TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 381-16
Nulidad de Acta de Asamblea Ordinaria

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DUODÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE Nº 381-16
PARTE DEMANDANTE: ALEXIS ANTONIO ORTIZ, Venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad N° V-6.155.106, domiciliado en esta ciudad Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
PARTE DEMANDADA: HENRY JOSE COLINA CHIRINOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.173.819, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIA POLANCO e IVAN PEREZ PADILLA, venezolanos, mayores de edad, con cédula de identidad N° V-4.521.547 y V- 5.852.741, e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 24.085 y 26.096, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado HENRY ALVARADO LABRADOR, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 6.429.280, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 34.012.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA.
SENTENCIA: Sentencia Definitiva
I
SÍNTESIS NARRATIVA
Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda introducida por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de Maracaibo del Estado Zulia, y en virtud de la distribución correspondiente, de fecha veinticinco (25) de Julio de 2016, fue asignado su conocimiento, sustanciación y decisión a este TRIBUNAL DUODÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDA DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, causa que se instaura por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA, seguido por el ciudadano ALEXIS ANTONIO ORTIZ, Venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad N° V-6.155.106, domiciliado en esta ciudad Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Abogada ANTONIA POLANCO, Venezolana, mayor de edad, con Cédula de Identidad N° V-4.521.547, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.085; en contra del socio HENRY JOSE COLINA CHIRINOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.173.819, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, para que convenga o ello sea declarado por este Tribunal en la NULIDAD TOTAL DE LA ASAMBLEA ORDINARIA DE FECHA 06 DE ABRIL DE 2016, CELEBRADA EXTEMPORANEAMENTE E IRREGULARMENTE EN LA SEDE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, COMPAÑÍA ANONIMA (MASERINCA C.A).
En fecha veintiocho (28) de julio de 2016, se admitió la presente demanda, y en el día siete (07) de diciembre de 2.016, el ciudadano HENRY JOSE COLINA CHIRINOS, antes identificado, se dió por citado, por lo que, en fecha nueve (09) de diciembre de 2016, presenta escrito dando contestación a la demanda incoada en su contra. Y el día, veinte (20) de diciembre de 2016, se admitieron las pruebas promovida por las partes, agregándose la última de las pruebas el nueve (09) de febrero de 2017, por lo que pasa este Tribunal a decidir previa las siguientes consideraciones:
La parte actora en su escrito libelar de demanda, señala entre otras cosas, que desde el año 2006, se constituyó en SOCIO-FUNDADOR de la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, COMPAÑÍA ANONIMA (MASERINCA C.A), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 09 de Noviembre de 2006, bajo el N° 32, Tomo 69-A, con Registro de información Fiscal N° J- 31715060-0, según expediente N° 70.704.
Que en fecha SEIS DE ABRIL DEL AÑO 2016, se llevó acabo presuntamente en la sede de las oficinas de la referida sociedad mercantil MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, COMPAÑÍA ANONIMA (MASERINCA C.A), una ASAMBLEA ORDINARIA, para tratar los puntos en ella señalados a saber: a) Modificación de la CLAUSULA NOVENA DE LOS ESTATUTOS y b) Nombramiento de Junta Directiva.
Que en la aludida Asamblea ordinaria en apariencia fue CONVOCADA para las cuatro de la tarde (4:00 Pm), donde su persona no asistió por no haber sido convocado por los canales regulares.
Que en la aludida y supuesta Asamblea, se le sustituye del carácter Vice-Presidente a Director Principal ofreciéndole el cargo de Vice-Presidente al invitado ciudadano JOSE ENRIQUE COLINA DIAZ en que la aludida asamblea le propone dicho cargo, sin suscribir ninguna acción nominativa; Que este acepta el cargo y que no se evidencia del acta levantada su firma, y lo despojan de las atribuciones y facultades para representar a la Sociedad Mercantil, sin ningún tipo de razonamiento sensato, administrativo y jurídico, no obstante de que aparte de ser el socio-fundador, manifiesta ser el dueño y/o propietario del CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA, POR TENER SUSCRITA (DOSCIENTAS MIL (200.000,00) ACCIONES NOMINATIVAS) y que NO le PERMITEN EL ACCESO A LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA, ello, traduce el rompimiento del afecto Societatti, que generara las acciones correspondientes.
Que en la Cláusula Décima Segunda de los Estatutos señala que LAS ASAMBLEAS ORDINARIAS, se celebraran (DENTRO) del primer trimestre de cada año y los acuerdos y resoluciones de las mismas se harán por MAYORIA ABSOLUTA, de lo que se evidencia que, la aludida y supuesta asamblea ordinaria fue celebrada de manera EXTEMPORANEA POR TARDIA, violatorio de sus ESTATUTOS y de la LEY, por lo que la misma, esta afectada de NULIDAD ABSOLUTA y ello, es el propósito del ejercicio subjetivo procesal y abstracto que por este intermedio formalizó como acción principal, que en consecuencia, demanda al ciudadano HENRY JOSE COLINA CHIRINOS (padre), venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de Identidad Nº V-5.173.819 y de este domicilio, quien en la actualidad ostenta el carácter de PRESIDENTE de la sociedad antes identificada y representante judicial de conformidad a los Estatutos, para que convenga en la NULIDAD ABSOLUTA de la referida acta de asamblea de fecha 06 de abril de 2016, o en su defecto así lo declare el Tribunal, en la sentencia definitiva, para lo cual pido se libren los correspondientes recaudos de citación.
Que en forma fraudulenta se puso en marcha por parte del socio- presidente de la compañía ciudadano HENRRY JOSE COLINA CHIRINOS y su hijo JOSE ENRQIUE COLINA DIAZ, la voluntad ineludible y puesta al servicio de la elusión consciente e intencional de desacatar los efectos jurídicos impuesto por la norma aplicable, esto es, LA CLAUSULA DECIMA SEGUNDA de los Estatutos para ocasionar intencionalmente un perjuicio y cuya característica es la Intencionalidad para despojarlo de su cargo y de su Patrimonio Societario y que se incoaran las acciones correspondiente, que generarán responsabilidades civiles y penales para el PRESIDENTE Y COMISARIO DE LA EMPRESA.
Que entre padre e hijo y con la anuencia del comisario, se colisionaron para perjudicarlo en sus derechos e intereses y ocasionarle los daños y perjuicios, al celebrar la Asamblea que hoy se cuestiona en nulidad.
Que en base a lo dispuesto en la ley demanda la IMPUGNACION Y\O NULIDAD TOTAL DE EL ASAMBLEA ORDINARIA DE FECHA 06 DE ABRIL DE 2016, CELEBRADA EXTEMPORANEAMENTE E IRREGULARMENTE EN LA SEDE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL antes señalada y a tal fin, se demanda al socio HENRY JOSE COLINA CHIRINOS (padre), Venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.173.819 y de este domicilio, quien en la actualidad ostenta el carácter de PRESIDENTE de la sociedad antes identificada y representante judicial de conformidad a los Estatutos, para que convenga en la NULIDAD ABSOLUTA de la referida acta de asamblea de fecha 06 de abril de 2016, o en su defecto así lo declare el Tribunal.
Por su parte, el demandado ejerciendo su derecho de defensa y contradicción, presenta escrito alegando entre otras cosas la defensa perentoria: falta de legitimación del demandado, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para sostener el juicio, ya que el demandante debió demandar a la empresa MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, C,A (MASERINCA), COMO PERSONA JURÍDICA, y no solamente a uno de los socios.
Al respecto se hace necesario para este Juzgador resolver como punto previo, la defensa perentoria alegada por el demandado, previa las siguientes consideraciones:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
Antes de analizar el fondo del asunto, se hace necesario entrar a resolver como punto previo la DEFENSA PERENTORIA: FALTA DE LEGITIMACION DEL DEMANDADO, de conformidad con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada, para sostener el juicio, ya que el demandante debió demandar a la empresa MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, C,A (MASERINCA), COMO PERSONA JURÍDICA, y no solamente a uno de los socios.
Pues bien, alega el demandado que se debe revisar lo señalado por el demandante en el libelo, en el sentido de que su demanda se dirige a uno solo de los socios, siendo que en el Expediente Administrativo del Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, producido por el demandante junto al libelo de la demanda, correspondiente a la hoja de vida de la empresa, no consta el Acta de Asamblea de Accionista donde se haya concretado la venta de acciones del ciudadano LUIS MIGUEL LÓPEZ, por lo que en teoría, y para salvaguardar los intereses de todos los socios, la demanda debió incoarse contra MANTENIMIENTOS, SERVICIOS E INATALACIONES INDUSTRIALES, C,A (MASERINCA), como persona jurídica, y no contra uno o varios de los socios.
El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala:

“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.”

A este respecto, sostiene el Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA que:

“...la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada...Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella. En algunas situaciones puede ser conveniente, por razones de estrategia procesal, intentar la demanda también contra los socios que respaldan la decisión impugnada; ello no es imprescindible o forzoso, en todo caso, ya que no existe litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad y los socios referidos, respecto a la acción de nulidad”. (La impugnación de las decisiones de las asambleas en las sociedades anónimas U.C.V. Caracas 1.988 pág. 144).

De la misma forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 493, de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2010, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, (caso: PROMOCIONES OLIMPO, C.A., contra Seguros la Previsora C.A.), señala engre otras cosas, lo siguiente:
“En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.
En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.
Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a Promociones Olimpo C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta Sala ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso María de los Ángeles Hernández Villadiego; 708 del 10 de mayo de 2001 caso Juan Adolfo Guevara y otros).
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión ejercida y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena dictar nueva sentencia, en los términos indicados en el presente fallo. Así se decide.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, se observa que el ciudadano ALEXIS ANTONIO ORTIZ, demandó al ciudadano HENRY JOSE COLINA CHIRINOS, por nulidad de acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil Mantenimientos, Servicios e Instalaciones Industriales, Compañía Anónima (MASERINCA C.A), y no a la sociedad mercantil como tal, por lo que, en consecuencia de todo lo anterior y atendiendo el criterio de la Sala Constitucional supra citado, se desprende la autonomía de la sociedad mercantil frente a los socios que la integran, en que la sociedad de comercio conforma una persona jurídica, distinta e independiente a la personalidad de sus accionistas, capaz de adquirir derechos y obligaciones propias ante terceros y sus mismos socios. En consecuencia, la nulidad de las decisiones emanadas de sus órganos deben ser demandada en contra del ente del cual emanan, es decir, la sociedad mercantil, y no a sus accionistas, razón por la cual resulta forzoso concluir que en el caso de autos la litis se encuentra irregularmente constituida, y por consiguiente es procedente la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de la anterior, resulta innecesario pronunciarse sobre las los demás alegatos y pruebas que constan en el presente procedimiento, en virtud de la declaratoria con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva, y así se establece.

IV
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL DUODÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA, seguido por el ciudadano ALEXIS ANTONIO ORTIZ, contra el ciudadano HENRY JOSE COLINA CHIRINOS, ya identificada, declara:
PRIMERO: CON LUGAR defensa perentoria de falta de cualidad pasiva del demandado para sostener el juicio.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior de declara SIN LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA, seguido por el ciudadano ALEXIS ANTONIO ORTIZ, contra el ciudadano HENRY JOSE COLINA CHIRINOS.
Se condena en costas a la parte actora por haber sido vencida totalmente en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil..
Publíquese. Regístrese. Notifíquese.
Déjese por copia certificada del presente fallo por Secretaría, conforme a lo previsto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2.017).- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. JUAN CARLOS CROES
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ALBANY GONZALEZ
En la misma fecha anterior, previo anuncio de Ley, a las puertas del Despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, bajo el No. 039-17, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se libraron las boletas de notificación, y se expidió la copia certificada ordenada.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ALBANY GONZALEZ
JCC/Ra/j.v.-