacionados con otro cúmulo de derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a niños, niñas y adolescentes y por ser interdependientes entre sí, son derechos humanos que se vinculan en gran medida con el derecho a la vida, y por ende al ser derechos humanos, los mismos están revestidos del carácter de progresividad y supremacía que la Carta Magna les reconoce en los artículos 19, 20, 21, 22 y 23 eiusdem. En tal sentido, a esta Jurisdicente se le impone el sagrado deber de descender a las actas procesales a fin de comprender con la mayor claridad posible la situación conflictiva que se presenta en el seno de la familia SMALL ESPEJ y que aqueja a los niños y/o adolescentes de autos, a fin de poder impartir una decisión judicial que sea oportuna para garantizarles la Protección Integral que por buen derecho les incumbe y que se corresponda con nuestro ordenamiento jurídico, con estricto apego al texto constitucional, sirviendo como herramienta para la materialización del Estado Social de Derecho y de Justicia en que se convirtió la Nación a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se desprende de la actividad probatoria desplegada vale decir del informe integral practicado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui a los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), se concluye que para el momento la progenitora tenia la custodia de los niños de autos y no permitía régimen de convivencia familiar para el progenitor. En cuanto a las evaluaciones psicológicas y psiquiatritas, HARRY LARRY SMALL, se considera una persona emocionalmente estable, sin evidencia de criterios diagnósticos de enfermedad mental. Los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), ambos se presentan como niños con un desarrollo acorde a sus edades cronológicas, mostrando indicadores de ansiedad e inseguridad que son el reflejo de la dinámica familiar marcado por el conflicto y la agresión, lo cual repercute de manera negativa en un desarrollo emocional estable y armonioso. En cuanto a la ciudadana JENNIFER ESPEJ presenta la sintomatología de un trastorno delirante de tipo persecutorio.
Ahora bien, mediante escrito de oposición a la medida presentado por la parte demandada en fecha 23 de febrero de 2015, se impugnó el informe técnico practicado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, realizado por la Lcda. Araima Cabrera, psicólogo, Lcda. Noelia Díaz, trabajadora social y Dra. Yamilet Romero, médico psiquiatra, este Tribunal, no tiene materia sobre la cual pueda pronunciarse por cuanto no es el medio procesal idóneo para atacar dicho informe. En tan sentido, tomando en cuenta los límites de la controversia; por ser dicho informe técnico resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones psicológicas de los niños de autos y sus progenitores.

Ahora bien, del informe técnico parcial (psicológico) practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al grupo familiar SMALL ESPEJ, se despende que ambos niños muestran reacciones conductuales que denotan conflictos de índole emocional derivados de un clima familiar poco favorable para su sano desarrollo psicológico toda vez que los progenitores se muestran centrados en situaciones del pasado y en descalificarse mutuamente a través de tendencias alienantes, afectando significativamente la necesaria sana imagen que los niños deben internalizar de sus imagos referentes primarios (padre y madre) en pro de su sano desarrollo psicológico. Igualmente se evidencia del referido informe que los progenitores carecen de estrategias adecuadas para el ejercicio del binomio autoridad-afecto exhibiendo estilos de crianza en los que tanto el manejo emocional como conductual de sus hijos se les dificulta significativamente, dado que para el momento de la evaluación ambos niños se muestran disruptivos y se manejan con conductas que implican agresividad, rechazo, demandas de atención e intentos de controlar el ambiente, a lo que subyacen sentimientos de inadecuación e inestabilidad como consecuencia de experiencias de índole traumática que han implicado alineación, desarraigo y desatención de las necesidades afectivas de los mismos. Igualmente del referido informe se desprende que el progenitor no arroja psicopatologías, presentándose como una persona concreta con rasgos de impulsividad y baja tolerancia a la frustración que conllevan a estallidos temperamentales que, aunados a una sensación de inferioridad proyectada mediante actitudes de dominancia, hostilidad y dificultadas para el control de la rabia así como tendencias ansiosas e impulsivas, repercuten en su esfera familiar y social. Igualmente, para el momento de la evaluación no se evidenció psicopatologías en la progenitora, aun cuando la misma presentó distorsiones cognitivas, que sin cumplir criterios de ideas delirantes, repercuten en sus relaciones interpersonales, presentando características que se refieren a baja tolerancia a la frustración y sensibilidad ante la crítica, manejándose con actitudes de resentimiento, así como tendencias alienantes y deficiencias en el manejo emocional y conductual de sus hijos, aún cuando se percibe identificada con el rol materno. Indicando en dicho informe como recomendaciones que ambos padres sean orientados en la necesidad de establecer adecuados canales de comunicación a fin de beneficiar a sus hijos de una toma de decisiones consensuada en torno a los asuntos inherentes al desarrollo integral de los mismos; así mismo, fue altamente recomendable un proceso psicoterapéutico familiar que redunde en el abordaje del grupo SMALL ESPEJ completo y que incluya psicoterapia individualizada y grupal, de manera que puedan ser superadas las dificultades del pasado y las presentes en aras de una comunicación efectiva y un adecuado manejo emocional y conductual de los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). Igualmente se recomienda favorecer a los niños de autos del contacto constante con ambos progenitores y sus familiares y la activa participación de los mismos en actividades académicas, deportivas, recreativas, de salud y todo aquello que conlleve a la garantía integral de sus derechos.

Sobre esta prueba, tomando en cuenta los límites de la controversia; por este informe técnico parcial el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones psicológicas de los niños de autos y sus progenitores.

Del análisis de esta experticia, se destaca que los niños de autos se encuentran afectados emocionalmente y presentan alteraciones de conductas, todo ello derivado del conflicto familiar generado por sus progenitores, evidenciándose secuelas de índole traumática dadas por dicha situación. Igualmente se destaca de dicha experticia que ambos progenitores presentan tendencias que repercuten en su esfera familiar y que ambos ameritan con carácter de urgencia ser orientados en la necesidad de establecer adecuado canales de comunicación a fin de beneficiar a sus hijos en pro del desarrollo integral de los mismos.

Asimismo, del informe psiquiátrico practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses al grupo familiar, se evidencia que la progenitora impresiona estado de ansiedad y tristeza en relación a la situación vivida, igualmente en el mismo se indicó en base a las evaluaciones realizadas a la referida ciudadana se concluyó que existen indicadores significativos para patología psiquiátrica en el momento del examen, dando como resultado un diagnostico de trastorno mixto ansioso depresivo. Por su parte la evaluación realizada al progenitor ciudadano HARRY SMALL, plenamente identificado, arrojó como resultados psicológicos en el área afectiva impresiona ser desconfiado, inmaduro afectivamente y con poco control de sus impulsos. Durante la evaluación dio la impresión de intentar manipular la entrevista. Asimismo en la evaluación psiquiátrica, impresiona indiferencia y en ocasiones contención de respuestas violentas según el tópico a tratar en la entrevista, concluyendo que hay indicadores para rasgos de personalidad disocial con tendencia al control y manipulación de su entorno, no evidenciándose patología psiquiátrica. En cuanto a los resultados de la prueba psiquiátrica practicada al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), en el área afectiva hay sentimientos ambivalentes hacia su madre, refiere que la quiere pero no quiere verla. Impresiona ansiedad en ocasiones aun cuando afirma sentirse bien con su padre. Concluyendo que hay indicadores significativos de problemas y hechos negativos que repercuten en su salud psicoemocional. Asimismo, los resultados de la evaluación psiquiátrica practicada al niño (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), se evidencia que hay manipulación de los adultos sobre los afectos e intereses del menor, concluyendo que existen indicadores significativos para patología mental al momento de la evaluación.-
Sobre esta prueba, esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora, pues se aprecian las condiciones psiquiátricas de los niños de autos y sus progenitores, destacándose igualmente la afectación psicológica y psiquiátrica del referido grupo familiar.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal en fecha 19 de enero de 2015, procedió al acto procesal de escucha de la opinión de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, quien compareció y ejerció ese derecho.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por los niños de autos debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, revisadas como han sido las actas, es evidente que ambos progenitores están afectados tanto sicológica como psiquiátricamente afectando notoriamente la estabilidad emocional, psicológica, así como social de los hermanos (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), lo que lleva a esta Juzgadora a garantizar el Interés superior de los niños de autos el cual pasa por la preeminencia que debe existir entre los derechos de éstos cuando entre en conflicto con los derechos e intereses igualmente legítimos de otras personas.

El caso en concreto dio paso a que esta jurisdicente reflexione sobre el conflicto familiar que envuelve a la familia SMALL-ESPEJ e hiciera la siguiente observación que se construye a partir del dialogo acecido durante las audiencias entre los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER y de los distintos informes practicados al grupo familiar, referente a la situación potencialmente conflictiva que se genera en un entorno familiar, caracterizado por la separación de los progenitores, donde no se ha cultivado el reconocimiento de la figura del otro como homólogo en igualdad de condiciones y potestades para la toma de decisiones referentes a la responsabilidad de crianza de los niños habidos durante la existencia del vínculo matrimonial. En el caso de marras, se observa con claridad que entre los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, no existe un dialogo directo, franco y sincero que haga honor al amor que sienten por sus hijos y que les permita tomar en conjunto las decisiones propias relativas a la responsabilidad de crianza de los mismos, en pro de su sano desarrollo. Lo cual desemboca finalmente en una pugna entre los progenitores que va deteriorando la armonía familiar y con ello resquebrajando la protección integral que deben a sus hijos, amenazando o vulnerando derechos tales como el derecho a ser criados en una familia, ya que el contenido de este derecho es amplio y procura que el niño, niña o adolescente pueda desarrollarse en el seno de una familia enmarcada en un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto reciproco que permita el desarrollo integral de niños niñas y adolescentes y así lo establece el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se ventila en tal situación los derechos a un nivel de vida adecuado, Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos, derecho a ser criado en una familia, derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, a la integridad personal que comprende integridad no solo física, sino síquica y moral, al buen trato, todo lo cual encuentra agraviado con la situación que aqueja a la familia SMALL-ESPEJ, tal como se desprende de las evaluaciones que rielan en el presente asunto, todo ello devenido por el comportamiento de los progenitores quienes no procuran la estabilidad de sus hijos. En tal sentido, esta Juzgadora exhortó en la oportunidad respectiva y lo hace nuevamente en la publicación de esta Sentencia a los ciudadanos HARRY LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, a que cesen en tales actitudes contradictorias y conflictivas y depongan sus intereses personales frente al interés superior de sus hijos que es objeto de tutela y protección mediante el presente fallo. Motivo por el cual esta juzgadora en aras de remover las bases que originan la situación potencialmente conflictiva en el seno de la familia SMALL-ESPEJ, hace un llamado a la reflexión a los ciudadanos LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, y los exhorta a que rápidamente tomen las decisiones asertivas para re-direccionar las relaciones familiares para con sus hijos, para lo cual recomienda a la familia SMALL-ESPEJ, solicitar apoyo y orientación profesional necesaria en aras de construir un ambiente familiar de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto reciproco que permita el desarrollo integral de niños niñas y adolescentes, a fin de evitar posibles riesgos en los que pueda quedar afectada su capacidad de poder detentar la custodia de sus hijos en virtud de las conclusiones arrojadas en las evaluaciones practicas a los ciudadanos LARRY SMALL NAVA y JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER.

Ahora bien, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este mismo orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso de marras, resulta innegable que los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas como en el caso de autos, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
Por otra parte, la Responsabilidad de Crianza constituye el principal atributo de la Patria Potestad por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.
Igualmente la citada ley prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido del presente asunto.

Ahora bien, en el presente caso resulta importante destacar el criterio establecido en la sentencia No. 74, dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, de fecha 16 de junio de 2011, caso MELERO BOISSIERE, en la cual se indicó:
“En este sentido, es conveniente acudir al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que manifestando preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda (hoy responsabilidad de crianza y en la que se encuentra contenida la custodia), cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, fallo en el que señaló lo siguiente:
Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica (Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007).
Criterio que resulta aplicable al caso de marras, donde se corre riesgo de negar o dictar una medida provisional que altere nuevamente el status de los niños involucrados, status que podría resultar alterado otra vez con motivo de la decisión que resuelva la controversia planteada, conllevando modificaciones que alteran y/o repercuten indudablemente en la cotidianidad y estabilidad material y emocional de los niños; y que de hecho, tal como refiere la representación judicial de la parte apelante, desencadenadas con la separación de los progenitores y la conflictividad reinante en sus relaciones, han afectado ya a los hermanos NOMBRES OMITIDOS, quienes tal como reconocen las partes en los escritos consignados ante esta alzada, se encuentran separados, encontrándose en ciudades equidistantes, limitando además el derecho de ambos niños de relacionarse con el progenitor no conviviente y entre los mismos hermanos; lo cual contraviene el principio de unidad de la fratría, principio según el cual los hermanos deben mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores, que consagrado también en otras legislaciones, alude el artículo 412 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en materia de adopción, situación originada en el ámbito familiar de los hermanos NOMBRES OMITIDOS y que amerita la intervención de este órgano jurisdiccional por ser apreciada de tal gravedad, que pudiera quebrantar otros derechos de ambos niños si no se les ofrece mejores condiciones de acuerdo a su interés superior.
El principio de que los hermanos deben mantenerse juntos, lo contempla la doctrina como “(…) un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar. Efectivamente, durante la minoridad los hermanos conviven todos junto a sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, por lo menos que se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia. Es una garantía mínima y consoladora para la fratría” (Morales, Georgina. Familia Intervenciones protectoras y mediación familiar, Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 69).
En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación del niño, niña y adolescente cuando es separado de su hogar y entorno, ante la eventual retención del progenitor no conviviente, esa separación implica graves consecuencias, así pues, “se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en expediente N° 07-0130 de fecha 27 de abril de 2007).
Así las cosas, en aras de preservar el interés superior de los niños involucrados, fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales en materia de protección de la niñez y la adolescencia, lo que comprende un concepto jurídico de imperiosa utilización, que “conlleva un importante margen de discrecionalidad y de subjetividad por parte de quien lo invoca” (Morales, Georgina. El interés superior del niño en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 399).
Determinar realmente qué es lo más conveniente para un niño, niña o adolescente, o que lo puede beneficiar más, no es tarea fácil, y la regla es: “cuando se trata de tomar decisiones sobre la guarda de los niños, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para él es que no sea separado de sus hermanos. En efecto, la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que debe evitarse las separaciones” (Georgina Morales. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Temas de Derecho del Niño. Vadell Hermanos editores, 2002, p. 58).
En el presente caso, los niños involucrados son hermanos que se encuentran actualmente en residencias separadas, pues uno está en Maracaibo conviviendo con el padre y el otro se encuentra conviviendo con la madre en Barquisimeto; ante el riesgo que se corre en el presente caso, de alterar nuevamente el status de los niños NOMBRES OMITIDOS, motivado a que el año escolar está por culminar, pero además, por ser un proceso que se encuentra en trámite, las resultas en la sentencia definitiva se desconocen, ante la pretensión del progenitor, se ignora cuál sería la suerte de los niños en la sentencia definitiva, por lo cual, ante la complejidad del caso, esta alzada acude a la doctrina para revisar lo que al respecto se ha dicho.
En un estudio profundo sobre el caso en concreto, se ha encontrado un criterio orientador en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según Morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado.” Las virtudes de este criterio, en el caso de marras, que se orientan a la no innovación, “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68).
En efecto, cualquier cambio aún sea como medida provisional, podría afectar al niño NOMBRE OMITIDO al tener que adaptarse ya para finalizar el año escolar, a otro medio escolar, afectivo y con nuevos hábitos de vida, pudiendo generar angustia, desorientarlo y hasta crear en él algún retraso escolar, encontrando esta alzada que estos supuestos de hecho, podrían generar el quebrantamiento de derechos del referido niño, concretamente, el derecho a la educación, por lo que siendo un hecho público y notorio que para la fecha se está en la fase final del año académico, la regularización de la situación de ambos niños es un hecho urgente que amerita ser protegido.
De modo que, este Tribunal Superior al ponderar el principio de la unidad de la fratría, el derecho a la educación y el interés superior del niño NOMBRE OMITIDO y el niño NOMBRE OMITIDO considera que, lo más acertado en el sub iudice es, preferir la continuidad de la actual convivencia de cada uno de los niños, en el lugar en el que se encuentran conviviendo con cada uno de sus progenitores, a fin de no causar en alguno de ellos, cambios que podrían generar desorientación y retraso escolar, temperando así la no perturbación de la convivencia y la continuidad educativa al no innovar en función de las particularidades del caso. Así se decide.
En consecuencia, este Tribunal Superior, tomando en cuenta todo lo anteriormente explanado, concluye que las circunstancias señaladas por el apelante, entre las cuales destaca particularmente la separación de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, si bien constituyen factores que orientan al juez en la búsqueda del interés superior en el caso concreto, según las máximas de experiencia común o científica, en modo alguno y menos de manera aislada pueden definir la procedencia de la pretendida medida provisional de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, mientras dure el proceso, por tanto, se considera que un pronunciamiento que destaque la convivencia de los hermanos involucrados, debe ceder en este caso, por circunstancias especiales y frente al interés particular en cuanto a su formación intelectual y educativa, apreciando que:
Tanto en la primera infancia como en la edad escolar, el niño necesita contar con la estabilidad de un domicilio respecto del cual él sienta una relación de pertenencia. Del mismo modo, el menor requiere de una situación afectiva estable, tendiente a que, ante la disolución del matrimonio de sus padres, no se vea privado de sus afectos.
La estabilidad del menor ya resulta afectada al producirse el retiro del hogar de uno de los progenitores, y más aún si ese retiro significa para él una mudanza. El régimen de visitas amplio contribuye a proteger al menor de los sentimientos de desamparo e incertidumbre que estas situaciones le producen (Stilerman, Mata N. Menores: Tenencia. Régimen de Visitas, p. 63).
Asimismo, en cuanto al contenido de la decisión misma dictada en casos como el de autos, y las características que deben rodearla, algunos expertos en psicología infantil, han recomendado las siguientes reglas: 1) salvaguardar la necesidad de continuidad en la relación, en consecuencia, si ya se ha instaurado una situación de hecho estable, alterarla implica la demostración veraz de circunstancias que perjudican o lesionan al niño, niña y adolescente; 2) debe inspirarse en la noción que el infante y no el adulto tienen del tiempo, por tanto, la celeridad que debe caracterizar los procedimientos en la materia, debe acentuarse, especialmente cuando se trata de niños de corta edad, cuya separación de uno de los padres por un tiempo que exceda determinado período, bastante breve y variable según la edad, puede ocasionar sentimientos de pérdida e incertidumbre; 3) tener en cuenta la incapacidad de la ley de supervisar las relaciones interpersonales y los límites de nuestros conocimientos en las previsiones a largo plazo; en tal sentido, recomiendan tratar de buscar la solución menos nociva para la salvaguarda del crecimiento y desarrollo del infante, por cuanto la ley no puede prever todo y sujetar sus soluciones a decisiones siempre revocables, sino que debe contentarse con limitar los daños en función de algunas predicciones a corto término, pero realmente aplicables (Goldstein, Freud y Solnit. s/i, 1978, pp. 42 y 43).
Aunado a lo anterior, la discrecionalidad que caracteriza las decisiones judiciales de este tipo, exige una gran responsabilidad y una adecuada fundamentación o motivación, cumpliéndose con ese requisito, cuando se comparan los efectos de una u otra alternativa, se aprecian las consecuencias previsibles que la misma producirá en la vida del niño, y pesando las ventajas o desventajas de una u otra se hace la elección de la más favorable o de la más desfavorable, según las expresiones de los especialistas de la infancia.
Asimismo, en cuanto a la brevedad que caracteriza este tipo de procedimientos, tal como expresó también la citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2004, la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, como en el caso de autos se discute la custodia, en la cual en criterio de la mencionada Sala, “los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables”, evitando que ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños involucrados. Interés superior que, como sostiene doctrina calificada en la materia, debe “tener en consideración los derechos que gravitan alrededor de la situación específica a resolver” (Morales, Georgina. El interés superior del niño en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 411).
En el mismo sentido, plantea la doctrina que la medida que tasa el interés superior no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños, por tanto, cualquier medida será tomada en proyección a cuanto afecta a sus derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere, de modo que, en la medida que la decisión afecte negativamente los derechos, existe prohibición de tomarla, “so pena de estar violando el principio en comento” (Buaiz Valera, Yuri Emilio. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, p. 38).
En consecuencia, pese a la separación que ciertamente existe entre los hermanos NOMBRES OMITIDOS, y a la ruptura tajante de la cotidianidad a la cual estaban habituados con motivo de la disolución del vínculo conyugal que unía al padre y a la madre, esta alzada considera pertinente conceder la custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO al progenitor y negar la medida de custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, manteniéndolo con la progenitora y, así la situación existente, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del caso, lo cual deberá implicar un procedimiento concebido por el legislador como breve, todo ello a los fines de no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida del niño, sin perder de vista, que tal como expresó el a quo, ambos padres ejercen conjuntamente la patria potestad y la responsabilidad de crianza en igualdad de condiciones, advirtiendo además, que el Juez de la causa puede modificar en interés y en beneficio de los niños involucrados, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda hoy responsabilidad de crianza, atendiendo a ese proceso dinámico donde deben sopesarse tanto los sentimientos, deseos y expectativas de los niños NOMBRES OMITIDOS, como las circunstancias de hecho para determinar de que manera sus derechos pueden recibir el mejor amparo. Así se decide.”

En este sentido, luego del estudio minucioso del presente asunto, tomando en cuenta el interés superior de los niños de autos, actuando con prudente arbitrio y según las máximas de experiencia, a fin de evitar tomar decisiones que alteran y/o repercutan indudablemente en la cotidianidad y la poca estabilidad material y emocional que puedan tener los niños de autos, producto del conflicto familiar generado por los progenitores el cual quedó demostrado en las distintas experticias practicadas por los expertos, y evitar una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su día a día, su actividades académicas, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, por ser un proceso que se encuentra en trámite, y las resultas en la sentencia definitiva se desconocen, ante la pretensión del progenitor, se ignora cuál sería la decisión del Juez de Juicio en la sentencia definitiva, actuando de conformidad con el criterio orientador en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, y visto el contenido de los informes realizados por el departamento del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, sobre las resultas del régimen de convivencia familiar supervisado dictado por este Juzgado, en los cuales se evidencia la actitud de rechazo de los niños de autos hacia su progenitora, este Tribunal resuelve, mantener vigente la medida provisional de custodia y medida de prohibición de salida del país de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)”, decretadas en fecha 25 de julio de 2014, decretada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui – Barcelona. En tal sentido, este Juzgado declara Sin Lugar la oposición a la medida planteada por la ciudadana JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER. Así mismo a fin de garantizar el derecho a la convivencia familiar se fija MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR SUPERVISADO, respecto a la ciudadana JENNIFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, titular de la cedula de identidad No. V-13.318.406, en favor de sus hijos, (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), el cual será reglamentado como se indica a continuación: La ciudadana JENNIFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, anteriormente identificada, tendrá un régimen de convivencia familiar supervisado, en beneficio de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), el cual se realizará tres (03) veces a la semana, todas las semanas, que serian los días Lunes, Miércoles y Viernes desde las dos (2:00p.m) hasta las Cuatro (4:00pm), este régimen tendrá una duración hasta que dure el presente juicio. Dicha Convivencia Familiar se llevará a cabo en las Instalaciones de la Biblioteca del Estado Zulia, con la presencia del Equipo Multidisciplinario acompañado de un Psicólogo, SIN la presencia de su progenitor de los niños ciudadano HARRY LARRY SMALL NAVA, antes identificado, quien deberá trasladar a los niños de autos los días fijados a la hora fijada. Exhortando a ambos progenitores a que brinden la mayor colaboración para la ejecución de dicho régimen de convivencia familiar a fin de garantizar el interés superior de sus hijos así como la integridad personal de los mismos, evitando actitudes conflictivas que afecten aun más la estabilidad emocional y psicológica de sus hijos. Igualmente, siguiendo las recomendaciones del Departamento del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, indicadas en el informe Técnico Parcial (Psicológico), se ordena incluir al grupo familiar en un programa psicoterapéutico que redunde en el abordaje del grupo familiar completo, incluyendo psicoterapia individualizada y grupal. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR la oposición planteada por la ciudadana JENNIFFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, portadora de la cédula de identidad N° V-13.318.406, a las medidas preventivas decretadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui – Barcelona, en fecha 25 de julio de 2014.-

• Mantiene vigente la medida provisional de custodia y medida de prohibición de salida del país de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)”, decretadas en fecha 25 de julio de 2014.-

• Se fija MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR SUPERVISADO, respecto a la ciudadana JENNIFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, titular de la cedula de identidad No. V-13.318.406, en favor de sus hijos, (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), el cual será reglamentado como se indica a continuación: La ciudadana JENNIFER BEATRIZ ESPEJ LANDER, anteriormente identificada, tendrá un régimen de convivencia familiar supervisado, en beneficio de los niños (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), el cual se realizará tres (03) veces a la semana, todas las semanas, que serian los días Lunes, Miércoles y Viernes desde las dos (2:00p.m) hasta las Cuatro (4:00pm), este régimen tendrá una duración hasta que dure el presente juicio. Dicha Convivencia Familiar se llevará a cabo en las Instalaciones de la Biblioteca del Estado Zulia, con la presencia del Equipo Multidisciplinario acompañado de un Psicólogo, SIN la presencia de su progenitor de los niños ciudadano HARRY LARRY SMALL NAVA, antes identificado, quien deberá trasladar a los niños de autos los días fijados a la hora fijada. Exhortando a ambos progenitores a que brinden la mayor colaboración para la ejecución de dicho régimen de convivencia familiar a fin de garantizar el interés superior de sus hijos así como la integridad personal de los mismos, evitando actitudes conflictivas que afecten aun más la estabilidad emocional y psicológica de sus hijos. Para lo cual se acuerda oficiar al Equipo Multidisciplinario, a los fines de informarles sobre la presente medida y se ordena librar boleta de notificación a las partes.

• ORDENA la inclusión del grupo familiar en un programa psicoterapéutico que redunde en el abordaje del grupo familiar completo, incluyendo psicoterapia individualizada y grupal, así como en terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, para evitar que sus comportamientos afecten la integridad personal de los niños de autos, para lo cual se acuerda oficiar a Cofam.-
Publíquese, regístrese, ofíciese, notifíquese y déjese copia certificada por secretaria.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 17 días del mes de febrero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZA TITULAR,

Dra. INÉS HERNÁNDEZ PIÑA
LA SECRETARIA,

Abg. LORENYS PORTILLO ALBORNOZ
En la misma fecha, se publicó la presente sentencia interlocutoria en el Sistema Juris 2000, quedando registrada bajo el Nº 333, y se oficio bajo el No. 17- 428 y 17- 429.-
La Secretaria
IHP/lmsm